張詩奡

[內容提要]2019年國際海洋法法庭和2020年仲裁庭，就烏克蘭與俄羅斯的刻赤海峽爭端下達的臨時措施命令和初步反對意見裁決書中闡述的一些見解，使是否可以基于軍艦等行為主體的軍事性質，判斷其進行的活動屬于軍事活動問題再次浮出水面。從可行性的角度來看，基于行為主體的性質來判斷一個活動是否為軍事活動的思路，即“主體基準”理論，存在明顯的局限性。但考慮到《聯(lián)合國海洋法公約》的宗旨和目的，尤其是第298條的起草目的，這一基準是合理的也是必要的。在不違背公約宗旨和目的的條件下，基于內在的邏輯聯(lián)系檢討“主體基準”和“目的基準”的融合，可能會形成一個更加合理的判斷基準。

雖然當今國際法已經(jīng)在一般情況下否定了使用武力的合法性，但是國際法沒有意圖禁止軍事活動的存在，海洋法亦如此。(1)R.Wolfrum, “Military Activities on the High Seas: What Are the Impacts of the U.N.Convention on the Law of the Sea”, International Law Studies Series, US Naval War College, Vol.71,1998, pp.509-510.由于軍事活動本身通常與各國的國家安全具有緊密的聯(lián)系，因此可以認為，開展軍事活動的權利對各國來說都是一種核心利益。就海洋法而言，由于這種軍事活動與國家安全之間的緊密聯(lián)系，海軍強國與部分沿海國之間就軍事活動的權利義務問題長期針鋒相對。甚至可以說，目前《聯(lián)合國海洋法公約》(下文簡稱“海洋法公約”或“公約”)的相關規(guī)定，在很大程度上受到了各國就軍事活動問題達成的妥協(xié)的影響，而涉及排除公約第十五部分規(guī)定的具有強制力的爭端解決程序的強制管轄權的公約第298條的規(guī)定本身，就可以被認為是這種妥協(xié)的一個反映。(2)M.W.Janis, “Dispute settlement in the law of sea convention: the Military Activities Exception”, Ocean Development and International Law, Vol.4, No.1, 1977, p.52.

2019年國際海洋法法庭(下文簡稱“ITLOS”)在對“扣留三艘烏克蘭海軍船只案”(下文簡稱“海軍船只案”)下達臨時措施令(3)Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v.Russian Federation), Provisional Measures, ITLOS, Order of 25 May, 2019.時，對軍事活動的判斷基準問題進行了一次討論。此后，專門處理“關于黑海、亞速海和刻赤海峽的沿海國權利案”(下文簡稱“刻赤海峽案”)的仲裁庭于2020年2月21日下達的針對俄羅斯提出的初步反對意見的裁決書中，又對這一問題進行了進一步的討論。(4)Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea, Sea of Azov, and Kerch Strait (Ukraine v.Russian Federation), Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation, PCA, PCA Case No.2017-06, 21 February, 2020.ITLOS在臨時措施令中顯示出了對于基于活動的目的或效果進行判斷的傾向(5)ITLOS認為單純的軍艦通過行為并不構成軍事活動。參見：Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v.Russian Federation), Provisional Measures, ITLOS, Order of 25 May, 2019, para.68。，而仲裁庭進一步在裁決書中指出，單純涉及軍用船舶或軍事人員的活動并不一定是軍事活動(6)Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea, Sea of Azov, and Kerch Strait (Ukraine v.Russian Federation), Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation, PCA, PCA Case No.2017-06, 21 February, 2020, para.340.。ITLOS臨時措施令和仲裁庭裁決書就軍事活動判斷問題顯示出的意見，使是否可以單純基于軍艦或其他類似行為主體的軍事性質，判斷一個活動為軍事活動的問題再次成為焦點。某種意義上，這可能導致海軍強國與沿海國在海洋法發(fā)展歷史上曾長期對立的爭論再次升溫。不過，ITLOS和仲裁庭對這一問題進行的解釋本身也還存在很多值得商榷的地方。也就是說，對于基于行為主體的性質，判斷一個活動是否為軍事活動的合理性，即主體基準的合理性問題，還存在進一步討論的必要。

一、“海軍船只案”和“刻赤海峽案”與軍事活動的判斷基準

涉及軍事活動的問題，往往是海洋法中較為敏感的問題。軍事活動問題，一方面與軍艦、軍機和軍事人員等行為主體在國際法體系中普遍享有的主權豁免問題存在直接聯(lián)系，另一方面也與各國的國家安全問題息息相關。主權和安全問題都是各國的核心利益，各國在國際法實踐中都會基于本國不同的現(xiàn)實需要，對于國際法的相關條款盡力主張對本國最為有利的解釋。因此，往往在涉及軍事活動的問題上，各國的主張會出現(xiàn)較為明顯的對立?？梢哉J為，現(xiàn)在的海洋法公約在軍用和民用問題上，已經(jīng)有意識地對于軍事相關的問題進行了區(qū)分和強調。特別是，對于涉及軍艦或政府船只的主權豁免問題，公約在很多部分都進行了明確規(guī)定。(7)如海洋法公約第32條、第95條以及第236條等。然而，就軍事活動這一籠統(tǒng)的概念來說，在公約中能夠找到的直接規(guī)定卻少之又少。

從公約整體來看，雖然公約在第298條的規(guī)定中提到了軍事活動的概念，但是第298條本身卻并沒有對這一概念進行明確的闡述。同時，公約其他部分也并沒有對這一概念的定義進行補充。這就在客觀上對根據(jù)公約規(guī)定來判斷某一個具體的活動是否屬于軍事活動造成了困難。ITLOS在“海軍船只案”中，以及仲裁庭在“刻赤海峽案”中進行的討論，對公約第298條的解釋起到了一定的積極作用。不過，雖然ITLOS和仲裁庭對軍事活動的判斷基準進行了迄今為止較詳細的論述，但是兩個法庭的討論均略顯片面，仍有問題遺留。

ITLOS在臨時措施令中認為，俄烏兩國就烏克蘭軍艦通過刻赤海峽的權利產生的矛盾，在本質上是關于通行制度的爭論，而這一爭論本身不具有軍事意義。(8)Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v.Russian Federation), Provisional Measures, ITLOS, Order of 25 May, 2019, paras.71-72.同時，ITLOS還通過肯定軍艦享有無害通過權來否定單純的軍艦通過行為構成軍事活動——這無疑忽視了軍艦無害通過權問題存在爭議的客觀事實。(9)參見高健軍：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉第298條中的“軍事活動例外”——評國際海洋法法庭在“扣留三艘烏克蘭海軍船只案”中的臨時措施命令》，《國際法研究》2019年第6期，第7頁。

