趙 戈

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

引言

毒品問題可以說是當(dāng)今世界各國面臨的共同難題，對于毒品犯罪如何實現(xiàn)有效遏制，在刑事規(guī)制上對其適用死刑已經(jīng)成為部分國家的選擇。我國現(xiàn)行《刑法》第347條對走私、販賣、運輸、制造毒品罪規(guī)定了死刑，足以說明該犯罪被認(rèn)為是刑法中最嚴(yán)重的罪行之一。但毒品犯罪從死刑適用合理性、實效性等來看，都并非最嚴(yán)重的罪行。因此，在限制乃至逐步廢除死刑的刑事規(guī)制改革背景下，理應(yīng)廢除毒品犯罪死刑規(guī)定?；诋?dāng)下毒品犯罪的嚴(yán)峻態(tài)勢，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)對毒品死刑進行限制適用，嚴(yán)格把握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，為今后完全廢止毒品犯罪死刑奠定良好的制度基礎(chǔ)，以此推動我國死刑改革進程。

一、毒品犯罪死刑適用現(xiàn)狀

(一)死刑在立法上的規(guī)定

新中國成立以來，對毒品犯罪的刑罰適用，經(jīng)歷了一個從嚴(yán)趨緩再轉(zhuǎn)嚴(yán)的發(fā)展歷程。1997年《刑法》沿襲了之前文件的對毒品犯罪從嚴(yán)懲處的精神，在刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定了十二種毒品犯罪罪名，其中關(guān)于毒品犯罪死刑的規(guī)定主要集中在《刑法》總則第48條、49條，以及《刑法》分則第347條，即走私、販賣、運輸、制造毒品罪，法定刑包含死刑。(1)通過對毒品犯罪適用死刑問題進行分析，發(fā)現(xiàn)毒品犯罪適用死刑的合理性和正當(dāng)性都不夠充分。毒品犯罪并非最嚴(yán)重的罪行，不會直接侵害公民的身心健康，且為無被害人犯罪，適用死刑對毒品犯罪治理效果也極其有限，對其規(guī)定并適用死刑缺乏理論和實踐根據(jù)。毒品犯罪理應(yīng)廢除死刑，但考慮到目前毒品犯罪高發(fā)態(tài)勢以及刑事政策的劇烈變動對毒品犯罪人的影響，毒品犯罪當(dāng)前應(yīng)當(dāng)限制死刑適用，從改變刑罰理念到調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，為未來毒品犯罪在立法上廢除死刑做好充分準(zhǔn)備?！缎谭ā房倓t第48條明確規(guī)定適用死刑的條件應(yīng)當(dāng)是“罪行極其嚴(yán)重”，并且如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死緩。該條規(guī)定是對分則罪名適用死刑的總的指導(dǎo)原則，也表明我國對死刑適用嚴(yán)格把握和限制的政策傾向，但關(guān)于毒品犯罪死刑適用卻設(shè)置了較低的門檻，這與刑法總則對于死刑的政策導(dǎo)向有明顯偏離。

首先，該罪適用死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)偏低，鴉片1000克以上，海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或其他毒品數(shù)量較大的，就達到死刑標(biāo)準(zhǔn)。而且，走私、販賣、運輸、制造毒品一經(jīng)實施即構(gòu)成犯罪，不考慮數(shù)量的多少，都要予以刑事懲罰；其次，在毒品純度的問題上，也表明對毒品犯罪適用死刑的條件標(biāo)準(zhǔn)也比較寬泛。(2)李娟.關(guān)于毒品犯罪死刑限制的現(xiàn)狀考察與司法適用[J].學(xué)術(shù)研究.2015，(8)?，F(xiàn)行《刑法》第357條第2款規(guī)定，“毒品的數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算”。毒品犯罪定罪量刑如果排除純度考量，就會導(dǎo)致?lián)郊俸蠖酒窋?shù)量達到判處死刑的程度。雖然有對于被告人摻假的毒品數(shù)量達到死刑標(biāo)準(zhǔn)的可以不判處死刑的司法解釋，但“可以”的規(guī)定也依然保留了排除純度而適用死刑的可能性；第三，基于刑法第356條關(guān)于毒品再犯的規(guī)定，在刑法總則已經(jīng)對累犯做出從重規(guī)定的情況下，還針對毒品犯罪設(shè)置了獨特的再犯從重規(guī)定，比達到累犯標(biāo)準(zhǔn)更為寬松；第四，不論是針對未成年人的毒品犯罪還是未成年人實施毒品犯罪，刑法也對其作出更為嚴(yán)厲的處罰。(3)《刑法》第347條第6款規(guī)定：“利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰?！毙谭倓t對已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人販毒行為也與其他暴力犯罪一樣列入到應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行列中。(4)《刑法》第17條第2款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！蓖ㄟ^以上對毒品犯罪適用死刑標(biāo)準(zhǔn)的探討，毒品犯罪在立法上的重刑趨勢，體現(xiàn)出我國實行重刑治毒政策，對毒品犯罪呈現(xiàn)出強烈的嚴(yán)打傾向。

(二)死刑在司法上的適用

自1997年《刑法》頒布以后，有關(guān)于毒品犯罪的刑事司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件非常多，比如對死刑適用有明確規(guī)定的2008年頒布的《大連會議紀(jì)要》對部分犯罪提出了堅決適用死刑的立場，并對可以不判處死刑立即執(zhí)行的情形進行詳細規(guī)定。2015年《武漢會議紀(jì)要》則進一步明確對毒品犯罪審判保持嚴(yán)厲立場，堅決依法懲處罪行極其嚴(yán)重應(yīng)判處死刑的犯罪分子，要充分發(fā)揮死刑的威懾作用，并對一些新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用問題進行補充性規(guī)定。

