潘欣榮

一、問題的提出

運輸合同中，若承運人過錯導致貨物滅失，收貨人是否得向承運人主張損害賠償請求權(quán)，不無疑問。在寄送買賣之場合，因風險因發(fā)送而移轉(zhuǎn)的規(guī)定，這一問題顯得尤為重要。若合同無特約，依《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第145 條規(guī)定，對價風險將在出賣人完成對第一承運人交付后移轉(zhuǎn)至買受人。在途期間，若貨物滅失，買受人不能以履行不能為由行使解除權(quán)，而仍須履行自己的對待給付。[1]倘若此時仍舊認為買受人可依“不能實現(xiàn)合同目的”解除合同，《合同法》第145 條的交承運人對價風險移轉(zhuǎn)制度將被架空。因此，在債權(quán)人（買受人）承擔風險時，自應(yīng)否定其解除權(quán)。參見周江洪：“風險負擔規(guī)則與合同解除”，載《法學研究》2010年第1 期，第85頁。此時，若認為承運人應(yīng)向出賣人履行損害賠償義務(wù)，將導致出賣人得到價金和損害賠償?shù)碾p重利益，與禁止得利的損害法原理有違；[2]損害賠償法的功能首先為損害填補，非因特殊政策理由，不應(yīng)讓受害人因損害事件反而得利。參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第27頁。若將出賣人仍保有價金請求權(quán)納入差額假說計算，將導出出賣人未受有損害的結(jié)論，但承運人因此免責有違正義觀念。[3]參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第449頁?；鈨呻y境地的出路在于讓買受人獲得損害賠償請求權(quán)，但買受人畢竟非運輸合同當事人，應(yīng)如何向承運人求償，不免教人困惑。

這一問題在司法實踐中亦有分歧。在“袁強與羅昌雄、陸小強運輸合同糾紛案”（以下簡稱“袁強案”）中，買受人起訴承運人主張貨損，一審法院認為買受人并非運輸合同的當事人，其以自己的名義起訴“有違合同相對性”并據(jù)此裁定駁回起訴。[4]參見廣西壯族自治區(qū)平樂縣人民法院（2015）平民初字第532 號民事裁定書。而二審法院以風險已經(jīng)移轉(zhuǎn)至買受人為由，認定買受人與本案有直接利害關(guān)系，并據(jù)此裁定撤銷原裁定，指令一審法院審理。[5]參見廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院（2016）桂03 民終1702 號民事裁定書。而在“鄂爾多斯市勝豐種業(yè)有限公司與王某運輸合同糾紛案”（以下簡稱“勝豐案”）中，雖案情相似，結(jié)果卻大相徑庭：出賣人將承運人起訴至法院，一審法院以風險已移轉(zhuǎn)至買受人為由，認為出賣人并非適格原告，并據(jù)此裁定駁回起訴；[6]參見山西省汾陽市人民法院（2018）晉1182 民初179 號民事裁定書。二審法院則以出賣人已經(jīng)將價款退回買受人為由，認定出賣人仍有權(quán)對承運人主張權(quán)利。[7]參見山西省呂梁市中級人民法院（2018）晉11 民終1886 號民事裁定書。

兩案的二審裁定均改變了一審的結(jié)果，但確定了不同的權(quán)利主體，一定程度上可窺見對這一問題的認識混亂?！霸瑥姲浮倍彶枚ㄔ孙L險負擔規(guī)則，似遵循“風險利益相一致”的樸素正義觀，卻沒有正面回答該案一審中提出的“合同相對性”問題：為何買受人非運輸合同當事人，卻可基于合同向承運人主張權(quán)利?！皠儇S案”二審并未否定一審裁定中對價風險移轉(zhuǎn)的判斷，卻因出賣人退款而肯定其為適格原告，不免惹人追問：風險負擔的安排是否會因為嗣后的自愿退款而發(fā)生回轉(zhuǎn)？

與實踐中紛繁復雜的局面遙相呼應(yīng)的，是學理上的百家爭鳴。關(guān)于買受人的損害填補模式，學理構(gòu)造可分為兩個方向。一為間接模式，即以認為出賣人享有對承運人的損害賠償請求權(quán)，但買受人依代償請求權(quán)有權(quán)請求出賣人讓與這一請求權(quán)。[8]《德國民法典》第285 條第1 款規(guī)定：“由于債務(wù)人據(jù)之而依第275 條第1 款至第3 款無須給付的情事，債務(wù)人就債的標的取得補償或補償請求權(quán)的，債權(quán)人可以請求返還作為補償所受領(lǐng)的一切，或請求讓與補償請求權(quán)?！贝舜鷥斦埱髾?quán)的規(guī)定在風險移轉(zhuǎn)給買受人承擔之后，為買受人重要的救濟手段，也避免了出賣人既得請求對價、又得主張損害賠償?shù)碾p重利益。我國法并未明確代償請求權(quán)規(guī)則，但可通過不當?shù)美?、損益相抵等路徑進行教義學構(gòu)造。參見紀海龍：“買賣合同中的風險負擔”，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第11 卷），北京大學出版社2015年版，第311～313頁。二為直接模式，即收貨人取得請求權(quán)無須假手出賣人，而可以直接以自己的名義主張權(quán)利。支持直接模式的學者通過利益第三人契約[9]將貨運合同視為真正利他合同的觀點，參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第361～363頁；史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000 版，第613頁。、附保護第三人契約[10]將運輸合同視為附保護第三人契約的觀點在德國也有支持者。參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第451～452頁。例如，有觀點將非締約方的旅客納入了客運合同保護的第三人范圍，參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第590～592頁。等理論，論證了收貨人依運輸合同直接享有對承運人的損害賠償請求權(quán)。侵權(quán)損害賠償請求權(quán)則顯得更為直接，即認為買受人可以以權(quán)益侵害為由，向承運人主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。由于純粹經(jīng)濟損失的侵權(quán)損害賠償有較大爭議，這一觀點往往在承運人簽發(fā)正本提單的場合才得到廣泛認可。[11]參見朱曉喆：“寄送買賣的風險轉(zhuǎn)移與損害賠償”，載《比較法研究》2015年第2 期，第43～44頁?？赡苁强紤]到理論構(gòu)造的復雜，有不少立法例都選擇直接規(guī)定收貨人的請求權(quán)。[12]例如，《德國商法典》第421 條第1 款第2 句規(guī)定：“貨物被毀損，或遲延交付，或發(fā)生遺失的，收貨人可以自己的名義，對承運人主張由貨運合同產(chǎn)生的請求權(quán)；托運人仍然有權(quán)利主張此種請求權(quán)?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第644 條規(guī)定：“運送物到達目的地，并經(jīng)受貨人請求交付后，受貨人取得托運人因運送契約所生之權(quán)利?！币灿幸徊糠謱W者主張不必援用既有的理論構(gòu)造，認為收貨人的權(quán)利不必經(jīng)由代償請求權(quán)，而系直接源于法律的特別規(guī)定。[13]參見邱聰智：《新訂債法各論》（中），元照出版公司2002年版，第540頁。

但“特別規(guī)定說”不見得能終結(jié)爭議。例如，在權(quán)利產(chǎn)生的時點上，“特別規(guī)定說”在不同立法例存在分歧。我國臺灣地區(qū)“民法”明確，受貨人的請求權(quán)產(chǎn)生于貨物抵達目的地且受貨人請求交付之后；[14]參見劉春堂：《民法債編各論》（中），三民書局出版社2004年版，第468頁。若在途貨物毀損，因貨物尚未到達，買受人尚未取得對承運人的請求權(quán)，通過代償請求權(quán)主張出賣人讓與損害賠償請求權(quán)，仍為買受人唯一救濟渠道。[15]參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第613頁；鄭冠宇：《民法債編總論》，新學林出版社2017年版，第177頁。而《德國商法典》則選擇了直接模式，明確毀損、遺失時，收貨人的請求權(quán)即產(chǎn)生。此分歧產(chǎn)生原因為何，現(xiàn)有研究尚未闡明。鑒于我國《合同法》第311 條未明確收貨人具有獨立的請求權(quán)，前述比較法上的“間接模式”和“直接模式”的對比研究，對中國法解釋論的選擇具有啟發(fā)意義。本文從兩種構(gòu)造的法效果差異入手，揭示差異背后的利益考量；隨后將分歧點從直接模式和間接模式的理論模型中抽離出來，運用教義學方法依次對分歧點本身進行評判；最后將評判的結(jié)果重新放入兩種模式的理論框架中，再進行比較評述。在前述工作的基礎(chǔ)上，嘗試回答中國法下買受人應(yīng)依何請求權(quán)基礎(chǔ)請求承運人賠償。