軍艦的無害通過問題本身，代表了一些國家對于軍艦或其他軍事船舶特殊性質的顧慮。從本質上來說，在這一問題中，有國家提出的基于船只種類而反對軍艦享有無害通過權的這一主張，其深層邏輯建立在一部分國家對于外國軍艦這一特殊船只可能造成本國國家安全受到威脅這一因果關系上。也就是說，相對于普通民用船只而言，軍艦的特殊性質和其本身可以達成的特殊效果，是考慮國家安全問題時無法回避的一個關鍵要素。如果公約的本來目的是試圖照顧所有締約國的合理利益的話，那么在解釋公約所規(guī)定的軍事活動的定義時，或者說判斷一個活動是否為軍事活動時，刻意忽略軍艦或者其他軍用船舶的這種特殊性質，本身就忽略了很多國家對于國家安全利益的訴求，這是不合理的。從另一個角度來說，如果軍艦或其他具有軍事性質的行為主體，基于其特殊性質只是單方面享受國際法所保障的主權豁免的特權，而不能基于其特殊性質被納入解釋公約其他部分內容的考慮范圍中的話，那么顯然這種解釋會打破公約在權利義務安排上的對等關系，這可能會損害公約的內在平衡和權威性。因此，ITLOS的這一見解非常值得商榷。

仲裁庭在裁決書中針對這一問題提出的一些見解，更是值得進一步討論。仲裁庭在裁決書中否認了基于軍艦的特殊性質判斷其活動屬于軍事活動的必然性(10)Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea, Sea of Azov, and Kerch Strait (Ukraine v.Russian Federation), Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation, PCA, PCA Case No.2017-06, 21 February, 2020, para.340.，而如果結合ITLOS在臨時措施令中提出的見解來看，那么仲裁庭在裁決書中的意見模糊地認可了單純基于行為目的來判斷一個活動是否為軍事活動的邏輯。裁決書的這一解讀，至少存在兩個問題：一方面，“目的”是一個難以具體量化的衡量標準?；谀康牡呐袛喾椒?，可能更多地依賴于行為者的言論和裁決者的主觀思維，從長遠角度來看，這種判斷方法可能會影響針對這一問題形成一個具有普遍性的穩(wěn)定判斷效果。另一方面，大多數(shù)情況下，一項活動的開展并不單純具有唯一的目的。例如，在動用軍隊進行災難救援這一事例中，雖然進行災難救援是軍隊活動的主要目的，但同時也不能排除軍隊借機進行實戰(zhàn)訓練的目的。因此，單純依照行為目的來判斷一個活動是否為軍事活動的話，其合理性和可行性都存在很大的問題。同時，否認軍艦和其他具有軍事性質的行為主體開展的活動為軍事活動，這與通常認知的軍事活動的呈現(xiàn)方式之間便產生了一定的偏離，這可能引起基于《維也納條約法公約》(下文簡稱“條約法公約”)規(guī)定的條約解釋規(guī)則的問題。(11)條約法公約第31條。而仲裁庭并沒有對這些問題進行合理的解釋。

鑒于ITLOS和仲裁庭關于軍事活動判斷基準的討論是以俄烏爭端的具體情況為基礎展開的，而ITLOS強調這種討論在普遍意義上需要基于每一個具體爭端所涉及的具體情況來進行判斷這一模糊態(tài)度，同時考慮到ITLOS和仲裁庭的見解都存在疑問，可以認為軍事活動的判斷基準問題目前仍然是一個開放的問題。(12)Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v.Russian Federation), Provisional Measures, ITLOS, Order of 25 May, 2019, para.66.這就意味著，對可否基于行為主體的軍事性質來判斷其活動為軍事活動這一問題的討論仍然沒有終結。

二、主體基準的意義和存在可能性

如前面所說，相對于民用船舶或商業(yè)船舶來說，軍艦具有特殊的主體性質。在海洋法的解釋和適用過程中，軍艦是否可以享有與民用船舶或商業(yè)船舶同等的權利和地位問題，曾引發(fā)了很多爭論，其中較為典型的便是圍繞軍艦在不同制度下的通過權問題展開的。(13)如軍艦在國際海峽的航行問題，這一問題可以參考1949年的“科孚海峽案”，參見：Corfu Channel Case (UK v.Albania), Judgment (April 9th, 1949), ICJ Reports 1949, pp.4-38, 132-169。另外，在領海的無害通過制度中，部分沿海國也主張軍艦不享有無害通過權，或需要在事先通報或獲得沿海國事先批準的條件下，才能通過其領海。同時，就專屬經(jīng)濟區(qū)中可否開展除航行活動之外的軍事活動問題，也存在爭議。這至少證明了對行為主體性質的態(tài)度，在很大程度上可能左右各國對于海洋法公約的解釋和適用的認識。從這個角度上來說，在判斷一個活動是否為海洋法公約所言的軍事活動問題上，基于行為主體性質來進行判斷的邏輯是可能成立的，也是必須要考慮的。但是，就這種邏輯是否符合公約的宗旨和意圖而言，還需要基于公約解釋的基本規(guī)則來對其進行考察。

(一)基于“軍事活動”的通常意義可以推論的基準

首先，需要明確的一點是，軍事活動的判斷方法問題本質上是海洋法公約的解釋和適用的問題，因此這一問題的最基本的討論方法仍然應該基于條約的解釋展開。從解釋條約一般方法的角度來看，根據(jù)1969年條約法公約第31條的規(guī)定，在解釋條約時，“應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”。針對這里的“上下文”，條約法公約還在同一條的第2項中特別指出“上下文除指連同弁言及附件在內之約文外，并應包括：(a)全體當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協(xié)定；(b)一個以上當事國因締結條約所訂并經(jīng)其他當事國接受為條約有關文書之任何文書”。這為解釋海洋法公約中有關軍事活動的問題提供了一個基本的思考方向，即仍然是以相關規(guī)定或概念的“通常意義”為切入點，結合其他資料來探討其在法律上的意義。如此，雖然海洋法公約對軍事活動這一概念所言甚少，但是理解這一概念的定義和其可能引申的判斷基準，則首先需要基于其表述的通常意義來進行討論。

就軍事活動而言，其核心問題在于如何判斷“軍事”這一概念，這一點在ITLOS和仲裁庭發(fā)布的文書中均有體現(xiàn)。這里需要注意的是，由于公約第298條只是單純地使用了“軍事活動”這一表述，而沒有對其進行詳細的規(guī)定，這在客觀上造成的一個結果是，無法確定公約在對軍事活動進行判斷時規(guī)定了哪些具體要件，或者說公約并沒有對這一問題明確規(guī)定任何要件。因此，包括ITLOS和仲裁庭在內，對于這一問題進行討論時也只能提出一些基于特定角度推定得出的可能合理的判斷依據(jù)。為避免這種討論的結果造成一種公約已經(jīng)明確規(guī)定了判斷要件的誤解，將這些判斷依據(jù)理解為一種基于公約規(guī)定而推論得出的，在實踐層面具有參考意義的理論意見更為合理。