從司法實踐上來看，考察近五年來其他同期案件，如表1所示，毒品犯罪案件重刑率幾乎每年都要高出十幾個百分點，對毒品犯罪適用重刑的概率更高，表明國家對毒品犯罪的更易適用重刑。雖然無法得知每年毒品犯罪案件判處死刑具體人數(shù)，但據(jù)此可以推斷出相較于其他刑事案件，毒品犯罪適用死刑的可能性要更大。(5)梅傳強、胡江.毒品犯罪死刑廢除論[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報.2016，(5)。在司法適用上，刑法同樣堅持毒品犯罪從嚴(yán)處理的立場，對毒品犯罪分子的懲治比其他犯罪分子更為嚴(yán)苛。

(注：以下圖表中重刑犯是指被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的犯罪分子)

表1 毒品犯罪適用重刑情況

二、毒品犯罪適用死刑的檢討

“濫施極刑從來就沒有使人改惡從善。這使我去研究，在一個組織優(yōu)良的社會里，死刑是否真的有益和公正?！?6)[意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng),譯.北京：中國大百科全書出版社，1993年。自貝卡利亞對死刑的正當(dāng)化提出質(zhì)疑以來，有關(guān)于對死刑的理論爭議一直存在。隨著人類文明的進步，刑事立法輕緩化成為主流，限制和廢除死刑是國際社會的主流趨勢。我國一貫堅持“少殺”、“慎殺”的刑事政策，對死刑的適用正在逐步進行限制性改革。我國在嚴(yán)格控制死刑的同時，但又基于毒品犯罪的嚴(yán)峻態(tài)勢對其適用重刑乃至死刑，希望于通過嚴(yán)刑峻法控制毒品的泛濫。但無論是從罪行均衡等理論層面，還是從具體適用效果層面上，對毒品犯罪適用死刑都缺乏依據(jù)。

(一)毒品犯罪不符合死刑適用條件

《刑法》第49條明確規(guī)定，“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”。何謂罪行極其嚴(yán)重？應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面去分析，不僅要求犯罪行為具有極其嚴(yán)重的社會危害性，而且要求犯罪人本身極其嚴(yán)重的主觀惡性。只有同時具備兩方面的條件，死刑適用才具有初步的正當(dāng)性，總體適用上持嚴(yán)格、慎用理念。目前從法益保護的角度來看，雖然各國文化傳統(tǒng)和發(fā)展程度不同，對適用死刑的罪名有很大的差異，但普遍觀念都傾向于認(rèn)為，生命和身體健康是最重要的法益，直接侵害此權(quán)益的，屬于最嚴(yán)重的罪行。相比之下，毒品犯罪以其非暴力性、經(jīng)濟性等特征不應(yīng)當(dāng)屬于“罪行極其嚴(yán)重”一類犯罪當(dāng)中。

1.毒品犯罪屬于非暴力犯罪

毒品損害人的身體健康、消磨人的意志，造成千千萬萬個家庭因濫用毒品而分崩離析，具有極大的社會危害性。但理性看待毒品犯罪會發(fā)現(xiàn)，對于毒品受害者而言，走私、販賣、運輸、制造毒品行為是不以暴力或以暴力相威脅而迫使被害人深受毒品危害的。毒品危害后果真正發(fā)生在毒品的消費階段，從生產(chǎn)到危害結(jié)果的形成是一個由各個階段組成的鏈條，毒品的走私、販賣、運輸、制造行為都只是毒品從生產(chǎn)走向最終消費的具體環(huán)節(jié)之一，只是屬于一種消費前的預(yù)備性行為。毒品危害必須經(jīng)由消費環(huán)節(jié)而最終形成，如果沒有之后毒品的消費行為，單獨的走私、販賣、制造、運輸行為是無法造成對人體的實質(zhì)性侵害的，毒品犯罪行為本身是不具有暴力性質(zhì)的。即使在毒品走私、販賣、制造、運輸過程中存在一些暴力手段或方式，比如“武裝掩護”、“暴力抗拒”，以及強迫他人吸食毒品等，也另有刑法條文可以予以刑事處罰，也不會在事實上造成罪刑不均衡。

當(dāng)然，對這些行為進行懲處是截斷毒品流通渠道、阻止毒品從生產(chǎn)走向消費的重要刑罰控制手段，對毒品犯罪行為進行懲處是必需的。但因為走私、販賣、運輸、制造行為并非暴力性行為和對人身產(chǎn)生直接實害行為，對于毒品犯罪應(yīng)當(dāng)懲處，但適用死刑確過于嚴(yán)苛，相較于故意殺人罪而言不具有反道德、殘酷性等明顯的暴力性特征，危害性并未達到適用死刑的程度。同時，刑法將毒品犯罪歸納在妨害社會管理秩序這一章節(jié)中，也表明其侵犯的是社會法益，刑法保護的客體也是國家對毒品的有效監(jiān)管制度而非人的生命健康，因此對毒品犯罪配置與其他暴力性犯罪一樣的最高刑罰，有違刑罰目的。