二、“間接模式”與“直接模式”的法效果比較

買受人向承運人基于合同上請求權(quán)主張損害賠償?shù)淖畲笳系K在于買受人并非運輸合同的當事人。對此，“間接模式”和“直接模式”提出了不同的解決方案。

“間接模式”選擇了買賣合同作為媒介，假手債權(quán)讓與制度來證成買受人的請求權(quán)。在給付風險移轉(zhuǎn)后，在途貨物滅失使出賣人陷入履行不能。但免于給付義務(wù)的出賣人因履行不能直接享有對第三人（承運人）的損害賠償請求權(quán)，這一請求權(quán)觀念上同出賣人的履行義務(wù)具有經(jīng)濟一體性，故屬于原本給付義務(wù)的代償利益。此時，買受人可以請求出賣人讓與其對承運人的損害賠償請求權(quán)。然而，風險負擔制度使得出賣人對買受人的價金請求權(quán)不因履行不能而消滅，出賣人并不受有差額假說意義下的損害。而受有損害的買受人又不享有合同上請求權(quán)。面對這一“請求權(quán)與損害相分離”的窘境，德國民法理論提出了“第三人損害清算”學說，認為風險負擔制度讓原本屬于出賣人的損害發(fā)生意外轉(zhuǎn)移，而“風險負擔”本意不在使承運人免責，[16]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第457頁。故應(yīng)當允許出賣人將買受人的損害歸屬于自己，向承運人求償。[17]參見陳自強：《違約責任與契約解消》，元照出版公司2016年版，第103～104頁。這一理論隨后因其“人為造作”的屬性受到批評，[18]參見朱曉喆：“寄送買賣的風險轉(zhuǎn)移與損害賠償”，載《比較法研究》2015年第2 期，第46頁。德國學說開始嘗試對差額假說本身進行修正。一種思路為損害的客觀化思路，認為在途標的物的毀損屬于直接客體損害，一經(jīng)發(fā)生，損害的發(fā)展進程即結(jié)束。[19]這一理論主要用于解決假設(shè)因果關(guān)系的問題，同時也部分修正了差額假說。參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第328頁。盡管出賣人因風險負擔制度保有請求權(quán)，但這屬于損害事件以外的情事，不影響出賣人仍受有貨損的直接客體損害。[20]參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第66～67頁。另一思路為損害的規(guī)范化路徑，借用了“損益相抵”的理論，認為法律規(guī)定買受人仍應(yīng)支付價金，目的在于平衡買賣雙方的風險，而無意使承運人免責，故考慮到規(guī)范目的，風險負擔制度下出賣人保有的對買受人的請求權(quán)不應(yīng)納入差額假說計算。[21]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：“規(guī)范的損害”，徐建剛譯，載陳小君主編：《私法研究》（第21 卷），法律出版社2017年版，第227頁。

“直接模式”則選擇了“合同的涉他效力”來解決非合同當事人主張損害的問題。這一模式將運輸合同視為真正利益第三人契約，買受人作為收貨人，為該契約上的受益人，可以以自己的名義向承運人請求履行，自然也有主張承運人因債務(wù)不履行而導致的損害?！爸苯幽Ｊ健毕?，買受人向承運人主張損害賠償?shù)臋?quán)利來源不再是買賣合同，而是運輸合同本身；而受有損害的買受人可以直接作為請求權(quán)的主體，因此避免了“間接模式”下請求權(quán)與損害分離的問題。理論上的便捷一定程度上鼓勵了法律的更替：德國于1998年進行的運輸法改革一改從前的代償請求權(quán)救濟路徑，[22]參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第338頁。轉(zhuǎn)而將貨運合同視為一種真正利他合同，[23]MüKo HGB/Thume, 3.Aufl.2014, HGB § 421 Rn.1-2.相同見解參見[德]卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第761頁。間接模式的適用空間大大被壓縮，原本飽受非議的第三人損害清算理論愈加黯然失色。盡管間接模式的理論基礎(chǔ)一度飽受批評，德國立法又選擇向直接模式轉(zhuǎn)向，但尚無法斷言直接模式具有優(yōu)越性：從理論爭鳴來看，修法前對第三人損害清算理論的批評主要針對損害證成的路徑——而非針對間接模式本身；從法律修改來看，修法的動力并非對前述批判的回應(yīng)——從評注中可以看出，修法更多是出于與國際公約銜接的考量：修改后的《德國商法典》第421條很大程度上借鑒了《國際公路貨物運輸合同公約》（CMR）第13 條之規(guī)定。[24]MüKo HGB/Thume, 3.Aufl.2014, HGB § 421 Rn.1-2.

無論哪種模式，都有相應(yīng)的理論支撐和相應(yīng)立法例；“理論證成的便捷”不足以讓直接模式徹底替代間接模式，因為教義學理論的作用并非簡化法律的理解，而是盡可能囊括實踐中的多種案情，將現(xiàn)行法解釋出統(tǒng)一的構(gòu)成要件和法效果。因此，欲比較兩種模式的優(yōu)劣，若再從邏輯圓融或域外經(jīng)驗出發(fā)，意義有限。本文考慮走另一路徑：從法效果的異同入手對比兩種模式，先分析直接模式和間接模式適用于個案會有什么具體差異，再通過具體差異本身的分析來推進中國的解釋論問題。

（一）出賣人同時履行抗辯權(quán)方面的比較

兩種模式的差異，首先體現(xiàn)在同時履行抗辯權(quán)這一制度的適用上。舉一例說明：

例1：A 出賣一批貨物給B，約定為發(fā)送之債，A 交承運人C 負責運輸。由于C 的過錯，貨物全損。AB 買賣合同約定提貨時應(yīng)當付款，A 授權(quán)C 代其收取貨款。

間接模式下，若買受人尚未支付價款，出賣人可以要求承運人拒絕向買受人支付賠償金。“拒絕”有兩層法理依據(jù)：其一，買受人并無對承運人的直接請求權(quán)，必須首先請求出賣人讓與。出賣人若有權(quán)拒絕讓與，則請求損害賠償?shù)臋?quán)利仍歸屬于出賣人，承運人自不得向買受人給付。其二，由于雙務(wù)合同中主給付義務(wù)的變型（如替代給付的損害賠償）可以加入到交換關(guān)系中，[25]參見王洪亮：“《合同法》第66 條（同時履行抗辯權(quán)）評注”，載《法學家》2017年第2 期，第169頁。而代償請求權(quán)又屬原給付義務(wù)的變型，[26]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第390～391頁。與買受人的價金義務(wù)應(yīng)構(gòu)成對待給付，故出賣人可以在買受人請求代償請求權(quán)時，主張同時履行抗辯權(quán)。例1 中，當B 請求A 讓與對C 的請求權(quán)時，A 可主張雙方應(yīng)當交換給付。

直接模式下，出賣人的同時履行抗辯權(quán)將無法繼續(xù)保有。原因在于：收貨人請求權(quán)直接源于運輸合同本身，與買賣合同無關(guān)。因此，通說認為，債務(wù)人無法主張對價關(guān)系中的抗辯，[27]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第586頁。買賣合同中買受人價款尚未支付等事由，自然無法為承運人所援引。更關(guān)鍵的是，既然買受人的請求權(quán)源于運輸合同，承運人對買受人清償就無須出賣人同意，因為買受人的權(quán)利自始屬于自己——這與間接模式下，損害賠償請求權(quán)首先屬于出賣人的構(gòu)造判然有別。