從字面意義上來說，“軍事”的判斷方法可以有多種。首先，可以依照其活動主體是否具有軍事性質來進行判斷——可以將這種基準稱之為主體基準。軍隊的活動具有軍事意義，這符合通常意義上的一般認知。在國際法的討論層面，將具有軍事性質的行為主體開展的活動，解讀為軍事活動的討論并不少見，如在討論南極非軍事化問題(14)Howard J.Taubenfeld, “A Treaty for Antarctica”, International Conciliation, No.531, 1961, p.262.和外層空間和平利用問題時(15)Robert L.Bridge, “International Law and Military Activities in Outer Space”, Akron Law Review, Vol.13, No.4, 1980, p.657.，具有軍事性質的行為主體開展的活動，都存在被解釋為軍事活動的可能。在海洋法方面，也有學者將軍艦開展的活動與軍事活動這一概念進行聯(lián)系。(16)Francesco Francioni, “Peacetime Use of Force, Military Activities, and the New Law of the Sea”, Cornell International Law Journal, Vol.18, No.2, 1985, p.205.如果結合公約規(guī)定來應用主體基準的話，那么至少首先可以將公約中明文提到具有軍事性質的行為主體如軍艦(17)海洋法公約第29條。或者海軍輔助船(18)海洋法公約第236條。等從事的活動判定為公約所意指的軍事活動。(19)從這個角度來看，主體基準在海洋法公約中也可以被狹義地稱為“船種(type of vessels)基準”。從實踐意義上來說，如果依照這一基準來判斷某一活動是否為軍事活動的話，那么對于海軍強國以及沿海國來說，其效果都是利弊參半的。比如，在某種程度上，如果基于這一基準的話，海軍強國可以以隱秘的方式大量雇用或征用民用船舶開展軍事活動，而沿海國則可能難以依據(jù)主體基準將其定性為軍事活動來進行反制；但同時，如果海軍強國使用這種手段的話，那么一旦發(fā)生根據(jù)公約第十五部分提起的訴訟，則海軍強國可能面臨因這些行為主體并非軍艦或海軍輔助船等具有軍事性質的主體而被判定為非軍事活動，繼而無法利用公約第298條的規(guī)定來規(guī)避強制爭端解決程序管轄的局面。

除考慮行為主體的性質之外，也可以基于活動本身的性質來討論。首先可以考慮依據(jù)活動的目的來判斷，即當一個締約國開展的活動具有某種特定的軍事目的，便可判斷此種活動為公約所言的軍事活動——可以稱之為判斷一個活動是否為軍事活動的目的基準。這也是ITLOS和仲裁庭間接支持的一種判斷基準。根據(jù)這一基準，參加戰(zhàn)斗或者進行軍事訓練或為海軍艦艇的航行需要而進行的水文調查活動，都可能被判定為軍事活動。如根據(jù)目的基準來判斷某一個活動是否為軍事活動，那么當一國海軍雇用或征用民用船只來從事具有軍事目的的活動，如打撈潛艇、進行水文測量或者進行后勤補給等活動時，即便其行為主體本身可能不滿足公約第29條規(guī)定的軍艦的定義，其活動本身也有可能被認為是軍事活動。

此外，也可能依照其活動能否造成具有軍事意義的效果，來判斷其是否為軍事活動，即，效果基準。這種情況下，軍事活動的判斷范圍可能會被擴大，如一艘并未被政府雇用的民用船舶，在活動過程中偶然得到了潛艇可以使用的水文信息，那么這艘民用船舶的活動效果可能被判定具有軍事效果，繼而便可能被認定為軍事活動?；蛘?，如果一艘民用商船在執(zhí)行商業(yè)航行任務時，恰巧搭載了一個整建制的軍事單位，而這一整建制的軍事單位乘船的目的是為了完成軍事任務，其行軍路線恰巧是該商業(yè)航線的首尾兩端，這樣的商業(yè)航行雖不具備主觀的軍事目的，也不具備客觀的軍艦或海軍輔助船的主體性特征，但不可否認其具有軍事效果。這樣，無論這艘執(zhí)行商業(yè)航行目的的船只，是否有意圖地參與了其所搭載的軍事單位所要完成的具有軍事目的的活動，從其最終的航行效果來看，也有可能被判斷為軍事活動。

如此，單純基于軍事活動的“通常意義”來理解軍事活動的定義或判斷基準的話，那么至少上述三種基準都可以被認為是在合理的討論范圍之內。不過，就這三種可能的判斷基準而言，其在公約解釋上以及在具體適用中的合理性問題，仍然需要進一步的細致討論。在此，本文僅對主體基準的合理性進行進一步的展開。這里需要補充的一點是，在討論海洋法中的軍事活動時，也有學者認為可以依據(jù)公約規(guī)定的具體行為清單，將公約中明確提出的一些具體行為，如在領海內以“任何種類的武器進行任何操練或演習”“任何目的在于搜集情報使沿海國的防務或安全受損害的行為”“在船上起落或接在任何飛機”以及“在船上發(fā)射、降落或接在任何軍事裝置”等活動(20)海洋法公約第19條第2項。，判定為公約中所討論的軍事活動。(21)Francesco Francioni, “Peacetime use of Force, Military Activities, and the New Law of the Sea”, Cornell International Law Journal, Vol.18, No.2, 1985, p.205.不過，這些活動雖然都有可能是軍事活動，但是難以認為可以基于是否被公約列舉來判斷一個活動是否為軍事活動，因為從公約目前的規(guī)定來看，這種列舉的方式是領海制度下的一種特殊情況，不具備一般代表性。至少在現(xiàn)行公約的規(guī)定之下，無法通過清單列舉的方式，來解決涉及公海和專屬經(jīng)濟區(qū)等領海以外制度下的軍事活動判斷問題。(22)R.Wolfrum, “Military Activities on the High Seas: What Are the Impacts of the U.N.Convention on the Law of the Sea”, International Law Studies Series, US Naval War College, Vol.71, 1998, p.504.

(二)第298條的解釋與主體基準

通過前面的討論，可以初步認為，主體基準在總體上是符合解釋公約的一般規(guī)則的。不過，就其是否符合海洋法公約的宗旨和目的來說，還是要基于公約的具體規(guī)定來進行進一步的考察。由于公約中明文涉及“軍事活動”的條款只有第298條，因此，這一考察主要圍繞第298條的規(guī)定解釋和起草意圖來展開。

1.公約第298條的約文邏輯與主體基準

作為唯一明文提到軍事活動的條款、也是ITLOS在“海軍船只案”以及仲裁庭在“刻赤海峽案”中所主要討論的條款，公約第298條的解釋無疑是判斷公約所意指的軍事活動的判斷基準的主要依據(jù)。該條規(guī)定：“關于軍事活動，包括從事非商業(yè)服務的政府船只和飛機的軍事活動的爭端，以及根據(jù)第297條第2和第3款不屬法院或法庭管轄的關于行使主權權利或管轄權的法律執(zhí)行活動的爭端?！?23)海洋法公約第298條第1項(b)。從條約規(guī)定的內容來看，這一約文并沒有明確定義什么是軍事活動，也沒有提供任何明確的判斷依據(jù)。也就是說，公約第298條所提到的軍事活動，為締約國和包括ITLOS和仲裁庭在內的國際性法庭在進行解釋時留下了開放的空間。問題在于，第298條是否提供了一定的條件來限定主體基準的合理性。