2.毒品犯罪并非造成毒品泛濫的唯一因素

毒品是一種能夠使人產(chǎn)生依賴性的麻醉和精神藥品，其實很多毒品未被加工過之前都廣泛用在醫(yī)藥領(lǐng)域，毒品所產(chǎn)生的社會危害，主要是濫用毒品給人的身心造成的損害。毒品犯罪行為本身是不會帶來這種危害的，而是毒品作為消費品被部分社會群體所吸食和濫用所造成的危害。(7)何榮功.毒品犯罪不應(yīng)屬于刑法中最嚴(yán)重的罪行[J].遼寧大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)2014，(1).追求高額的經(jīng)濟利潤是毒品犯罪的原動力，在沒有固定的消費群體有這種需求時，是難以繼續(xù)憑此獲得收益的。毒品泛濫一方面是一些不法分子非法走私、制造、運輸、販賣毒品，另一方面就是存在大量的吸毒群體，使毒品犯罪實現(xiàn)高收入成為可能，并反向刺激毒品犯罪的發(fā)生。毒品消費者明知濫用毒品對自己健康甚至是生命造成危害但仍然堅持使用，在毒品中尋找其所認(rèn)可或享受的精神上的慰藉。走私、販賣、運輸、制造毒品等行為會提供吸毒的誘因或者便利，但吸毒或是不吸毒并不取決于毒品犯罪分子的走私、販賣、運輸、制造毒品行為，更多的是吸毒者的自擔(dān)風(fēng)險行為，取決于吸毒者的意志自由。吸毒的原因有很多，有人是為了放松，有的是為了提神，有的是為了逃避現(xiàn)實壓力……，例如，近幾年來各類新型毒品極易在酒吧、KTV、歌舞廳、夜總會等娛樂場所被吸食和濫用，一般被稱為“派對毒品”或者“俱樂部毒品”，而隨著公安機關(guān)的嚴(yán)厲打擊，一些吸毒者將吸食場所轉(zhuǎn)移到較為偏遠、更具有封閉性的場所，對新型毒品的旺盛需求為新型毒品的流通提供廣闊的消費市場。因此，絕不能把毒品濫用的危害全部歸咎于毒品犯罪行為，毒品所造成的嚴(yán)重危害不全部是毒品犯罪行為人的責(zé)任。吸毒者的意志、制度和政策上的漏洞、法律法規(guī)的不健全等等多種因素造成毒品泛濫。懲罰毒品犯罪是重要措施，但更多的還是應(yīng)當(dāng)在吸毒者個人上進行防控和矯治，從源頭上斷絕毒品對人生命和健康的腐蝕的社會危害性。

3.毒品犯罪屬于無被害人犯罪

毒品犯罪根據(jù)一般社會觀念，危及吸毒者的身心健康，進而誘發(fā)其他犯罪，甚至?xí)鹕鐣膭邮?，被害人是廣泛存在的，受到毒品荼毒的都是被害人。但吸食者在選擇吸食毒品時，往往能認(rèn)識到自身行為之結(jié)果，卻仍自愿沉湎于此，并非造成他人的痛苦或傷害。(8)梁根林.刑事法網(wǎng)：擴張與限縮[M].北京：法律出版社，2005年。也就是吸毒者的自我決定行為，其自愿沉浸在吸毒所帶來的快感，同時也要對吸毒所帶來的巨大危害承擔(dān)部分責(zé)任。從這一方面來看，毒品犯罪并不直接損害人體的身心健康，毒品造成的嚴(yán)重危害后果離不開吸毒者的個人意志，走私、販賣、運輸、制造毒品行為加劇毒品需求量，但并非毒品危害的根源，吸毒的需求產(chǎn)生于社會個體內(nèi)心。相對于其他配置死刑的暴力犯罪而言截然不同，毒品交易皆出于雙方自愿交易，毒品犯罪從本質(zhì)上來說沒有具體的被害人，屬于無被害人犯罪。

毒品犯罪既然無明顯被害人，就不應(yīng)再屬于最嚴(yán)重的罪行之一。從責(zé)任刑角度來看，毒品犯罪并不直接侵害他人現(xiàn)實的生命或健康權(quán)利，欠缺對毒品犯罪人處以死刑以實現(xiàn)報應(yīng)的正當(dāng)性。毒品犯罪侵犯的是國家正常的毒品管理制度，損害了國家、社會的利益，對于毒品犯罪從預(yù)防刑角度也應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)目刂?，更?yīng)側(cè)重于對毒品犯罪行為人適用自由刑或財產(chǎn)刑、減小毒品需求市場來起到預(yù)防目的。(9)趙秉志、陰建峰.論中國毒品犯罪死刑的逐步廢止[J].法學(xué)雜志.2013,(5).犯罪與刑罰之間應(yīng)當(dāng)保持對稱，毒品犯罪并非最嚴(yán)重的罪行，對其配置極刑，為了增強刑罰的震懾力度而有失均衡原則。

圖1 全國登記在冊吸毒人員數(shù)量統(tǒng)計圖

(二)死刑的威懾作用有限

1.理論層面：死刑不能阻止毒品犯罪的生成

毒品犯罪的多少在很大程度上是取決于毒品需求市場的大小，毒品需求量大，毒品犯罪會隨之增多為其供給，而毒品犯罪的頻發(fā)，也會反過來促使毒品消費群體的擴大。從根源上來說，毒品犯罪的發(fā)生是取決于一段時期內(nèi)毒品需求量，而源源不斷的毒品需求量又是與毒品自身所具有的成癮性等特性密切相關(guān)。介于對毒品的強烈的身心依賴，毒品消費群體一段時期內(nèi)無法擺脫毒品，不論其收入是否足以支撐毒品需求和毒品供給量的大小，這就決定了在這一時期內(nèi)毒品消費群體和對毒品的需求量都相對固定，而需求量決定了走私、販賣、運輸、制造毒品的種類和數(shù)量。(10)何榮功.我國重刑治毒刑事政策之法社會學(xué)思考[J].法商研究.2015,(5).因此，只要存在一定數(shù)量的吸毒群體，毒品犯罪就不會消弭。對于毒品的最終消費者——吸毒者而言，吸毒行為造成的強大心理依賴是很難戒斷的，如何減小乃至消除毒品需求市場應(yīng)當(dāng)是治理重點，一味減小毒品現(xiàn)有存量可能達不到有效遏制毒品犯罪的治理效果。