同時履行抗辯權(quán)的存續(xù)與否，會引起兩個體系效應(yīng)：

① 阻卻遲延功能：間接模式下，鑒于同時履行抗辯權(quán)的存在本身具有阻卻遲延的效力，[28]此為多數(shù)說，參見王洪亮：“《合同法》第66 條（同時履行抗辯權(quán)）評注”，載《法學家》2017年第2 期，第169頁。相似觀點參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第124頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第372頁。A 無須因拒絕讓與請求權(quán)而承擔遲延責任；同時，此時買受人尚非損害賠償請求權(quán)人，因此其向承運人主張權(quán)利并不會使承運人陷入遲延。

② 一定的擔保功能：間接模式下，若A 在B 付款前將其對C 的請求權(quán)讓與給B，一旦B 陷入破產(chǎn)，A 對B 的價金請求權(quán)將無法得到全部清償。而拒絕給付權(quán)則可以在B 破產(chǎn)時給予A 一定的保護：此情形符合《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第18 條“雙方均未履行完畢”的規(guī)定，若B 的管理人選擇繼續(xù)履行，則A 有權(quán)要求提供擔保；若管理人選擇解除合同，則A 可以要求C 將賠償金交付給自己。

以上兩種功能在直接模式下均不復存在。因此，兩種功能本身是否具有正當性，是兩種理論構(gòu)造優(yōu)劣評價的關(guān)鍵因素。就這一問題的分析將在后文進一步展開。

（二）保護承運人雙重給付方面的差異

一些情形中，盡管對價風險已經(jīng)移轉(zhuǎn)至買受人，但買受人也未必受有損害。例如，在本文開篇介紹的“勝豐案”中，出賣人自愿向買受人履行賠償義務(wù)，買受人的損害已得到填補。此時，受有損害的實為出賣人一方。該案二審法院因此認為出賣人仍可能享有實體損害賠償請求權(quán)，故肯定其訴權(quán)的存在。由此可以引發(fā)進一步的兩個設(shè)問：

① 若法院最終判決承運人應(yīng)當向出賣人支付損害賠償，出賣人能否要求承運人給付從索賠之日起計算的遲延利息？即承運人能否以無法知曉誰為真正權(quán)利人為由拒絕給付？

② 若買受人直接向承運人索賠，且未告知出賣人另行發(fā)貨的事實，承運人能否以已向買受人給付為由對抗出賣人的索賠？此處涉及承運人是否會因權(quán)利人不明而陷入雙重給付的風險。

間接模式對前述問題有直接對應(yīng)的方案：代償請求權(quán)假手債權(quán)讓與制度，故債權(quán)讓與通知規(guī)則將直接適用。同前述情形一樣，債權(quán)讓與中債務(wù)人也可能面臨不知權(quán)屬歸屬的窘境，因為債權(quán)讓與可以秘密進行，無須得到債務(wù)人的同意，債務(wù)人知悉與否亦不影響其效力。故法律允許債務(wù)人依讓與通知行事——接到轉(zhuǎn)讓人通知之前，債務(wù)人可以拒絕向受讓人給付。這一制度運用于寄送買賣貨損的案型，可使承運人擺脫審查義務(wù)：承運人不必了解誰承受終局的不利益，只須等待出賣人的信號——損害賠償請求權(quán)首先歸屬于出賣人，只有出賣人向承運人通知了債權(quán)讓與的事實，承運人才須向買受人請求損害賠償。否則，承運人仍應(yīng)向出賣人履行。

直接模式下，無類似的方案可以直接采用。買賣雙方中僅實際受有損害的一方享有請求權(quán)，另一方不具受領(lǐng)權(quán)限；而向不具受領(lǐng)權(quán)限的一方為清償，通常不能使債權(quán)消滅。但顯然，法律不應(yīng)讓有意承擔賠償責任的承運人手足無措，更不應(yīng)讓承運人對權(quán)利歸屬的善意信賴落空。由于真正利他合同制度內(nèi)并不蘊含這一內(nèi)容，只能考慮通過權(quán)利外觀理論——表見清償制度對善意的承運人進行保護，若符合相應(yīng)要件，善意可治愈清償制度中受領(lǐng)權(quán)限的瑕疵。由此，承運人對權(quán)利歸屬的信賴也可得到保護。

讓與通知和表見清償，看似異曲同工，但兩制度卻有著不同的保護強度：前者不問債務(wù)人清償時是否有過失，而后者則要求債務(wù)人盡到交易中必要注意。表見清償制度處理的是債務(wù)人向無真實受領(lǐng)權(quán)限、卻有受領(lǐng)權(quán)限外觀（如債權(quán)的準占有人）之人清償?shù)那樾?。若債?wù)人善意信賴了其受領(lǐng)權(quán)限的外觀，與表見代理的情形類似，應(yīng)當援用權(quán)利外觀法理對其加以保護。[29]參見陳自強：《契約之內(nèi)容與消滅》，法律出版社2004年版，第263頁。由于該制度與表見代理共享同一理論基礎(chǔ)，善意標準也應(yīng)同等處理。[30]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，335～336頁。但債權(quán)讓與的情形中，無法強求債務(wù)人對債權(quán)的歸屬狀況進行調(diào)查。如債務(wù)人未收到讓與通知，但有一定的理由懷疑原債權(quán)人已經(jīng)不再享有債權(quán)，其將陷入兩難境地：若向受讓人清償，在懷疑錯誤的情形將面臨雙重給付的危險；哪怕僅僅是拒絕給付，也意味著可能向其中一方承擔違約責任。[31]參見方新軍：“合同法第80 條的解釋論問題”，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2013年第4 期，第103頁。債權(quán)讓與既然不需要債務(wù)人同意，就不能讓債務(wù)人因債權(quán)讓與蒙受不利——自不應(yīng)負擔因真實權(quán)屬狀況不清帶來的成本和風險；債務(wù)人從任何其他途徑獲得的對債權(quán)讓與的“知悉”或是懷疑都未必確切，因此，此時仍應(yīng)肯定債務(wù)人有權(quán)向原債權(quán)人清償。[32]參見潘運華：“債權(quán)讓與對債務(wù)人的法律效力”，載《法學》2018年第5 期，第133～134頁。為保護債務(wù)人不因債權(quán)讓與而負擔調(diào)查成本，通知的主體僅限于讓與人；對受讓人的通知，債務(wù)人可不予理會。[33]參見徐滌宇：“《合同法》第80 條（債權(quán)讓與通知）評注”，載《法學家》2019年第1 期，第179～180頁。

回到前述案型的解答上，兩種路徑的差異則一目了然：

① 遲延責任問題：間接模式中，若承運人未收到出賣人通知，買受人的請求自然無法達到讓債務(wù)到期的法效果，遲延責任亦不啟動；而直接模式下，買受人的請求將構(gòu)成有效請求，在必要準備時間（包括審查權(quán)屬狀況時間）經(jīng)過后，開始計算遲延損害賠償。

② 錯誤清償問題：間接模式下，承運人不必審查權(quán)屬狀況，只須依出賣人通知行事；直接模式下，承運人須盡必要審查義務(wù)。

在下文中，將進一步分析何種路徑更為合理。

（三）抗辯援用和抵銷主張方面的異同

間接模式假手債權(quán)讓與制度，而債權(quán)讓與不得影響債務(wù)人的抗辯和抵銷的可能性，系國際上公認的基本原則。[34]參見陳自強：《契約之內(nèi)容與消滅》，法律出版社2004年版，第265頁。將其運用于寄送買賣的損害賠償案型，意味著承運人可以對買受人主張其得對出賣人主張之抗辯；若承運人對出賣人還享有到期債權(quán)，也存在承運人對買受人主張抵銷的可能性。

若涉及的抗辯基于運輸合同，采直接模式真正利他合同的構(gòu)造，結(jié)果完全相同。因為真正利他合同中，債務(wù)人可以對第三人援用補償關(guān)系中產(chǎn)生的抗辯。[35]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2010年版，第101頁。若將貨運合同認為是真正利他合同，托運人同承運人之間的關(guān)系即屬于補償關(guān)系。

而涉及運輸外的抵銷，情況則有所不同。真正利他合同制度中，債務(wù)人主張的抗辯必須來源于補償關(guān)系，補償關(guān)系以外其他到期債權(quán)的未履行不屬于“因運輸合同”而產(chǎn)生的抗辯。[36]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第586頁。