由于第298條的規(guī)定過于簡單，因此在討論其與主體基準合理性的問題時可以直接參考的公約文本極為有限。從ITLOS和仲裁庭的討論來看，第298條關于“政府船只和飛機”的規(guī)定，成為了解決這一問題的關鍵。一般意義上來說，在討論管轄權問題時，軍艦和政府船只等作為一類特殊行為主體被強調主權豁免或規(guī)避管轄是一個慣例。(24)M.W.Janis, “Dispute Settlement in the Law of Sea Convention: the Military Activities Exception”, Ocean Development and International Law, Vol.4, No.1, 1977, p.55.從這一點上來看，公約第298條第1項(b)將“從事非商業(yè)服務的政府船只和飛機的軍事活動”，也排除在第十五部分規(guī)定的強制爭端解決程序之外的規(guī)定是符合主權豁免的慣例的。但是，在現(xiàn)行公約沒有對軍事活動這一概念做出明確規(guī)定的情況下，將政府船只和飛機列為公約可能承認的軍事活動的主體的這種做法，事實上會導致解釋上的困難。

一方面，從公約對“政府船只和飛機”做出的強調來看，不能否認公約第298條的規(guī)定與從事軍事活動的行為主體存在一定的關聯(lián)。從直觀的字面意義上來說，首先可以將第298條的規(guī)定理解為其默認了一般情況下軍事活動是軍艦或軍用飛機等具有軍事性質的主體開展的活動，這符合通常意義上對軍隊從事軍事活動的一般認知。在此之上，公約強調“從事非商業(yè)服務的政府船只和飛機的軍事活動”的規(guī)定，就可以被理解為是遵從國際法中關于主權豁免慣例，對除軍艦(公約第29條)以及海軍輔助船(公約第236條)以外的行為主體進行補充，以擴大第298條的適用范圍，避免針對“政府船只和飛機”的活動產生爭議。這樣一來，雖然公約第298條提到了“政府船只和飛機”，但其內在邏輯應該是在認可基于一般認知成立的“主體基準”前提下，基于主權豁免的慣例對于“政府船只和飛機”的強調而已。

另一方面，基于相同的條款，還可以得出產生相反結論的解釋。如果公約第298條在此處暗示采用主體基準，那么由于軍艦和海軍輔助船既在常識性的印象中與普通商船的性質有所不同(25)C.J.Colombos, International Law of the Sea, 4th Edition, London: Longmans Green, 1961, p.223.，又被公約直接定義或提及，因此可以認為這兩種船只滿足依照主體基準判斷成為公約所意指的軍事活動的行為主體是無可厚非的。與之相對的，在通常意義上，政府船只或政府飛機不一定具有軍事性質，其活動本身也不一定具有軍事意義，因此很難認為政府船只或飛機是從事軍事活動的當然主體。那么，公約第298條在此強調政府船只或飛機從事的活動也可以被判斷為軍事活動的潛在邏輯，就應當被理解為不是根據(jù)其行為主體的性質來判斷的，而是根據(jù)其活動的具體目的或效果等因素來判斷的。也就是說，如果基于這種邏輯來理解第298條對于政府船只和飛機所從事的活動的強調的話，那么第298條的規(guī)定便不僅不能視為是強化和拓寬主體基準范圍的根據(jù)，反而成了承認目的基準或效果基準的依據(jù)，這似乎是仲裁庭在裁決書中想要表達的邏輯。

這就意味著，單純基于第298條的約文規(guī)定的通常意義來看，無法準確判斷公約是否認可主體基準。那么就需要根據(jù)第298條的起草目的，來對這一問題進行進一步的討論。

2.公約第298條規(guī)定的起草目的與主體基準

如前面所說，單純從公約第298條第1項(b)規(guī)定的“從事非商業(yè)服務的政府船只和飛機”從事的活動也可以被判定為軍事活動來看，公約所指的軍事活動，完全可能不受其活動的行為主體的性質所限制，而是依據(jù)某一具體活動的目的或性質來判斷。這就可能導致得出這樣一個結論，即，判斷一個活動是否屬于公約所言的軍事活動時，主體基準并非決定性基準，而僅參照目的基準或效果基準即可。ITLOS在“海軍船只案”中對于軍事活動與海上執(zhí)法活動的區(qū)分問題，以及軍艦通過刻赤海峽的航行制度問題所進行的判斷，似乎暗示了在討論第298條有關軍事活動的定義和判斷基準時，目的基準或效果基準可能比主體基準更為有力。(26)Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v.Russian Federation), Provisional Measures, ITLOS, Order of 25 May, 2019, paras.64-66.而仲裁庭在“刻赤海峽案”針對初步反對意見的裁決書中表達的也是類似觀點。(27)Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea, Sea of Azov, and Kerch Strait (Ukraine v.Russian Federation), Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation, PCA, PCA Case No.2017-06, 21 February, 2020, para.333.但是，如果單純基于某一具體活動的目的基準或效果基準來推定公約否定了主體基準的話，那么在涉及一些具體活動的性質判斷的問題上，可能會出現(xiàn)與第298條起草目的相悖的結果。這種矛盾在軍艦的航行問題的定性上較為明顯。

回顧公約第298條的起草過程便會發(fā)現(xiàn)，該條款中之所以寫入軍事活動，其中一個重要的目的，是單純地想要規(guī)避公約第298條所在的第十五部分所規(guī)定的爭端處理程序對于各國軍事活動的強制管轄。(28)Satya N.Nandan and Shabtai Rosenne eds., United Nations Convention on the Law of the Sea 1982:A Commentary, Vol.V, Martinus Nijhoff, 1993, p.135.當時參加第三次聯(lián)合國海洋法會議的部分國家的海軍人士普遍擔憂，如果將軍事活動列為有約束力裁判的強制程序的管轄對象的話，有可能導致國家軍事機密的公開，因此提出希望將有關軍事活動的爭端，排除在裁判程序的管轄對象以外的建議。(29)Ibid.同時，這些海軍人士還表示，當時已經(jīng)存在的關于海洋活動的國際條約，已明確將軍艦、海軍輔助船以及其他非商業(yè)目的的政府船只和飛機，排除在條約的管轄對象之外，因此要求海洋法公約的相關條文也給予同樣的待遇。(30)Satya N.Nandan and Shabtai Rosenne eds., United Nations Convention on the Law of the Sea 1982:A Commentary, Vol.V , Martinus Nijhoff, 1993, p.135.雖然對于軍艦、海軍輔助船以及其他非商業(yè)目的的政府船只及飛機排除在管轄權外的做法，是一種在國際法上承認此類特殊行為主體享受主權豁免特權的一種通常做法，但從這一條款的起草過程來看，不可否認公約第298條在起草時的目的包括了防止軍事機密泄露的意圖。

從公約第298條第1項(b)的起草背景來看，雖然與會的海軍人士并未對于軍事活動的定義給出明確的意見，但是如果從海軍人士基于保護軍事秘密的目的而提出這樣的意見的角度來理解的話，海洋法公約中對于軍事活動這一用語的意義和范圍保持沉默，可能是有意而為之。因為軍事活動的意義越不清晰，各國對于其含義的解讀空間便越大，這樣理論上各國軍方在公約框架下的活動范圍界限也會變得模糊，而可以被解讀成為適用于海洋法公約中強制爭端解決程序的事項范圍也就變得模糊。這就使得很多活動有可能被靈活解釋為軍事活動以規(guī)避公約第十五部分所規(guī)定的強制爭端解決程序，繼而最大程度達到保護軍事秘密不被泄露的目的。