除此之外，毒品犯罪還是一種經(jīng)濟犯罪，是具有牟利性質(zhì)的犯罪行為。行為人發(fā)現(xiàn)毒品的需求量大并且價格高，進行走私、販賣、運輸、制造毒品行為更容易給行為人帶來巨大經(jīng)濟收益時，死刑的威懾力就難以抵抗如此高額的利潤收入誘惑。當(dāng)然，對毒品犯罪進行嚴(yán)打會產(chǎn)生積極效果，一方面，對于實施犯罪人而言，嚴(yán)厲的刑事措施增加犯罪成本，部分行為人會基于刑罰震懾力而選擇收手，毒品的市場流通量有所減少；但另一方面，現(xiàn)有的毒品存量減少而毒品需求量居高不下的情況，可能導(dǎo)致毒品消費市場極度供不應(yīng)求，又促使存量減少的毒品價格急劇上升。毒品價格的畸高可能會促使少部分消費群體選擇戒斷毒品，但更普遍的情況卻是毒品消費群體對毒品的深度依賴很難戒斷。供給的減少、需求量相對不變，這些因素促使毒品價格在持續(xù)走高。毒品價格的上漲給毒品犯罪帶來更為豐厚的犯罪收入，又成為促使新一輪毒品犯罪生成的誘因。毒品犯罪行為人知道刑罰的嚴(yán)厲后果，甚至可能會被剝奪生命，但在高額利潤的驅(qū)動下，盡管存在對死刑威懾力的恐懼，行為人仍然甘愿拿命一搏，為了自己乃至全家人能夠盡快改變困苦的生活現(xiàn)狀，妄圖憑借毒品犯罪謀取暴利。加之行為人存在的可能會逃脫刑事制裁的認(rèn)知偏差，更加劇其無視死刑威懾力的心理。(11)梅傳強、徐艷.毒品犯罪的刑罰適用問題思考—兼論毒品犯罪限不能制適用死刑[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報.2006,(86).所以，從毒品犯罪的生成機理來看，施以重刑甚至是死刑可能難以達到完全遏制并預(yù)防毒品犯罪的效果。

圖2 公安機關(guān)每年破獲的毒品犯罪案件數(shù)量統(tǒng)計圖

2.實踐層面：死刑威懾作用有限

從司法實踐層面上看，如圖2所示，雖然我國毒品犯罪在2003年至2005年的3年間一度有所下降，但自2005年起，毒品犯罪再次呈現(xiàn)持續(xù)增長態(tài)勢，并沒有出現(xiàn)立法所期望的萎縮狀態(tài)，而是相對穩(wěn)定地維持著。(12)張洪成.毒品犯罪刑事政策之反思與修正[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年。并且，近年來寬嚴(yán)相濟刑事政策指導(dǎo)刑事立法和司法進程，逐步限制乃至減少死刑的改革正在穩(wěn)步推進，各類型犯罪包括毒品犯罪在內(nèi)的死刑適用都有所控制。從毒品犯罪案件數(shù)量上來看，也并沒有導(dǎo)致毒品犯罪的激增，毒品犯罪案件的數(shù)量并沒有隨著死刑改革的變動而有大幅度的變化，甚至在2015-2018年間國內(nèi)吸毒人數(shù)、毒品犯罪案件數(shù)量整體下降，國內(nèi)毒品形勢有持續(xù)向好的趨勢。雖然不能否認(rèn)死刑對毒品犯罪完全不具有必要性，畢竟死刑對人們的瞬時沖擊力非常大，但實踐效果表明完全依靠重刑治毒的刑事打擊手段不能全面、有效控制毒品犯罪。(13)陳偉.對我國毒品犯罪刑罰適用問題的反思[J].理論探索.2017,(2).

(三)不符合我國廢止死刑的政策導(dǎo)向

自1997年《刑法》修訂之后，我國在非暴力犯罪的死刑廢除上近年來有突出的成績。2011年《刑法修正案(八)》廢止了13種經(jīng)濟性的、非暴力犯罪的死刑，而《刑法修正案(九)》則進一步邁進廢止有關(guān)罪名死刑的立法進程，再次減少走私武器、彈藥罪、偽造貨幣罪等9個死刑適用的罪名。雖然《刑法修正案(九)》并沒有涉及到對毒品犯罪死刑的規(guī)定，但從以上相關(guān)罪名死刑的廢止上能夠看出，非暴力性、經(jīng)濟型犯罪逐步取消死刑已經(jīng)是一個必然的發(fā)展趨勢。(14)趙秉志.論中國非暴力犯罪死刑的逐步廢止[J].政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報).2005，(1).我國對死刑進行限制性地改革，首先就要從廢止非暴力性犯罪死刑開始，既比較符合公眾認(rèn)同感，民眾不會對這些不直接涉及到人民生命健康安全的犯罪死刑的廢止產(chǎn)生質(zhì)疑，也符合合理配置的死刑的基本要求。

而將走私、販賣、運輸、制造毒品罪與已經(jīng)廢止死刑的罪名進行對比，客觀行為在本質(zhì)上是相同的，同樣都是走私行為，難道只是因為毒品泛濫的事實就將走私毒品的行為處以死刑，而其他走私行為就因其較少發(fā)生而被廢止死刑。從犯罪的客觀行為以及所造成的危害性來看，毒品犯罪和被廢止死刑的罪名雖然侵犯的管理秩序類型上存在差異，但危害性上不存在較大的區(qū)別，同屬于經(jīng)濟犯罪范疇。雖然毒品犯罪案件多發(fā)、國內(nèi)毒情嚴(yán)峻，但也不能因此而忽略毒品犯罪在本質(zhì)上與其他被廢止死刑的罪名的相同屬性，毒品犯罪的多發(fā)事實不能成為適用死刑的全部理由。因此，基于對國內(nèi)死刑廢止改革的大方向，毒品犯罪應(yīng)當(dāng)被理性對待，與其他罪名一樣，具備廢止死刑的合理根據(jù)。