為進一步說明兩者異同，舉兩例進行分析：

例2：A 的共同過錯（如包裝不慎）也促成了貨損。

例3：在運輸合同訂立前，A 對C 尚有1000 元到期運費未支付。

在例2 中，主要考慮的是與有過失的抗辯。

若采間接模式，由于B 向C 主張的權(quán)利本質(zhì)上源于A 的讓與，故C 可以向A 主張的與有過失，自然也應(yīng)當無條件地由B 承受。因此，假設(shè)A 的過錯占據(jù)50%，B 能向C 主張的數(shù)額，也只有原有損害賠償數(shù)額的一半。而直接模式也可以導出相同的結(jié)論：真正利他合同的相關(guān)學說認為，既然第三人的請求權(quán)來源于補償關(guān)系，第三人的請求權(quán)內(nèi)容就不應(yīng)超出債權(quán)人所能享有的范圍，補償關(guān)系上的限制也應(yīng)束縛第三人。這一理由也被推廣至附保護第三人合同中。[37]參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第79頁。

但在例3 的處理上，間接模式與直接模式則分道揚鑣：間接模式下，只要承運人接到讓與通知時對出賣人尚有到期債權(quán)，便可將此債權(quán)向買受人主張抵銷（《合同法》第83 條）。若采直接模式，承運人將無法向買受人主張抵銷，因為抵銷抗辯并非源自于“補償關(guān)系”（即案涉運輸合同），而是基于補償關(guān)系以外的債權(quán)。

需要說明的是，間接模式下允許C 對B 主張抵銷，并不意味著B 要自己吞下貨損的苦果。只不過，主張權(quán)利的對象會發(fā)生變化。依代償請求權(quán)規(guī)則，發(fā)生貨損后，A 應(yīng)當將其對C 的請求權(quán)讓與給B。這一義務(wù)系出賣人原給付義務(wù)的代替，故法律針對原給付義務(wù)的一些規(guī)定，應(yīng)考慮準用于此。若無特約排除，出賣人應(yīng)擔保無第三人對標的物主張權(quán)利；而讓與賠償請求權(quán)既然在價上被視為前者的替代，出賣人也應(yīng)該擔保讓與的權(quán)利無瑕疵。若出賣人讓與的請求權(quán)附有抵銷抗辯，則出賣人應(yīng)當像未發(fā)生給付障礙時那樣，通過補正履行消除瑕疵（即通過清償債務(wù)消滅抵銷權(quán)）。出賣人未予補正，抵銷權(quán)被承運人行使，導致補正不能的，構(gòu)成可歸責于出賣人的補正不能，出賣人應(yīng)當在權(quán)利被抵銷的范圍內(nèi)承擔損害賠償義務(wù)，自不待言。

綜上可知，無論是否允許抵銷，買受人理論上的受償金額都不受影響。但若發(fā)生出賣人破產(chǎn)的情形，兩種模式下的利益格局將發(fā)生變化。依間接模式，買受人基于代償請求權(quán)的權(quán)利瑕疵主張損害賠償屬于一種債權(quán)，僅能在破產(chǎn)程序中不完全受償；而承運人則可以通過法定抵銷的方式實現(xiàn)自己的債權(quán)，達到優(yōu)先受償?shù)男ЧＲ乐苯幽Ｊ?，買受人可直接向承運人主張全部的損害賠償金，承運人的債權(quán)只能在破產(chǎn)程序中得以部分實現(xiàn)。由此可見，兩模式在抵銷權(quán)層面的爭議，背后的實質(zhì)爭點在于破產(chǎn)風險的分配。因此，比較研究的重心將在討論出賣人破產(chǎn)風險應(yīng)由買受人亦或是承運人來承擔。

（四）小結(jié)

綜上所述，兩種理論構(gòu)造體現(xiàn)出三個方面的具體分歧：承運人是否需要調(diào)查買賣雙方誰受有損害、買受人若尚未支付價款能否獲得賠償、承運人能否以其對出賣人的債權(quán)向買受人主張抵銷。欲分析中國法應(yīng)如何繼受何種理論，必須先就三個問題進行分別決斷。故下文就細節(jié)進行展開分析。

三、保護承運人免于雙重給付的路徑比較

如前所述，間接模式通過讓與通知制度保護承運人，而直接模式則只能依靠表見清償制度。兩者的顯著差異在于，后者須符合“善意無過失”的要件，因此，承運人仍須盡交易中必要的調(diào)查義務(wù)。討論應(yīng)當給承運人多大強度的保護前，應(yīng)當先檢討保護的必要性，進而分析應(yīng)以何種制度匹配。

（一）承運人保護的必要性分析

貨物全損情形，究竟誰應(yīng)當終局性地獲得損害賠償，因案情不同而異。前文的討論均假設(shè)買受人應(yīng)當是終局利益的承受人，但現(xiàn)實的案情未必如此：

1.風險負擔規(guī)則的任意性

《合同法》第145 條同其他價金風險規(guī)則一樣，都可以為當事人的特約所排除。[38]參見吳香香：“《合同法》第142 條（交付移轉(zhuǎn)風險）評注”，載《法學家》2019年第3 期，第169頁。同時，《合同法》第145 條適用的前提為“發(fā)送之債”：若當事人約定為赴償之債，則不適用這一規(guī)定。[39]參見陳自強：《契約違反與履行請求》，元照出版公司2015年版，第232～233頁。同時，網(wǎng)絡(luò)購物合同原則上也不適用這一條款。[40]《中華人民共和國電子商務(wù)法》第51 條第1 款規(guī)定：“合同標的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人簽收時間為交付時間?！贝私桓丁皶r間”的表述若能理解為清償?shù)氐囊?guī)定，則可認為未明確約定時，電子商務(wù)合同中出賣人承擔的為赴償之債。如前述，貨交承運人規(guī)則的前提是往取之債。因此，《合同法》第145 條不應(yīng)適用于電子商務(wù)合同。比較法上有消費者合同排除適用寄送買賣規(guī)則的例子，如《德國民法典》第474 條第3 款之規(guī)定。參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第266頁?？梢姡瑢嵺`中大量存在買受人不負擔對價風險的情形；且是否適用《合同法》第145 條，本質(zhì)上取決于買賣契約的內(nèi)容。通常交易習慣并不要求出賣人交運時提供買賣契約文本，承運人也難以知悉誰才是承擔對價風險的一方。

2.爭議解決方式履行障礙救濟方式的多元化

交易實踐中，在途貨物發(fā)生毀損時，買受人的救濟方案絕不止向承運人主張損害賠償一種。除了本文開篇提到的“勝豐案”中采用的“合意解除”外，尚有出賣人重新發(fā)貨這一方式。

買賣雙方合意解除買賣合同在私法自治觀念下自無禁止必要。買賣合同解除后，如買受人的損失已經(jīng)得到彌補，則不再受有規(guī)范意義上的損害，此時通過利益第三人合同向承運人主張損害賠償?shù)囊⒉粷M足；承運人此時應(yīng)當向出賣人支付賠償金。但問題在于，解除只需合同當事人達成合意即可，承運人難以具體知曉；若其不知買賣合同已解除而向買受人支付賠償金，將陷入雙重給付的危險之中。

若出賣人選擇放棄“特定化”，重新發(fā)貨，買受人是否可以拒絕，尚有所爭議。一說認為，特定化的規(guī)范目的在保護債務(wù)人，債務(wù)人當然可以選擇放棄這種保護。[41]參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第95頁。而另一說則認為，為了讓債權(quán)人在出賣人完全履行之前就能處置貨物，有必要肯定特定化對債務(wù)人的拘束力。[42]參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第108頁。若采納前一學說，出賣人自愿再行發(fā)貨后，則不存在買受人承擔對價風險的問題，買受人自不存在對承運人主張損害賠償?shù)恼斃?。此時面臨的問題和合意解除方案相同——出賣人放棄特定化的保護通常只須對買受人表示即可，承運人將因知曉而面臨兩度給付請求的窘境。

3.買賣之外的運輸情形

本文以寄送買賣為討論對象，但現(xiàn)實中，還存在大量其他復雜基礎(chǔ)關(guān)系下的的運輸：

例4：A 出賣一批貨給B，B 收到貨物后，在檢驗期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，并將其交物流公司C寄回出賣人A。在途中，因C 的過錯，貨物全損。