基于這一目的來理解公約第298條第1項(b)中強調的“從事非商業(yè)服務的政府船只和飛機的軍事活動”的話，將這種對于政府船只和飛機的強調理解為并非否定主體基準，而是為了盡可能滿足保障軍事秘密不被泄露而著重進行的強調是合理的。反之，如果據(jù)此認為判斷一個活動是否為軍事活動只能依據(jù)其目的或效果來判斷的話，那么這種理解在極端情況下可能造成公約在適用上出現(xiàn)自相矛盾的結果。具體來說，如果某一個具有高度軍事秘密性質的軍艦的航行活動，引發(fā)了一個涉及公約解釋或適用的爭端，那么出于保護這一軍事秘密的目的，理應基于軍艦的主體性質認可其活動為符合第298條第1項(b)的立法目的所要涵蓋的軍事活動，進而規(guī)避強制爭端程序對該爭端的管轄。但是，由于這種活動在形態(tài)上只是如ITLOS和仲裁庭所說的單純的航行活動，當事方可能同樣出于保護此次航行的軍事秘密的目的而無法公開航行本身具體的軍事目的，那么此時將同一條款對于“從事非商業(yè)服務的政府船只和飛機”的強調，理解為只能基于目的基準來判斷這一活動是否為軍事活動的話，其結果就應該是因為當事方無法證明該軍艦的航行存在軍事目的，繼而否定此次航行活動為軍事活動，最終導致無法排除公約第十五部分的強制管轄權的適用。

這樣造成的一個結果便是，如果某一軍艦的航行活動成為締約國之間的爭端，那么軍艦的船旗國為了保證軍艦航行的目的所隱含的軍事秘密不被泄露，便須基于第298條第1項(b)的規(guī)定，主張本次航行為軍事活動而逃避公約第十五部分所規(guī)定的強制爭端解決程序對相關爭端的適用；但如果基于對公約第298條排除軍事活動主體基準而依照目的基準或效果基準的理解，該船旗國為了證明本國軍艦的航行屬于軍事活動的范疇，又不得不明確公開其所要極力避免公開的此次航行的目的，以證明其航行活動符合第298條所規(guī)定的軍事活動。也就是說，就這種極端情況來看，片面強調目的基準而否定主體基準的話，很有可能給公約第298條在適用上，造成一種既要保護軍事機密又要為了保護軍事機密而不得不公開軍事機密的悖論，其實際效果違背了第298條第1項(b)的起草初衷。因此，從基于該條款的起草目的的角度來看，認為第298條第1項(b)不排除主體基準為判斷某一活動是否為該條款所提及的軍事活動的判斷基準的理解更為合理。

三、主體基準與軍艦和海軍輔助船的活動性質

雖然基于解釋公約的角度來看，主體基準具有存在的合理性。但是，對于一個在實踐層面具有可操作性意義的判斷基準來說，純粹的主體基準在公約的適用方面是否具有相當?shù)目尚行裕彩窃诳紤]這一理論時必須面對的問題。本節(jié)將對這一問題進行考察。

(一)主體基準在一般適用上的困難

從公約的一般解釋原則和海洋法公約第298條的內在邏輯以及起草目的來看，在判斷一個活動是否屬于公約所意指的軍事活動時，主體基準并沒有被排除在合理的判斷基準范圍之外。不過，應用這一基準來進行判斷的話，可以預見在適用過程中可能會造成一些新的爭議。在這一方面，軍艦航行活動的性質，仍然是一個非常典型的事例。

如前面所說，軍艦作為一種具有特殊性質的船只，其本身從事的活動在目的和效果上，與商船在一般意義上從事的活動有著天然的本質區(qū)別。(31)Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 3rd edition.Oxford: Clarendon Press, 1979, p.203.從平時法的管轄豁免對于軍艦和民用船只的不同規(guī)定(32)M.W.Janis, “Dispute Settlement in the Law of Sea Convention: the Military Activities Exception”, Ocean Development and International Law, Vol.4, No.1, 1977, pp.55-56.來看，在過去的國際法形成和實踐過程中，軍艦和商船適用的規(guī)定常常是不同的。這種差異不應被排除在海洋法諸多規(guī)則的解釋和適用之外。從海洋法公約的發(fā)展歷程來看，在涉及海洋法諸多條款的形成過程中，海軍強國和部分沿海國就軍艦的活動自由問題所產生的爭議一直存在。(33)在領海寬度問題上、專屬經(jīng)濟區(qū)的權利義務分配問題上，諸如此類的爭議非常明顯。時至今日，這一爭論事實上還沒有完全終結。這就導致在今天海洋法公約所設立的一些海洋制度中，特別是與沿海國的管轄權限有關的內容中，還可以清晰地看到公約在軍艦的權利與沿海國的管轄權和其他規(guī)制權限的相互關系上，采取了曖昧態(tài)度以回避明確的規(guī)定。(34)Francesco Francioni, “Peacetime Use of Force, Military Activities, and the New Law of the Sea”, Cornell International Law Journal, Vol.18, No.2, 1985, p.205.可以認為，軍事活動的問題，由于牽扯到了大多數(shù)國家最為關心的國家安全問題——對于海軍強國來說，盡可能保留軍艦的行動自由，最符合其國家安全的需要；(35)John Norton Moore, “UNCLOS Key to Increasing Navigational Freedom”, Texas Review of Law & Politics, Vol.12, No.2, 2008, p.461.而對于部分沿海國來說，盡可能限制軍艦的行動自由，才最符合其國家安全的利益(36)M.W.Janis, Sea Power and the Law of the Sea, Lexington: Lexington Books, 1977, p.63——這幾乎是一組不可調和的矛盾。所以，可以認為，公約在設計上雖然有意無意地映射了部分可以被認為是軍事活動的內容，但更多的是采取一種模糊的態(tài)度，以顯現(xiàn)雙方在相關問題上的妥協(xié)。

舉例來說，前面提到的公約第19條第2項的規(guī)定中所提及的活動，很顯然都可以被推定為軍艦開展的活動，或者這些活動本身具有軍事目的或軍事效果。(37)Francesco Francioni, “Peacetime use of Force, Military Activities, and the New Law of the Sea”, Cornell International Law Journal, Vol.18, No.2, 1985, p.205.也就是說，這些活動都有可能被認定為是軍事活動，只不過這些活動在第19條中以公約明確認定的“有害行為”的面目出現(xiàn)，而非明確地以軍事活動的面目出現(xiàn)。但是，公約在此并沒有明確規(guī)定“有害”行為是否僅限定于該條所列舉的內容，也就是說提到軍艦是否享有無害通過權，或者說是否可以基于軍艦的特殊屬性而判定其通過本身也為“有害”行為這一問題被模糊掉了。這就給部分國家基于軍艦與一般船舶由于性質不同而提出軍艦的航行活動本身就具備一定有害性，而將本條款解釋成軍艦不享有無害通過權，留下了一定的解釋空間。(38)Zou Keyuan, “Innocent Passage for Warships: The Chinese Doctrine and Practice”, Ocean Development & International Law, Vol.29, No.3, 1998, p.199.