(四)有悖于國際公約精神

雖然國際公約并未完全禁止使用死刑，但死刑的適用在國際公約中受到越來越多的限制。如今，國際社會就“最嚴(yán)重罪行”的含義已形成如下共識：一是應(yīng)盡可能以最受限制、最例外之方式來解釋所謂最嚴(yán)重的罪行；二是死刑只適用于故意且造成致命或極其嚴(yán)重后果的案件；三是國家立法上應(yīng)當(dāng)廢除對經(jīng)濟犯罪、非暴力犯罪或無被害人犯罪之死刑。 再根據(jù)《保證面對死刑的人的權(quán)利的保護措施》的相關(guān)理解，“最嚴(yán)重的罪行”應(yīng)當(dāng)是指造成致死或者其他嚴(yán)重的后果的故意犯罪。(15)袁林、李林.毒品犯罪死刑司法適用標(biāo)準(zhǔn)研究[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2010，(5).未直接對人體健康和生命造成損害，或者未直接導(dǎo)致死亡或其他極其嚴(yán)重情形的毒品犯罪，是不符合最嚴(yán)重的罪行條件的。對于毒品犯罪是否屬于最嚴(yán)重罪行的問題，國際社會一直存在不同意見，而聯(lián)合國對此一直堅定其不屬于最嚴(yán)重的罪行的立場。(16)尤其是新加坡自1975年引入死刑制度后，始終堅稱毒品犯罪屬于刑法中最嚴(yán)重罪行，應(yīng)當(dāng)適用死刑。而對于新加坡的這種做法，國際人權(quán)組織批評其為“殘酷、不人道的”，對此，新加坡政府公開進行否認(rèn)。與此不同，聯(lián)合國人權(quán)委員會對毒品犯罪適用死刑的立場是鮮明的，始終認(rèn)為毒品犯罪不屬于最嚴(yán)重罪行范圍，將死刑擴張至所有與販毒有關(guān)的行為，包括販賣與吸食毒品，乃是過度之考量。隨后，人權(quán)委員會在2005年和2007年關(guān)于泰國和蘇丹針對毒品交易適用死刑的報告中指出，毒品交易犯罪不屬于最嚴(yán)重罪行，對其適用死刑違背聯(lián)合國人權(quán)法的規(guī)定。聯(lián)合國人權(quán)委員會的立場得到了聯(lián)合國人權(quán)監(jiān)督機構(gòu)的支持，明確強調(diào)毒品犯罪并不符合最嚴(yán)重罪行的門檻，對毒品犯罪適用死刑等于違反人的生命權(quán)。雖然依然有不少國家對于毒品犯罪保留死刑，但從國際廢止死刑的大背景下，廢止毒品犯罪死刑是大多數(shù)國家法治發(fā)展的必然趨勢。

三、毒品犯罪限制死刑適用的具體構(gòu)想

在廢止死刑這一改革大浪潮中，毒品犯罪廢除死刑是必然的發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)在立法上廢除毒品犯罪死刑。但從我國目前情況來看，廢除死刑有現(xiàn)實困難。一方面，毒品犯罪高發(fā)，毒品危害形勢嚴(yán)峻，較長時間內(nèi)對毒品犯罪從嚴(yán)懲處仍然是重要治理手段，尤其是國民對毒品犯罪的認(rèn)識偏差在一定時期內(nèi)無法完全改變。另一方面，死刑設(shè)置對毒品犯罪分子的沖擊力是存在的，對震懾毒品犯罪還是具有一定作用。(17)莫洪憲.毒品犯罪死刑制度的發(fā)展與國情[J].法治研究.2012,(4).一旦在法律上明令廢除毒品犯罪的死刑，無疑是在給毒品犯罪分子一個信號，更助長了毒品犯罪分子的囂張氣焰，不利于毒品犯罪打擊。因此，在當(dāng)前毒情如此嚴(yán)峻的態(tài)勢下，倡導(dǎo)立即廢除死刑存在多方面的現(xiàn)實考量和困難。但可以從中尋找到限制死刑的路徑，在堅持寬嚴(yán)相濟的刑事政策下，對毒品犯罪分子既要給予懲處，又不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在限制適用直至未來廢止死刑改革上進行一定程度的緩沖。

(一)堅持以寬嚴(yán)相濟的刑事政策為指導(dǎo)

1.理性區(qū)分犯罪人和具體犯罪行為

從長期來看，一味地從重并不能對毒品犯罪發(fā)揮真正的打擊作用，反而會導(dǎo)致一些犯罪人得到更重的懲處，使毒品犯罪分子產(chǎn)生麻痹和僥幸心理。因此，對犯罪人從寬和嚴(yán)兩方面進行理性的區(qū)分，一方面，對罪行極其嚴(yán)重的毒品犯罪分子，依法該重判的要堅持重判，依法該判處死刑的要堅決判處死刑?！皣?yán)”這方面主要適用于打擊毒梟、毒品犯罪集團組織者、骨干成員、累犯、威逼利誘老弱病殘等弱勢群體實施犯罪或者具有武裝掩護、暴力抗拒檢查等嚴(yán)重情節(jié)的毒品犯罪人。另一方面，對具有從寬處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從寬處罰。比如對于農(nóng)民、下崗工人或者老弱病殘人士等特殊群體實施毒品犯罪的，他們往往是出于受人蠱惑或者半強迫半利誘等原因而進行毒品犯罪，對于這部分處于較為弱勢地位的犯罪人，基于多方面考慮，可以從寬處理。(18)胡江.毒品犯罪司法適用中的寬嚴(yán)相濟[J].重慶工學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)).2009，(12).