這里用桿r代表桿1和桿2。在靜力學分析過程中，摩擦力忽略不計。取桿r、桿3整體作為研究對象，對A點取矩，得：

本例中，B 是否應(yīng)當履行價額返還義務(wù)，取決于A 的供貨是否構(gòu)成根本違約。[43]根據(jù)《合同法》第148 條第2 句“買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔”之規(guī)定，若出賣人構(gòu)成根本違約，發(fā)生風險回跳。此時，買受人無須因不可歸責的返還不能承擔價額返還義務(wù)。參見劉洋：“根本違約對風險負擔的影響”，載《華東政法大學學報》2016年第6 期，第187～188頁。而承運人往往難以親自在貨物交付時檢查貨物質(zhì)量，根本無從判斷買受人B 是否應(yīng)當價額返還，也就無從判斷，A 和B 誰是最終的不利益承擔者。

4.小結(jié)

綜上所述，由于承運人難以知曉托運人和收貨人之間的內(nèi)部關(guān)系和履行狀況，無法判斷不利益的終局承受主體。此時，倘若要求承運人在賠償給付前先行調(diào)查，巨大的成本將使其不堪重負。同時，法律也不應(yīng)強人所難——前文所提到的特定化的拘束力、風險回跳等問題，對于司法機關(guān)而言亦屬專業(yè)疑難問題，何以要求承運人進行獨立判斷？

反面來看，對承運人的苛刻不僅僅造成對承運人保護不足，最終還將傷害到受到損害的當事人。若承運人會因未盡充分調(diào)查義務(wù)陷入雙重給付的危險，其主動賠償?shù)姆e極性都將大受打擊。出于理性人的自我保護，承運人會選擇以“權(quán)利人不明”為由向提存機關(guān)提存賠償金。提存對債權(quán)人所帶來的不利是多方面的：遲延利息在有效提存之后將停止計算、提存費用將由債權(quán)人承擔以及領(lǐng)取提存標的的權(quán)利往往附有短于普通時效的期間限制等。

因此，無論選擇直接模式還是間接模式的構(gòu)造，都必須有一套規(guī)則，以免去承運人的審查義務(wù)，避免其陷入二次給付的風險。既因為承運人值得保護，也因為保護承運人就是在保護其主動賠償?shù)姆e極性，促進賠償請求權(quán)的實現(xiàn)。

（二）直接模式如何保護承運人——連帶債權(quán)規(guī)則的正當性證成

既然不能要求承運人在支付賠償前為必要調(diào)查，那么僅用表見清償制度保護承運人便遠遠不夠。修正后的《德國商法典》第421 條選擇以配套制度為承運人提供特殊保護，而且走得比間接模式更遠：連帶債權(quán)模式。

《德國商法典》第421 條第1 款第2 句規(guī)定：“貨物被毀損、或者被遲延交付、或者發(fā)生遺失的，受領(lǐng)人可以以自己的名義，對承運人主張由貨運合同產(chǎn)生的請求權(quán)；托運人仍然有權(quán)利主張此種請求權(quán)?！标P(guān)于托運人權(quán)利與收貨人權(quán)利的關(guān)系，通說將其理解為連帶債權(quán)，這與《國際公路貨物運輸合同公約》第13 條的做法一致。[44]參見[德]卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第761頁。在連帶債權(quán)的效力構(gòu)造中，清償屬于發(fā)生絕對效力的事項。[45]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第679～680頁。債務(wù)人享有向任意債權(quán)人履行的選擇權(quán)，這一選擇無需特別的理由；因此，有了連帶債權(quán)的法律規(guī)定，承運人無須因不知誰是真正的損害承受者而左右為難。

由于連帶債權(quán)構(gòu)造對債權(quán)人的不利，故連帶債權(quán)規(guī)則的適用在民法中屬于極其罕見的情形。[46]參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第417頁。例如，夫妻雙方的共同賬戶、夫妻雙方在《德國民法典》1357 條范圍內(nèi)所共同享有的權(quán)利就近似于連帶債權(quán)的構(gòu)造。[47]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第602～603頁。家庭法中的連帶債權(quán)規(guī)定主要考慮到了夫妻雙方的特別關(guān)系，鑒于債務(wù)人有理由相信夫妻雙方在一定范圍內(nèi)互相授予對方受領(lǐng)的權(quán)限，若要求債務(wù)人調(diào)查是否有這樣的受領(lǐng)權(quán)限授權(quán)，非一般債務(wù)人所能承受；且如果債務(wù)人因此左右為難，其將會選擇延緩清償、反復確認甚至提存，最終導致債務(wù)履行效率低下，使得債權(quán)人也受其累。這一債務(wù)人的窘境，在債務(wù)人因特殊原因難以判斷多數(shù)當事人內(nèi)部關(guān)系時均會出現(xiàn)。因此，德國判例隨后發(fā)展出了一項規(guī)則，當損害賠償義務(wù)人無法確認多個權(quán)利人之間的內(nèi)部狀況的情形，常有連帶債權(quán)規(guī)則的適用。[48]參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第488頁。

綜上所述，連帶債權(quán)規(guī)則屬于法理的特別規(guī)定，卻和直接模式構(gòu)造具有天然匹配性：直接模式的自身規(guī)則供給不足與保護承運人，也不利于損害賠償?shù)谋M快實現(xiàn)，故需要連帶債權(quán)規(guī)則加以配合。這一配合作用在我國進行解釋論時必須加以重視，不能當然以為表見清償規(guī)則足以處理一切問題。

（三）連帶債權(quán)規(guī)則與讓與通知規(guī)則之比較

盡管都具備保護承運人的效果，讓與通知規(guī)則和連帶債權(quán)模式在具體規(guī)則上仍有不同：直接模式下，承運人可以自由決定向托運人或收貨人給付賠償；[50]參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第417頁。間接模式下，損害賠償請求權(quán)原則上歸屬于托運人，除非托運人向承運人通知了債權(quán)讓與。

直接模式下，買受人的權(quán)利并未得到更好的保護：因為究竟向誰清償取決于承運人的自由選擇，其不理會買受人選擇的做法并不構(gòu)成對買受人的債務(wù)不履行；間接模式顯然對出賣人有所優(yōu)待，因為在債權(quán)讓與通知前，承運人應(yīng)當且只能向出賣人為損害賠償。直接模式的最大優(yōu)勢在于簡便，間接模式的特色在于優(yōu)待出賣人。因此，對比兩模式的重點即為：是否應(yīng)當為了效率的追求，犧牲出賣人的利益？

此時，應(yīng)當先追問：出賣人的什么利益值得保護？如前文所分析，間接模式下有利于出賣人的兩個體系效果分別是阻卻遲延功能和對出賣人的擔保功能。阻卻遲延功能意味著買受人在履行自己的對待給付義務(wù)之前，無法從出賣人或承運人中的任何一方獲得遲延利息，這將間接促使買受人積極履行自己的義務(wù)；擔保功能意味著出賣人暫時的拒絕給付將使其在破產(chǎn)程序中的地位優(yōu)于一般債權(quán)人。此時，可以考慮的分析思路是：給付不能只不過是給付障礙中的一種，出賣人如果在給付遲延、瑕疵給付等其他給付障礙中也享有類似利益，在給付不能的類案中也應(yīng)該保持評價一致。

1.出賣人在其他給付障礙中的利益狀態(tài)

如前所述，例1 中，出賣人原本對買受人的同時履行抗辯權(quán)不因貨損而受到影響，因為代償請求權(quán)是買賣契約上原有權(quán)利的繼續(xù)。連帶債權(quán)模式下，承運人可以自由決定向誰清償；如果其自行向買受人清償，出賣人也將失去同時履行抗辯權(quán)。此為兩模式的重要區(qū)別之一。

倘若未發(fā)生貨損，只要貨物尚未到港，托運人原則上均可要求承運人終止運輸；即使買受人已經(jīng)提貨，出賣人也可以主張同時履行抗辯權(quán)，拒絕作出物權(quán)合意，以此避免承擔買受人的破產(chǎn)風險。既然在買賣正常發(fā)展的流程中出賣人應(yīng)享有同時履行抗辯的保護，而貨損又不可歸責于出賣人，貨損事件就不應(yīng)使出賣人的地位惡化。