如果不討論有關軍艦無害通過權所涉及的背景問題或者政治問題，單純從現(xiàn)有的文本來看，公約事實上規(guī)避了應基于船舶種類即行為主體的性質來判斷軍艦在領海內的通過行為本身是否有害，還是基于軍艦在通過外國領海時伴隨開展的具體行為的目的或效果來判斷通過有害性的爭論問題。而這些判斷基準恰是海軍強國與部分沿海國就贊同與否定軍艦無害通過權問題所提出的基本解釋的理論依據(jù)。(39)雖然公約并沒有采納部分沿海國提議的軍艦通過本國領海前，須事先通報或事前獲得批準的意見，但也并未否認沿海國在領海中享有安全利益。因此，在解釋上仍然給部分沿海國否認軍艦享有與商船無異的無害通過權留下了解釋空間。參見：U.N.Doc.A/ CONF.62/ SR.176 (1982)。換言之，在涉及有關軍艦的活動問題時，尤其是當這種活動本身，與沿海國的管轄權和海軍強國對于廣泛海洋自由的執(zhí)著之間的矛盾發(fā)生聯(lián)系時，贊成軍艦無害通過權的國家，便以行為本身的性質和目的來為軍艦的無害通過權找到根據(jù)，而反對的國家則會采用船種基準來盡可能否定軍艦通過本國領海的隨意性。

軍艦的無害通過權問題，可以被認為是海軍強國和部分沿海國就軍事活動問題，特別是軍艦的航行問題所產生的意見對立在領海制度下的一種映射。(40)C.J.Colombos, International Law of the Sea, 4th Edition, London: Longmans Green, 1961, pp.221-245.雖然這一問題很難對于軍事活動的判斷基準問題給予直接的幫助或者支持，但是作為參與討論的各國就這一問題所體現(xiàn)出的心態(tài)和政策目的來講，從海洋法公約整體出發(fā)，基于主體基準將軍艦的活動全部認定為軍事活動在實踐上所面臨的難度，可能不亞于調和各國在軍艦無害通過權問題上的矛盾的難度。其難處在于，在某些情況下，這種判定會有利于海軍強國，在另一些情況下，這種判定也會有利于沿海國。(41)M.W.Janis, “Dispute settlement in the law of sea convention: the Military Activities Exception”, Ocean Development and International Law, Vol.4, No.1, 1977, pp.56-57.這就有可能導致在某些情況下，海軍強國會拒絕認可主體基準的合理性，而在另一些情況下，沿海國會拒絕認可主體基準的合理性。

仍以軍艦無害通過問題為例。若一國軍艦在通過某不承認軍艦無害通過權的沿海國領海時產生爭端，此時如果船旗國考慮通過公約第十五部分規(guī)定的爭端解決程序來解決相關爭端的時候，那么沿海國便可以根據(jù)主體基準，將軍艦的航行活動主張為軍事活動，以規(guī)避公約第十五部分爭端解決程序的強制管轄。這種情況下，將軍艦的航行活動定義為軍事活動造成的效果，對于海軍強國來說很有可能與其盡可能拓展軍艦的行動自由的目的背道而馳，這可能是海軍強國拒絕主體基準的一個理由。反之，如果一國的海軍艦只，在另一國的專屬經(jīng)濟區(qū)中進行水文調查或者其他形式的海洋科學研究，而沿海國根據(jù)公約第246條賦予沿海國對于海洋科學研究的規(guī)制權利，對其進行管制而產生糾紛時，船旗國可能主張軍艦與一般海洋調查的民用船只在性質上的不同，將其活動定義為軍事活動，以規(guī)避沿海國的規(guī)制權以及公約第十五部分的管轄權。這種情況下，沿海國在本國專屬經(jīng)濟區(qū)中對于海洋科學研究的權利，則有可能遭到侵害。這樣看來，同樣是基于主體基準來進行判斷，對于海軍強國和沿海國來說，其利益關系可能出現(xiàn)逆轉。這樣的事實情況，可能使主體基準時刻充滿爭議。從國際法制度的發(fā)展規(guī)律來看，在這樣的爭議情況之下，主體基準想要最終演變成為一個被普遍接受的法律規(guī)則，可能面臨很多的困難，或者可能還需要經(jīng)歷很長時間。

(二)主體基準在判斷軍艦和海軍輔助船活動性質問題上的邏輯困難

除了前面所講的在公約適用層面存在一定的現(xiàn)實困難之外，主體基準還面臨一個必要性的疑問。這個問題主要涉及公約中關于軍艦和海軍輔助船的規(guī)定。如果嚴格按照公約框架來考慮主體基準的適用的話，那么作為公約明文規(guī)定的具有軍事性質的行為主體，軍艦和海軍輔助船必然成為主體基準的適用對象。然而，就軍艦和海軍輔助船的解釋角度來看，主體基準在針對這兩個行為主體的適用問題上，其內在邏輯可能與目的基準或效果基準的邏輯發(fā)生重合，這也就引發(fā)了這一基準是否有存在必要的問題。這是討論主體基準的合理性時無法回避的一個問題。

1.基于主體基準判斷軍艦活動性質

主體基準在判斷一個活動是否為軍事活動的時候，主要的判斷邏輯是基于行為主體的性質不同而判斷其活動性質不同。假如單純采用主體基準來判斷一個具體活動是否屬于軍事活動的話，那么如前面所說，其判斷結果基本上會依據(jù)從事這一活動的行為主體的性質來進行判斷。從海洋法公約的角度上來講，如果從事這一活動的行為主體是軍艦或者海軍輔助船等海洋法公約上明文規(guī)定的具有軍事性質的主體的話，那么其活動不論目的如何或者效果如何，都可以被判定為軍事活動。(42)當然，如果考慮到第298條的具體規(guī)定的話，政府船只和飛機在特殊情況下也可能成為軍事活動的主體。但是，如前文所說，這種情況下更多是基于其活動的目的和效果來界定的，而并非因為其主體性質來判斷的。這里需要顧及的問題是，軍事活動的行為主體往往享有主權豁免的地位，可是將所有具有軍事性質的行為主體所開展的活動都視為軍事活動的話，就會造成享有主權豁免的主體和行為范圍被不合理地擴大。例如，照此理解的話，那么一國軍人在其他國家的管轄權范圍下所開展的執(zhí)行公務活動之外的個人活動，在違反當?shù)胤蓵r將會很難受到領域國法律的約束，這無疑對領域國的司法主權構成了損害。因此，在一些涉及軍事人員的豁免權問題的雙邊協(xié)定中，會看到將公務行為與非公務行為進行區(qū)分的條款。(43)例如，在涉及駐日美軍的司法管轄問題上，根據(jù)《日美地位協(xié)定》第17條的規(guī)定，駐日美軍根據(jù)其是否是在執(zhí)行公務中的具體狀況不同，其違法行為的第一司法管轄權會出現(xiàn)變動。公務外的行為涉嫌違法時除特殊情況以外，由日本當?shù)胤ㄔ盒惺沟谝还茌牂?。這與外交法上存在的主權豁免原則類似，外交人員的公務行為往往是主權豁免的對象，而其個人行為則不能歸結于其國家。參見《維也納外交關系公約》第31條以及《維也納領事關系公約》第43條等。這樣看來，從一般性理論上來說，不能認為具有軍事性質的主體所開展的活動就一定是軍事活動。