尤其是對于運輸毒品行為應(yīng)當(dāng)著重考量是否可以從寬，《刑法》第347條不加區(qū)別地將走私、販賣、運輸、制造毒品行為并列，規(guī)定了相同的法定刑，并配置死刑。但這種一刀切的做法并不合理。從理論上講，運輸毒品行為在通常情況下屬于其他犯罪行為的輔助行為，在整個毒品犯罪環(huán)節(jié)中并不占支配地位，作為中間環(huán)節(jié)的運輸毒品行為顯然從社會危害性上不及其他毒品犯罪行為。另一方面，運輸毒品犯罪行為人群體特征較為特殊，部分也都是前述所談及到的老弱病殘等社會弱勢群體，為了賺取運費選擇鋌而走險，(19)莫洪憲、薛文超.“厲行禁毒”刑事政策下運輸毒品罪的死刑廢止[J].廣西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版).2016,(2).選擇運輸毒品往往更多的是取決于貧窮等社會原因，就人身危險性和主觀惡性來說也不及與之并列的犯罪行為。而從司法實踐情況上看，鑒于取證困難和犯罪嫌疑人的狡猾，以其他犯罪行為定罪較為困難的問題，可以將走私、販賣、運輸、制造毒品罪罪名分解，比如將運輸毒品犯罪行為劃分為三種情形，體現(xiàn)一定的層級性，其一行為人自己就是走私、販賣、制造毒品者而運輸毒品，其運輸毒品是前者的后續(xù)行為，危害性與前者相當(dāng)；其二，行為人明知是毒品而接受他人的雇傭、委托或強迫而運輸毒品，與走私、販賣、制造毒品的主觀惡性不同，在此情形下應(yīng)當(dāng)以降低刑事處罰幅度，并酌情考慮行為人自身具體情況；其三，行為人不知是毒品而幫助他人運輸，因欠缺主觀惡性而不作為犯罪處理。(20)任恵華主編.《毒品犯罪打防管控若干重大問題研究》，北京：群眾出版社，2018年。

吸毒者持有毒品吸食的行為，并不構(gòu)成犯罪，因此對于吸毒者販毒的毒品數(shù)量就要慎重界定。不宜將吸毒者購買和儲存的全部毒品都納入到販賣毒品罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，要考慮到吸毒者自身在一段時間內(nèi)吸食毒品的數(shù)量，以免數(shù)量輕易達到販賣毒品罪死刑標(biāo)準(zhǔn)。(21)李文君、聶鵬.基于主體身份考量和行為關(guān)系解析“以販養(yǎng)吸”問題研究[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版).2013，(4).在《大連紀(jì)要》中對吸毒者販毒的毒品數(shù)量也有所規(guī)定，量刑時要酌情考慮被告人吸毒情節(jié)，已經(jīng)證明部分被吸食的，被吸食的部分不計入在內(nèi)。對于行為人已經(jīng)購買的一定數(shù)量的毒品，經(jīng)查證部分毒品數(shù)量去向不明，應(yīng)當(dāng)推定這部分毒品數(shù)量為行為人自身吸食，并從販賣毒品數(shù)量中扣除。

2.毒品數(shù)量并非定罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)

毒品數(shù)量是決定毒品犯罪刑罰幅度的重要因素，但不是唯一因素。對毒品犯罪是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，不能僅考慮毒品數(shù)量符合死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，從酌定情節(jié)的考量上對死刑適用進行實體上的限制，要考慮到犯罪人有無自首、立功或者可以從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)，盡可能適用死緩或無期徒刑等刑罰。另一方面，進一步完善毒品純度折算工作，形成數(shù)量為主，并結(jié)合純度的計算方式，逐步擴大純度檢測的應(yīng)用。雖然相關(guān)法律文件規(guī)定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)不能簡單化，尤其是對于摻假后達到數(shù)量已達死刑程度的，可以不判處死刑立即執(zhí)行。但司法實踐中依然存在很多將毒品數(shù)量作為全部量刑依據(jù)的案件處理情況，毒品純度折算未被完全應(yīng)用，存在很大判處死刑的可能性。不同類型毒品含有的真毒品含量不同，故意在毒品中摻假以增加數(shù)量的案件更是數(shù)不勝數(shù)，造成的社會危害性也有所不同。如果兩個犯罪分子攜帶同類型、同數(shù)量的毒品，但一個所持毒品大量摻假，一個幾乎為純毒品，如果不考慮純度而就數(shù)量對兩人判處同等刑罰，無法達到罪責(zé)刑相適應(yīng)。近年來，諸如“神仙水”、“氯胺酮”等新型毒品層出不窮，毒性與傳統(tǒng)毒品相比是有差異的，都需要一定程度的純度折算，避免刑罰失衡。

(二)嚴(yán)格把握程序標(biāo)準(zhǔn)