更重要的是，對價風險因交付承運人而移轉(zhuǎn)的規(guī)定，屬于風險負擔制度的例外；原因在于，寄送買賣本質(zhì)仍為往取之債，運輸中的增加的風險不應(yīng)由出賣人擔受。[51]參見劉洋：“對待給付風險負擔的基本原則及其突破”，載《法學研究》2018年第5 期，第104頁。既然是保護出賣人的制度，就不應(yīng)在適用中使出賣人地位更加惡化。假設(shè)對價風險仍停留在出賣人之處，買受人要么選擇繼續(xù)履行，要么依遲延履行的規(guī)則解除合同。于前者，出賣人毫無疑問地繼續(xù)保有同時履行抗辯權(quán)；于后者，買受人的損害賠償請求權(quán)須扣除對價給付的部分，而無法要求承運人支付完整的標的物價額。無論何種情況，出賣人都不需要承擔買受人的破產(chǎn)風險。

因此，出賣人在貨損時保有同時履行抗辯權(quán)得以具有實質(zhì)正當性，間接模式的處理結(jié)果實屬合理。

2.間接模式不會惡化買受人的應(yīng)有地位

由于貨物抵達目的地前托運人可任意處置貨物，買受人在貨物抵達前通常對貨物并無所有權(quán)，亦無期待權(quán)，前已論及。發(fā)生貨損后，要求買受人仍應(yīng)向出賣人主張權(quán)利并承擔相應(yīng)破產(chǎn)風險，符合買賣合同中買受人作為債權(quán)人的利益格局。

3.多元化處理糾紛的需要

前文在討論連帶債權(quán)規(guī)則的理由時，曾提及促進損害賠償之債的盡快實現(xiàn)亦是制度構(gòu)造的目標之一。此處對比研究也應(yīng)考慮間接模式構(gòu)造是否能完成這一使命。若出賣人自愿承擔損害賠償義務(wù)或再行發(fā)貨，無損于買受人利益。（如本文開頭的“勝豐案”）出賣人以此種方式解決糾紛并無不妥。間接模式下，損害賠償請求權(quán)首先歸屬于出賣人，并不當然移轉(zhuǎn)至買受人處。[52]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第390頁。這意味著出賣人既可以選擇讓與賠償請求權(quán)，也可以選擇再行發(fā)貨或親自為損害賠償。直接模式的連帶債權(quán)構(gòu)造下，買受人已經(jīng)取得了損害賠償請求權(quán)，出賣人將失去通過再次發(fā)貨解決糾紛的動力——即使再次發(fā)貨經(jīng)濟上對出賣人有利。因為，連帶債權(quán)規(guī)則下，承運人隨時可以向買受人支付賠償金以消滅債務(wù)，出賣人無法阻止；若出賣人發(fā)貨后又因承運人向買受人清償而消滅出賣人的債權(quán)，其將遭致不利?？梢姡尦鲑u人保有同時履行抗辯權(quán)，使其免于擔受買受人破產(chǎn)風險的同時，也鼓勵其選擇其他解決糾紛的方法，客觀上促進了糾紛的高效率解決。

綜上所述，直接模式的連帶債權(quán)路徑和間接模式下的債權(quán)讓與通知路徑都能保護承運人，但間接模式下對出賣人的優(yōu)待，與現(xiàn)行法的規(guī)則更能協(xié)調(diào)。這也許是我國臺灣地區(qū)至今未采《德國商法典》第421 條的做法，仍堅持傳統(tǒng)間接模式的原因。不過，利益第三人契約本質(zhì)上屬于任意法規(guī)范，真正的標準是雙方的合意是否賦予第三人獨立的請求權(quán)。[53]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第584頁。如果買賣合同約定的為價款預付，同時履行抗辯權(quán)對出賣人就失去了必要性。此時，解釋契約內(nèi)容時，認為運輸合同為第三收貨人創(chuàng)設(shè)了直接請求權(quán)也無不妥。國際貿(mào)易中，支付保障較日常小額交易更為成熟，同時履行抗辯權(quán)適用到底空間較小，這也可以解釋，為何大多數(shù)國際貿(mào)易相關(guān)的公約，在寄送買賣的損害賠償問題上都選擇了直接模式。在承運人簽發(fā)了提單的情形，運輸合同上的權(quán)利已被證券化，承運人只能向正本提單的持有者履行義務(wù)，前述規(guī)則并無適用余地。

（四）直接模式如何變通——撤回權(quán)的構(gòu)造

通過前述分析可知，間接模式在保全了出賣人同時履行抗辯權(quán)的同時，也促進了糾紛的有效解決，對買賣雙方的利益狀態(tài)作出了均衡配置。

此時，是否意味著直接模式就一定無法解決這一問題？此時可以考慮反思兩種模式差異背后的根源，觀察直接模式采用的利益第三人契約構(gòu)造本身。利益第三人契約中，對價關(guān)系、補償關(guān)系和利他合同是被分開觀察的三個獨立法律行為，受益人并非由對價關(guān)系取得權(quán)利，而是因利他合同本身而取得。這意味著受諾人（債權(quán)人）不能直接以對價關(guān)系中的權(quán)利阻止債務(wù)人向受益人履行。同時，德國學說上受益人取得權(quán)利之時間的規(guī)則又進一步強化了對受益人的保障：存有疑義時，合同權(quán)利立即并終局歸屬第三人，債權(quán)人不得無理由撤回第三人的權(quán)利。[54]參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第382頁。但是，學說觀點也肯定上述規(guī)則并非基于實定法的推導，而是在對利他合同本身進行契約解釋時的一種推定規(guī)則。既然是推定，必可舉證推翻——若債權(quán)人債務(wù)人雙方明確在合同上聲明，利他合同的賦權(quán)是可以撤回的，則自然應(yīng)當允許債權(quán)人撤回受益人的合同上權(quán)利。

有疑問的是，若無這種聲明保留，是否必須遵照前述學說上的推定規(guī)則。我國實證法的態(tài)度與前述推定規(guī)則形成鮮明對照，對撤回采取的是一種較為開放的態(tài)度。以最常見的真正利他合同——保險合同為例，《中華人民共和國保險法》第41 條規(guī)定：“被保險人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險人。保險人收到變更受益人的書面通知后，應(yīng)當在保險單或者其他保險憑證上批注或者附貼批單。投保人變更受益人時須經(jīng)被保險人同意。”法律并未要求變更需要經(jīng)過受益人同意，可見受益人不當然能干涉?zhèn)鶛?quán)人選擇撤回受益的允諾。當然，本條為任意性規(guī)定，是否允許撤回，本質(zhì)上還是應(yīng)當根據(jù)保險合同的約定，解釋上可能就不同類型的保險作區(qū)分處理。