不過，需要指出的是，軍艦與構成軍隊的人員不同，從性質上來說它是一種武器裝備，不具備主觀行為能力。(44)Bernard H.Oxman, “The Regime of Warships Under the United Nations Convention on the Law of the Sea”, Virginia Journal of International Law, Vol.24, 1984, p.813.一艘軍艦作為一種特殊船只，從設計建造階段開始，一直到軍艦下水并執(zhí)行具體的任務甚至軍艦退出現(xiàn)役等活動，從廣義的角度來說，都是為了一定的軍事目的或達成一定的軍事效果而開展的。(45)Ibid.因此，從嚴格意義上來說，成為軍艦的這艘船舶的每一個活動，都可以被認為是具有軍事目的并能達成軍事效果的活動，包括航行活動。

基于這樣的邏輯來看，雖然軍艦的航行活動可以被判定為軍事活動，但是這種表面上基于軍艦的特殊性質，來判斷其包括航行活動在內的一切活動都是軍事活動的深層邏輯，并不在于行為主體的特殊性質，而是對應其包括成為軍艦這一過程在內的所有活動，都是具有軍事目的或軍事效果這一事實而判斷的。從這一角度來說，應注意以這一邏輯判定涉及軍艦的活動的性質時，在其主體基準的外表之下隱藏的目的基準或效果基準的邏輯。這就使得基于主體基準在判斷軍艦的活動性質時，其內在的邏輯自洽性可能出現(xiàn)問題，同時其存在的必要性也值得懷疑。

2.主體基準與海軍輔助船的活動性質

另外一個可能對主體基準的合理性和必要性造成質疑的問題，便是海洋法公約中海軍輔助船和其他船只作為軍事活動主體的可能性問題。海洋法公約在一些活動的規(guī)定中會明確提到一些行為主體(46)例如，公約第29條“軍艦的定義”、第30條“軍艦對沿海國法律和規(guī)章的不遵守”、第31條“船旗國對軍艦或其他用于非商業(yè)目的的政府船舶所造成的損害的責任”、第32條“軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶的豁免權”、第95條“公海上軍艦的豁免權”、第102條“軍艦、政府船舶或政府飛機由于其船員或機組成員發(fā)生叛變而從事的海盜行為”、第107條“由于發(fā)生海盜行為而有權進行扣押的船舶和飛機”、第110條“登臨權”、第111條“緊追權”、第224四條“執(zhí)行權力的行使”以及第236條“主權豁免”等條文。，而在這些條款中，第236條中出現(xiàn)的 “海軍輔助船”值得注意。

“海軍輔助船”本身的解釋范圍可大可小。例如，單從字面意思來看，可以將“海軍輔助船”解釋為海軍戰(zhàn)斗序列中不具備攻擊性的艦船，如補給艦、醫(yī)療船或潛艇救助船等具有特殊輔助性功能的艦船。(47)比如配屬于美國海軍輔助艦隊(Naval Fleet Auxiliary Force)或英國皇家海軍輔助艦隊(Royal Fleet Auxiliary)的各類輔助型艦艇。但同時也可以將其解釋為不隸屬海軍戰(zhàn)斗序列，但是又擔負了為海軍活動提供支援的一般船舶。如一國海軍所租用的或者征用的或偶然被利用并為實現(xiàn)軍事目的而開展活動的民用船舶，也有可能被認定為“海軍輔助船”。

首先，基于公約規(guī)定的邏輯來說，可以判斷“海軍輔助船”的定義本身，不應包括隸屬于海軍戰(zhàn)斗序列的非攻擊性艦船。因為嚴格遵照公約規(guī)定來看，這種隸屬于海軍戰(zhàn)斗序列的艦船本身已經(jīng)屬于公約第29條所定義的“軍艦”，而第236條規(guī)定又明確地將“軍艦”與“海軍輔助船”進行了并列。如果“海軍輔助船”的定義包含了隸屬于海軍戰(zhàn)斗序列的非攻擊性艦船，那么這個定義便與“軍艦”出現(xiàn)了重復。因此，考慮到公約解釋的合理性，不應將“海軍輔助船”解釋為隸屬于海軍戰(zhàn)斗序列的非攻擊性艦船。

事實上，從包含第236條的公約第十二部分的起草過程中，也可以得出類似的結論?；仡櫣s第十二部分的起草過程，可以發(fā)現(xiàn)這一部分的規(guī)定在主權豁免對象中強調“海軍輔助船”與“軍艦”并列的一個根本原因，都是海軍強國擔心除軍艦外的某些從事特殊目的的船只活動，會受到沿海國基于環(huán)境保護的理由而進行的規(guī)制。(48)Bernard H.Oxman, “The Regime of Warships Under the United Nations Convention on the Law of the Sea”, Virginia Journal of International Law, Vol.24 (1984), pp.820-821.因此，這一部分的規(guī)定基本參照了之前涉及海洋環(huán)境保護的部分國際公約中，對于包括軍艦和除軍艦外的其他被用于執(zhí)行軍事行動的船只的管轄權豁免部分的規(guī)定。(49)Satya N.Nandan and Shabtai Rosenne eds., United Nations Convention on the Law of the Sea 1982:A Commentary, Vol.IV, Martinus Nijhoff, 1993, pp.417-421.也就是說，這里的海軍輔助船本身就指那些可能無法被判定為軍艦但又從事了具有軍事性質的活動的船只。

由此可見，將公約第236條中規(guī)定的“海軍輔助船”理解為“軍艦”之外的船舶較為妥當。如此，如果某一類船只被判斷為“海軍輔助船”的話，那么基本可以認為這一類船只一定從事了為達成某些軍事目的或效果而參與的活動。這樣，此類“海軍輔助船”所開展的活動，依照目的基準或效果基準來說，仍然可以被判斷為軍事活動。這樣一來，根據(jù)對于“海軍輔助船”的定義內容的延展，如果民用船只從事了具有軍事目的或軍事效果的活動，那么這種船只便可以被認為是公約所言的“海軍輔助船”，而同樣根據(jù)其活動的目的和效果，這種活動也存在被認定為軍事活動的可能。不過，這樣仍然會延伸出新的問題。例如，一艘船只應該從哪個具體時間點開始被判斷為“海軍輔助船”，或者應該在滿足哪些條件的前提下才能被判斷為“海軍輔助船”，等等。

但是，這里可以得到的一個結論是，如果從現(xiàn)行海洋法公約規(guī)定的內容的內在關聯(lián)性來看，要將包括一般船舶在內的“海軍輔助船”所開展的活動也判定為軍事活動的話，那么它所依據(jù)的基準仍然是目的基準或效果基準，而不是主體基準。這一點在解釋上與公約第298條基于目的和效果來強調其他政府船只和飛機從事的軍事活動的道理是類似的，在邏輯上也可以與前面就軍艦開展軍事活動展開的討論達成一定程度的一致性。