1.把握主觀明知的推定運用

毒品犯罪規(guī)定的所有罪名，都要求行為人明知所持為毒品。而通過所列證據(jù)直接獲取毒品犯罪行為人的供述存在較大障礙，因此主觀推定明知方法被較多地采用以解決此難題。拋開行為人直接供述自己明知是毒品而走私、販賣的情況，主觀推定可能就會存在兩種不當(dāng)結(jié)果，行為人事實上確實不知，可能會導(dǎo)致誤判；或者行為人利用主觀明知證明難的漏洞進行抗辯，從而逃脫法律制裁。為了解決主觀明知的難題，相關(guān)法律文件越來越多以列舉方式對可能存在的現(xiàn)實情況進行規(guī)定，但伴隨犯罪分子反偵查能力的增強，一來立法推定不能周全到所有的情況，二來行為人在實施犯罪行為時也會下意識地避免出現(xiàn)所列舉的行為方式，比如行為人反其道而行之，故意將毒品較為隨意地放置在手提包、塑料袋里，并沒有將毒品高度隱匿在其中，一旦被查獲即辯稱自己毫不知情或者系幫別人運輸。雖然對明知的推斷有一定難度，但司法工作者卻不能忽略對這一證據(jù)的搜集和梳理，根據(jù)文件精神充分運用司法推定，持續(xù)性總結(jié)司法經(jīng)驗，比如調(diào)取犯罪嫌疑人有無吸毒史，之前是否因毒品違法犯罪行為受過處罰，查證毒品的“貨主”是否確有其人，(22)崔學(xué)會、畢文麗.基層檢察院毒品犯罪證據(jù)的審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報.2017,(3).或者根據(jù)行為人的年齡、工作經(jīng)歷、人生閱歷、智力等情況判定認(rèn)知水平，行為人在查獲毒品過程的前后是否有反常行為，分析毒品被查獲當(dāng)時的情形和環(huán)境等等，根據(jù)基礎(chǔ)的客觀事實進行符合司法邏輯的推定。同時，各地司法機關(guān)還可結(jié)合司法經(jīng)驗專門出臺一些主觀推定的工作指導(dǎo)意見，并進行溝通和交流，避免各地、各司法機關(guān)在對主觀明知的推定標(biāo)準(zhǔn)上有所差異，出現(xiàn)分歧。

2.規(guī)制特情引誘的應(yīng)用

毒品犯罪案件不同于一般的刑事案件，沒有案發(fā)現(xiàn)場，買賣方也多為秘密和自愿交易，因此針對毒品犯罪，就會利用特情引誘這一特殊的偵查手段。但是目前我國立法、司法規(guī)定上卻有些蒼白，尚未有詳細而又權(quán)威的法律規(guī)制。(23)程錫章、陳生彥.毒品犯罪案件中證據(jù)認(rèn)定問題研究[J].法學(xué)雜志.2010，(9)。在現(xiàn)實中往往存在被告人在犯意引誘的情況下觸發(fā)毒品犯罪，或者被告人只有實施極小量毒品的犯罪故意，卻因數(shù)量引誘而導(dǎo)致其實施了大劑量而達到死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的情況，這種特情引誘是在濫用偵查手段，擴大犯罪人的主觀惡性，甚至于可以說為了實現(xiàn)打擊目的而制造犯罪，嚴(yán)重侵犯犯罪人人權(quán)。因此，規(guī)制特情引誘等特殊偵查手段對限制毒品犯罪死刑適用具有重要的現(xiàn)實意義。

對于數(shù)量引誘所造成的達到死刑規(guī)定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪，即使數(shù)量已遠超過死刑標(biāo)準(zhǔn)，一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑，犯罪人并沒有產(chǎn)生如此大的主觀惡性，之所以犯下大數(shù)量的毒品犯罪也是基于不當(dāng)?shù)囊T，應(yīng)當(dāng)從寬處理；其次，除了法官應(yīng)當(dāng)對數(shù)量引誘所收集的證據(jù)進行嚴(yán)格審查外，程序上應(yīng)當(dāng)對特情引誘所使用的嫌疑人范圍進行規(guī)制，并非所有有跡象要進行毒品犯罪的行為人都適用特情引誘，該偵查手段應(yīng)當(dāng)適用于那些已經(jīng)有重大線索或者一定證據(jù)表明已經(jīng)持有一定數(shù)量的毒品，并有將毒品用作他用的犯罪意圖的犯罪人。特情引誘也只是遵循著行為人原本犯罪意圖的軌道，為行為人提供可以實施毒品犯罪的機會，(24)王昕、李進莊.毒品犯罪案件中特情引誘的法律規(guī)制[J].中國檢察官.2011，(12).而不能引發(fā)本來無犯罪故意的行為人去實施毒品犯罪行為，避免其濫用并泛化的趨勢。

(三)完善相關(guān)配套措施

1.延長生刑、擴大財產(chǎn)刑

毒品犯罪的嚴(yán)重性依然不能低估，未來一段時間打擊毒品犯罪依然是國家刑事政策的重心之一。對毒品犯罪可以采用延長生刑的做法，適當(dāng)延長毒品犯罪各檔法定刑的起始刑期和刑罰幅度。并且，可以借鑒《刑法修正案(九)》對終身監(jiān)禁的規(guī)定，對符合《刑法》第347條第2款規(guī)定刑罰的犯罪人，根據(jù)其犯罪具體情節(jié)，適用終身監(jiān)禁，不得減刑、不得假釋。