既然德國學說同我國實證法有一定出入，就有必要反思背后的法理基礎(chǔ)。學說上有觀點認為，利益第三人合同中，一旦第三人表示接受權(quán)利，債權(quán)人非經(jīng)受益人同意，無權(quán)任意撤回第三人的權(quán)利，否則第三人的信賴將無從保護。[55]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第7 冊），北京大學出版社2009年版，第114～116頁；葉金強：“第三人利益合同研究”，載《比較法研究》2001年第4 期，第77頁。不過，信賴保護并非是無條件的一律保護，強調(diào)信賴保護不妨礙原則上仍然先肯認債權(quán)人有任意撤回權(quán)，然后在受益人確實存在法律值得保護的信賴時，再通過誠實信用原則限制撤回權(quán)。[56]參見張家勇：《為第三人利益合同的制度構(gòu)造》，法律出版社2007年版，第289～290頁。學者指出：為保護信賴而限制任意撤回權(quán)更多是一個利益衡量的過程，需要綜合衡量對價關(guān)系是否有償、合理信賴的有無大小等因素進行判斷。[57]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第7 冊），北京大學出版社2009年版，第115～116頁；之所以有必要保護這一期待，是因為受益第三人可能會根據(jù)這一信賴安排自己的事務(wù)；若對其期待不予保護，第三人無法依穩(wěn)定預期行事。上述理由，與要約形式拘束力背后的法律頗有幾分相似——在要約生效后、合同成立前，之所以要保護受要約人的信賴，同樣是因為受要約人通常會因要約的存在進行一些必要的締約調(diào)查、內(nèi)容了解和履約準備；若一個受要約人在進行前述工作時必須憂心忡忡地擔憂要約被撤銷，將一定程度上沖擊交易信心和增加交易成本。[58]參見耿林：“論意思表示的到達效力”，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5 期，第58～59頁。已經(jīng)有研究將兩者的法理相聯(lián)系，認為兩者保護的正當性基礎(chǔ)應(yīng)當相同。[59]參見張家勇：《為第三人利益合同的制度構(gòu)造》，法律出版社2007年版。因此，至少在本國法內(nèi)，要保持評價一致。由此，德國學說同中國法律的不同便不足為奇：兩國在要約形式拘束力上的態(tài)度本身有所不同——德國法正面肯定了要約的形式拘束力，唯有要約人明示或通過意思表示解釋才能排除形式拘束力；[60]參見[德]漢斯·布洛克斯：《德國民法總論》，中國人民大學出版社2014年版，第86～87頁?！逗贤ā返?8條則繼受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，原則上認可要約可以被撤銷，只有符合《合同法》第19 條之規(guī)定之特別情形時，才例外肯定要約具有形式拘束力。[61]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第129頁。與此對應(yīng)，利益第三人合同的撤回，在德國法上是一種例外，需要合同明示賦權(quán)可以撤回，或者結(jié)合合同的目的性質(zhì)可以解釋出債權(quán)人作出了相應(yīng)保留；[62]參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第382頁。而我國則應(yīng)當將賦權(quán)的可撤回性解釋為原則，將不可撤回作為例外；例外的標準可參照《合同法》第19 條處理，方能做到法理相同的兩個制度保持評價一致。

《合同法》第19 條第2 項為排除要約形式拘束力設(shè)置了兩個要件，一為足夠的合理信賴，二為已經(jīng)作出履約準備。將其推廣至真正利他合同債權(quán)人撤回權(quán)問題中時，若特別情事引起了受益人的信賴，且受益人在這種信賴下作出了相應(yīng)犧牲，則債權(quán)人無權(quán)表示撤回買受人對承運人的請求權(quán)。例如，以本文討論的運輸合同為例，假設(shè)出賣人在得知貨損后向買受人表示“只要尾款付清，則通知承運人向其賠付”，買受人付清價款的情況，出賣人無權(quán)再表示撤回買受人對承運人的權(quán)利。因為出賣人的特別通知引起了買受人終局取得權(quán)利的信賴，同時其根據(jù)這個信賴，支付了價款（同時履行抗辯權(quán)），使得其地位因信賴發(fā)生了改變；若不允許其向承運人直接主張權(quán)利，反而只能向出賣人請求損害賠償并承擔其破產(chǎn)風險，顯然辜負了這一信賴。但是，反過來說，如果出賣人沒有什么特別行為引起了買受人的信賴，或買受人未因信賴作出實質(zhì)犧牲，其地位就未因信賴發(fā)生改變，故不應(yīng)當否定出賣人的撤回權(quán)。

因此，若買受人尚未支付全款，出賣人欲行使同時履行抗辯權(quán)時，可以向承運人、買受人表示撤回運輸合同上買受人的權(quán)利；這種情形下，承運人則不能直接向賠償款支付給買受人。最后，買受人的權(quán)利救濟依然要回到間接模式的路徑：買受人請求出賣人讓與其對承運人的損害賠償請求權(quán)——同時履行抗辯權(quán)，也因上述過程而“復活”。

（五）小結(jié)

間接模式下，承運人只需根據(jù)出賣人的指示決定向誰支付賠償金；而采直接模式的《德國商法典》則通過連帶債權(quán)規(guī)則使承運人享有清償對象的選擇權(quán)。兩種方案都避免了出賣人調(diào)查買賣關(guān)系的負擔和雙重給付的危險，但在出賣人債權(quán)擔保問題上，前者略勝一籌：間接模式下，出賣人原本享有的同時履行抗辯權(quán)不會因為貨物毀損滅失而被剝奪。直接模式也不應(yīng)回避這一問題，而應(yīng)該在利益第三人合同的制度框架內(nèi)，允許出賣人可以主張撤回買受人在運輸合同上享有的權(quán)利，從而使得同時履行抗辯權(quán)“復活”。

四、抵銷主張的正當性證成

通說認為，在真正利他合同中，債務(wù)人不能以自己對債權(quán)人的債權(quán)對第三人主張抵銷，理由在于不存在交互債權(quán)的狀態(tài)。[63]參見楊芳賢：《民法債編總論》（下），三民書局2017年版，第315頁。這一結(jié)論和間接模式適用債權(quán)讓與的規(guī)則有所不同，導致對出賣人破產(chǎn)風險作了不同分配。此時，應(yīng)當如何分配破產(chǎn)風險成了無法回避的問題。

（一）抵銷主張的實質(zhì)正當性

在自愿交易的場合，破產(chǎn)風險是所有履行障礙中的共通問題。因此，討論破產(chǎn)風險應(yīng)如何分配，可以通過對比其他類型的履行障礙進行分析，盡可能做到法體系內(nèi)的評價一致。以下提出兩個觀察的視角：

1.買受人不應(yīng)獲得比赴償之債中更多的保護

寄送買賣中，出賣人僅負擔交運義務(wù)；而赴償之債中，妥善運輸屬于出賣人清償義務(wù)的一部分。兩相比較，前者減輕了出賣人的給付義務(wù)和在途風險。既然雙方當事人約定了寄送之債而非赴償之債，說明意在給予出賣人一定的優(yōu)待（當然，通常優(yōu)待也會反映到價金上）。

在一般的赴償債務(wù)中，須待標的物到達買受人住所地后給付才特定化，在此之前的滅失尚不構(gòu)成履行不能。由于買受人尚保有對出賣人的履行請求權(quán)，故其不可能向承運人主張不能取得貨物的損害賠償，否則將導致買受人的雙重得利。在這種情形下，買受人也自然承受著出賣人的破產(chǎn)風險。

倘若在寄送買賣中不允許承運人向買受人主張抵銷，意味著買受人在寄送之債中的地位將優(yōu)于赴償之債——因為前者使買受人免于承擔出賣人的破產(chǎn)風險。但寄送買賣之約定本質(zhì)上是買賣雙方以意思自治優(yōu)待出賣人的決定，若實質(zhì)上保護了買受人，則已經(jīng)超出了雙方締約時的目的。

2.承運人地位不應(yīng)較赴償之債惡化

如果說買賣雙方優(yōu)待出賣人的意思決定僅僅是偶然保護了買受人，也無不妥；但如果這種偶然還妨礙到了第三人利益，則應(yīng)三思。

債權(quán)讓與中，債務(wù)人可向受讓人主張抵銷的規(guī)范目的在于保護債務(wù)人對抵銷適狀或?qū)淼牡咒N可能性之信賴。[64]參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第399～400頁。債務(wù)人之所以需要特別保護，是因為債權(quán)讓與可以秘密進行，不知讓與的債務(wù)人出于對抵銷適狀的信賴，可能未及時主張抵銷；若是將來才能發(fā)生的抵銷可能性，也不應(yīng)因債權(quán)讓與而被剝奪。其中最根本的原因在于：債務(wù)人無法阻止“互負債務(wù)”這一交互關(guān)系的消失，若不允許債務(wù)人向受讓人主張抵銷，原本已經(jīng)產(chǎn)生或?qū)砜赡墚a(chǎn)生的抵銷適狀將因無力反對的債權(quán)讓與被剝奪。與此相對，在免責債務(wù)承擔制度中，法律之所以不允許債權(quán)人以自己對原債務(wù)享有的債權(quán)主張抵銷，是因為債權(quán)人可以反對債務(wù)承擔的發(fā)生；既然債權(quán)人自己同意了交互關(guān)系的結(jié)束，對于抵銷可能性的當時就應(yīng)風險自負。因此，債務(wù)人能否阻止交互關(guān)系的消失是判斷其主張抵銷是否正當?shù)年P(guān)鍵。