3.主體基準與目的基準的融合

從前面的討論可以看出，如果單純基于公約第298條的起草目的來看，主體基準存在的可能性并不受到懷疑，不過這一基準內在邏輯的恰當性和其本身存在的必要性都存在相當?shù)膯栴}。從公約目的來看，在判斷一個活動是否為公約第298條所意指的軍事活動時，根據(jù)主體基準來對其進行判斷是可行的，而且是必要的。但是，如果將使某一艘船只變成軍艦或者海軍輔助船的這一過程也視為是具有軍事目的或效果的行為來看的話，那么軍艦或者海軍輔助船，或者任何可以被認為是具有軍事意義的活動主體所從事的活動，都可以被認為是基于一系列的軍事目的或效果的活動的一部分或者一種延伸而被判斷為軍事活動。那么，這種判斷便可以認為是基于目的基準或效果基準來進行的判斷。從這一角度上來看，在涉及軍艦或海軍輔助船的活動性質的判斷問題上，主體基準雖然具有解釋上的可能性，但卻不具備事實上的必要性。

而從適用的角度來看，主體基準也存在很大問題。一方面，主體基準在適用過程中對于公約締約國利益效果存在不穩(wěn)定的影響，這可能使得締約國在具體的實踐過程中要么對其拒絕接受，要么可能基于本國不同情況下的不同利益需求，而在接受與不接受之間不斷搖擺立場，而這將導致公約的穩(wěn)定性受到破壞。此外，如果放大主體基準的解釋范圍，那么不僅公約里提到的軍艦、海軍輔助船、政府船只以及飛機等可能成為主體基準的考察對象，軍艦上的船員和其他在軍事載具中的具體搭乘人員，也有可能成為討論的對象。這個時候就會引發(fā)新的問題，例如，軍艦上的水手或者船員在軍艦航行過程中給家人投寄書信，或者在靠岸過程中登陸消費等行為，便也有可能被解釋為軍事活動。這種解釋的結果在很大程度上難以令人接受，特別是從目前的諸多實踐來看，軍事人員的活動往往可以根據(jù)其活動的性質和目的被分為公務活動和非公務活動，而主體基準可能會引起對于公務活動的過度定性，這顯然也是主體基準在適用過程中面臨的困難。

就目前的討論得出的結果來看，主體基準和目的基準都無法單獨全面地解決公約在解釋和適用時要面對的全部問題，但是又不能否認兩種基準各自存在必要性和合理性，因此有必要考慮是否可能將兩種基準進行融合以期得到更具有一般性和可行性的判斷基準。特別是，如果將軍艦、軍用船舶等具有軍事性質的行為主體的產生過程，也認定為具有廣義的軍事目的的活動的話，那么目的基準就可以涵蓋主體基準的判斷范圍。也就是說，雖然目的基準在解釋和適用上存在不穩(wěn)定性，但這種不穩(wěn)定性本身可能也最符合各國為達成進一步妥協(xié)所必須的模糊表述，同時，目的基準也可以在一定程度上限制主體基準不被肆意擴大解釋的傾向。另一方面，單純的目的基準無法解決其面對公約第298條的起草目的時可能造成的悖論，而主體基準對于軍艦和海軍輔助船的強調本身則可以避免目的基準陷入這一悖論。如此一來，從結果上來說，這種融合對于建立一個具有普遍性的判斷基準的意義是積極的。也就是說，如果將主體基準解釋為目的基準的一種特殊情況來考慮，使主體基準事實上融合進目的基準可能更為合理。不過，按照這一邏輯，如果未來海洋法將行為目的發(fā)展成為判斷軍事活動的一個要件的話，那么諸如軍艦或海軍輔助船等具有軍事性質的特殊行為主體，便會成為一個充分但是不必要的條件。

四、結 語

從軍事活動的復雜性以及從公約第298條草草一提，和公約其他可能與軍事活動構成聯(lián)系的條款內容都回避使用軍事活動這一表述來看，公約本身并沒有明確對這一概念進行定義的意圖。這使得在現(xiàn)階段判斷一種活動是否為公約所言的軍事活動時，無法找到公約中明確規(guī)定的判斷要件。雖然仲裁庭在“刻赤海峽案”初步反對意見階段的裁決書中，認為不能依據(jù)軍艦或軍機等行為主體具備的軍事性質直接將其活動判定為軍事活動，但是從前文基于公約第298條規(guī)定的起草目的來看，這種見解存在與公約目的矛盾的可能性。也就是說，至少在現(xiàn)階段認可存在多種判斷基準的結論更為合理。

誠然，從理論的穩(wěn)定需要和適用的合理性角度來看，主體基準似乎不應該被視為判斷軍事活動的決定性基準。但是，基于對軍事活動的廣義上的理解，這一結論不應直接被認定為從根本上排除基于軍艦或其他軍用船舶的特殊性質來判斷其活動為軍事活動的可能性。特別是對于軍艦航行問題的性質來說，一方面，從將軍艦的產生過程本身也理解為具有廣義的軍事目的的角度來看，軍艦的航行本身無法擺脫其固有的軍事性質；另一方面，根據(jù)前文對于第298條的起草目的討論來看，將軍艦的航行活動歸類為軍事活動也符合公約規(guī)定目的。特別是，從第298條避免軍事秘密外泄的起草目的來說，將軍艦的航行活動歸類為公約所言的軍事活動不僅是合理的，而且是有必要的。這一結論與是否采用主體基準本身不存在必然的因果關系，這一點是基本可以明確的。

綜上所述，就現(xiàn)有的幾種可以合理推論得出的判斷基準而言，相對于主體基準，目的基準可能具有更廣泛的代表性。未來，不排除以目的基準為基礎來構建一個用于判斷軍事活動的公認的基準。不過，就除軍艦以外的船只或者飛機從事軍事活動的判定問題來說，即便可能基于目的基準將這一類主體開展的活動判定為軍事活動，但是想要以公約的形式明確基于目的基準進行判斷的具體法律要件，依然是一個復雜的問題。譬如，如何理解“目的”這一概念以及如何通過設定一系列的要件來描述一般意義上的軍事活動。而在主體基準與目的基準進行融合的情況下，圍繞具體的要件設定問題，可能會產生更多涉及細節(jié)的爭論。例如，如果將軍艦的產生過程定義為廣義的軍事活動，并將軍艦開展的活動視為這種廣義的軍事活動的一部分，那么僅就如何判斷軍艦的產生時間點就可能存在多種看法。在這個問題上，至少可以考慮到軍艦的立項時間、軍艦設計圖紙的凍結時間、第一塊鋼板的切割時間、海軍驗收時間或者加入現(xiàn)役時間等諸多選項?？梢灶A見，各國很有可能針對這一問題繼續(xù)進行大量的爭論。而如果考慮到在主體基準和目的基準之外，還要考慮效果基準的邏輯合理性的話，那么這個問題的復雜程度可能會進一步加深。從這個意義上來說，就海洋法而言，關于軍事活動判斷基準的討論才剛剛開始。