毒品犯罪作為一種貪利型犯罪，高額收益是驅(qū)使行為人實施毒品犯罪的根本動力，對其適用財產(chǎn)刑應(yīng)是直指利害關(guān)系。對毒品犯罪分子實施財產(chǎn)性剝奪，更有利于嚴(yán)懲毒品犯罪，徹底消除毒品犯罪的內(nèi)在動力。雖然現(xiàn)行《刑法》關(guān)于毒品犯罪有財產(chǎn)刑的規(guī)定，但仍然能暴露出立法上的一些缺陷。有規(guī)定沒收財產(chǎn)刑的，僅限于《刑法》第347條的走私、販賣、運輸、制造毒品罪中適用于第2款刑罰幅度的犯罪人、第350條非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品情節(jié)特別嚴(yán)重的，以及第351條第二款規(guī)定的非法種植罌粟3000株以上或者其他毒品原植物數(shù)量大的情形。對其他毒品犯罪只施以罰金刑，并且還未有詳細的刑罰幅度。對毒品犯罪財產(chǎn)刑規(guī)定的不細致，也導(dǎo)致司法實踐中對財產(chǎn)刑的適用效果也不太理想，財產(chǎn)刑的價值難以有效發(fā)揮。如果公安、檢察機關(guān)未及時查封、扣押毒品犯罪分子財物，則法院判處時就無財物可沒收。為了完全消除毒品犯罪分子的經(jīng)濟基礎(chǔ)，避免其再度實施犯罪，有必要對所有毒品犯罪都應(yīng)規(guī)定沒收財產(chǎn)刑，并且在實踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行，讓犯罪分子感到實施毒品犯罪不僅逃無可逃，而且得不償失、無利可圖，及時控制滋生毒品犯罪的經(jīng)濟命脈，更好地預(yù)防和減少毒品犯罪。對于罰金刑，也應(yīng)當(dāng)是所有毒品犯罪必須配置的附加刑之一，于現(xiàn)行立法而言，應(yīng)當(dāng)增加包庇毒品犯罪分子罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的罰金刑。(25)陳世偉.毒品犯罪死刑問題研究[J].西南政法大學(xué)學(xué)報.2006,(2).

2.加強社會綜合治理

受到慣性思維的影響，長期以來，我們在面對某一類多發(fā)的、嚴(yán)重危及社會治安的違法犯罪行為，偏重于直接依靠增加嚴(yán)苛的刑罰手段去控制乃至消除這種社會現(xiàn)象，但刑法并非一把萬能鑰匙，單靠刑事規(guī)制難以實現(xiàn)對毒品犯罪的控制和預(yù)防。禁毒工作長期且艱巨，需要從多方面措施入手，消除誘發(fā)毒品犯罪的各類社會因素。一方面，加強毒品犯罪分子的再社會化改造，幫助毒品犯罪分子順利回歸社會。從社會政策的角度對毒品犯罪人進行改造，這樣既能達到抑制犯罪的目的，又能避免過度地使用刑罰，尤其是對死刑的限制。同時，對我國青少年毒品犯罪分子可以充分適用社區(qū)矯正，既體現(xiàn)出刑法對青少年犯罪人的寬和，又能有助于他們早日回歸社會，回復(fù)正常的學(xué)習(xí)和生活，擺脫毒品犯罪的陰暗。對毒品犯罪人開展社區(qū)矯正這一方法可以進行開拓性地嘗試，對其進行有選擇性的篩選，結(jié)合人身危險性和社會危害性等進行評估，從而投入到社區(qū)矯正中去。至于對毒品犯罪分子進行的矯正項目，大多可以從禁毒宣傳教育、幫助治療吸毒者，賠償吸毒者損失、設(shè)立毒品救助站等入手，目的在于矯正毒品犯罪分子錯誤思想，斬斷涉毒網(wǎng)絡(luò)，并鍛煉社會積極性，培養(yǎng)他們就業(yè)技能，幫助其回歸社會后能夠自食其力。

另一方面，有效控制并逐步縮小毒品需求市場，大量吸毒群體的存在為毒品制售提供了巨大的買賣空間，因此解決毒品問題根本在于阻斷市場源頭。針對已登記在冊的吸毒群體，完善各項戒毒措施，創(chuàng)新戒毒治療模式，充分運用社區(qū)半開放式的生活環(huán)境，為戒毒人員提供更加人性化、醫(yī)療化的戒毒服務(wù)，使戒毒措施更加社會化。并及時跟蹤了解其戒毒后的生活情況，及時鞏固治療效果，有效降低復(fù)吸率，在強化戒斷效果的同時注重其重返社會的效果。同時，對于潛在的吸毒群體，消除誘發(fā)其吸食毒品各項社會因素，及時更新并完善毒品目錄，在社會全體人民層面上建立逐級防控模式，在加強新型毒品危害性的宣傳普及的同時，針對高危青少年的防治力度應(yīng)當(dāng)持續(xù)加大并更具有針對性，進而提高公眾對新型毒品的認(rèn)識，增強拒毒、防毒能力，并充分完善社會改善和預(yù)防的各項政策，將教育、就業(yè)、醫(yī)療、社會保障等和毒品犯罪的預(yù)防緊密結(jié)合，盡可能壓縮毒品需求市場。

四、結(jié)語

毒品帶給國民的危害是十分沉重的，其摧毀我們健康和意志，人格和良知。尤其是近年來毒品犯罪仍處于居高不下的態(tài)勢，也給社會公眾帶來極度不安感，毒品犯罪的打擊力度一嚴(yán)再嚴(yán)，甚至動用死刑來遏制毒品犯罪。但同時也要理性地認(rèn)識到，控制毒品犯罪不單單是刑法承擔(dān)的責(zé)任，同時也是社會問題，動用死刑這種極為嚴(yán)苛的剝奪生命的刑罰從理論上來看違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，從司法實踐上看也無法達到有效遏制毒品犯罪的目的。我們不能忘記刑法也是一門保護法益的科學(xué)，對毒品犯罪應(yīng)當(dāng)保持理性的刑法觀，逐步轉(zhuǎn)變對毒品妖魔化的認(rèn)識。從長遠來看，隨著死刑制度改革以及刑罰輕緩化思潮的涌現(xiàn)，對毒品犯罪從立法上廢除死刑是必然的趨勢。