寄送買賣案型中，誰終局承受貨損的不利益，承運人無法干涉。赴償之債中，不利益由出賣人承受；寄送買賣中，買受人承擔損失。而交易習慣一般不會要求運輸合同訂立時，托運人說明運輸?shù)脑蚣氨澈蟮姆申P(guān)系，承運人也無法依此判斷抵銷可能性是否會被剝奪。同時，買賣雙方也可以在運輸中合意改變風險負擔的約定，承運人更是無法干涉。既然如此，就應(yīng)當允許承運人原本的抵銷利益，不因買賣雙方的內(nèi)部約定而發(fā)生改變。

（二）連帶債權(quán)模式下的抵銷及其法效果

從上述分析可知，直接模式在抵銷主張方面對買受人作了不合理優(yōu)待，超出了風險負擔制度本身的目的；在此方面，間接模式更可取。不過，兩模式的這種差異系孤立考察利他合同制度的結(jié)果。若結(jié)合前述《德國商法典》第421 條之規(guī)定，結(jié)論會有所不同。

雖然《德國商法典》賦予了收貨人獨立的請求權(quán)，但該請求權(quán)和托運人的請求權(quán)構(gòu)成連帶債權(quán)。而連帶債權(quán)的消滅事由（如清償、提存、免除等，亦包括抵銷）原則上應(yīng)發(fā)生絕對效力。[65]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第679頁。絕對效力會導致其他債權(quán)人的請求權(quán)在未得到實際滿足時便喪失的危險，但這種危險恰恰符合連帶債權(quán)的規(guī)范趣旨：保障債務(wù)人的清償自由。既然債務(wù)人可以選擇向任何一個債權(quán)人清償，那么涉及法定清償替代事由時，也應(yīng)和清償規(guī)則一樣，發(fā)生絕對效力。[66]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第600頁。

由此可見，假設(shè)承運人對出賣人享有符合抵銷適狀的主動債權(quán)，在買受人向承運人主張損害賠償時，其可以一方面向出賣人主張抵銷，另一方面向買受人主張抵銷的效果應(yīng)當由其承受。前述做法符合連帶債權(quán)的一般法理——有學者更為直接地指出，債務(wù)人對某一債權(quán)人具有抵銷適狀債權(quán)的，可以選擇該債權(quán)人作為清償對象。[67]參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第488頁。兩種理解實際效果并無不同。

連帶債權(quán)的抵銷也可發(fā)生絕對效力的規(guī)則將對其他債權(quán)人帶來重大不利，故其正當性也容易引起人們的疑問。不過，由抵銷給其他債權(quán)人帶來的求償成本和風險，也是連帶債權(quán)制度本身就存在的——因為，既然債務(wù)人有權(quán)選擇任意一個債權(quán)人清償，其他債權(quán)人本來就需要承擔無法實際受領(lǐng)債權(quán)的風險。正是考慮到連帶債權(quán)對債權(quán)人尤其不利，法律僅僅在很特殊的情況下例外規(guī)定連帶債權(quán)?！兜聡谭ǖ洹返?21 條規(guī)定連帶債權(quán)的正當性在于承運人不能陷入不知向誰給付的處境，前已論及。

至此，在債務(wù)人的抵銷權(quán)問題上，已經(jīng)可以窺見運輸合同不同于普通真正利益第三人合同的一面。普通的利益第三人合同中，同樣是有雙方當事人享有履行請求權(quán)——第三受益人和債權(quán)人，[68]通說一般認為，無特約排除時，真正利他合同中的債權(quán)人同樣保留著履行請求權(quán)。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第600頁。但兩個請求權(quán)具有相同的受領(lǐng)主體：無論誰請求，都只能請求向第三受益人履行。而一旦將連帶債權(quán)規(guī)則置入運輸合同貨損賠償規(guī)范中，第三受益人（買受人）自然可請求向自己履行，但債權(quán)人（出賣人）則同時也有受領(lǐng)給付的權(quán)限，可以請求將賠償金交付給自己。受領(lǐng)主體的不同導致了適用規(guī)范上的不同。在一般的真正利他合同中，僅從表象上進行觀察，債權(quán)人的請求權(quán)和受益人的請求權(quán)可能符合一部分連帶債權(quán)的表面特征：例如兩個權(quán)利人都可以向債務(wù)人請求、債務(wù)人應(yīng)任意一方要求履行，均可有效消滅債務(wù)（前提是受領(lǐng)人須有受領(lǐng)權(quán)限）。但債權(quán)人無受領(lǐng)權(quán)限的現(xiàn)實，意味著這種復數(shù)債權(quán)不符合連帶債權(quán)的真正本質(zhì)——債務(wù)人對清償對象享有選擇自由。既然“只能向受益人清償”，就談不上履行對象的選擇權(quán)。有鑒于此，學說多認為一般的真正利他合同中的復數(shù)債權(quán)不屬于連帶債權(quán)，也不適用相關(guān)的法律規(guī)則（如抵銷的絕對效力）。[69]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第598頁。因此，通說主張的債務(wù)人不得以對債權(quán)人的債權(quán)向受益人主張抵銷自有道理。但連帶債權(quán)規(guī)則會改變這種狀況：一旦出賣人和買受人都具有損害賠償之債的受領(lǐng)權(quán)限，承運人主張抵銷的權(quán)利就不會受到影響。本是為了保護承運人免于調(diào)查義務(wù)的連帶債權(quán)規(guī)則，偶然間化解了兩種模式在抵銷可能性上的分歧。

（三）連帶債權(quán)規(guī)則下抵銷主張的法律后果

此時需要追問：主張抵銷的法效果為何？買受人因抵銷而不能受償?shù)牟糠謶?yīng)如何救濟？

直接模式——連帶債權(quán)規(guī)則下承運人主張抵銷的方式同間接模式略有不同。間接模式適用債權(quán)讓與規(guī)則，應(yīng)向受讓人（買受人）主張抵銷；而連帶債權(quán)規(guī)則要求債務(wù)人向互負債務(wù)的那一方主張抵銷，只不過可以主張抵銷的法律后果及于其他債權(quán)人。此時的法律后果和向其中一位債權(quán)人為全部清償是相同的。

涉及連帶債權(quán)人之間內(nèi)部關(guān)系時，以無法律另有規(guī)定和契約另有約定為限，各債權(quán)人平均分享清償利益。[70]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2019年版，第682頁。不過，承運人的賠償金指向買賣標的物的財產(chǎn)價值，而履行不能發(fā)生前買受人又對標的物享有合同上的請求權(quán)，因此，只要買賣契約未被解除，賠償金就應(yīng)當視為原給付利益的變型。結(jié)合當事人特約，若出賣人受領(lǐng)了承運人的賠償金，或承運人向出賣人主張抵銷，買受人可以主張出賣人應(yīng)將賠償金交付給自己。

此時，在涉及承運人能都以對出賣人的其他債權(quán)向買受人主張抵銷的問題上，兩種構(gòu)造的分歧又再一次得到化解。無論間接模式的抵銷權(quán)規(guī)范，還是連帶債權(quán)中債務(wù)人的清償選擇權(quán)，都能保障承運人對出賣人享有的抵銷權(quán)不因買受人的索賠而受影響。

（四）小結(jié)

綜上所述，允許承運人主張抵銷具有實質(zhì)正當性。因此，若在直接模式下應(yīng)肯定連帶債權(quán)中抵銷的絕對效力；若采間接模式，則應(yīng)尊重債權(quán)讓與的抵銷規(guī)范。

結(jié) 論

買受人的權(quán)利究竟源自何處，理論上有多種不同的證成路徑，但理論構(gòu)造只是抵達真知的拐杖，而非終點；討論間接模式和直接模式的選擇時，關(guān)鍵是通過比較分別確定分歧問題應(yīng)如何決斷，而非在兩者之間作非此即彼的選擇。通過前述分析可以發(fā)現(xiàn)，兩種模式都有保護承運人免于調(diào)查義務(wù)的共同目標，只不過分別通過讓與通知和連帶債權(quán)兩種模式來完成；兩種模式在同時履行抗辯權(quán)上的差異可以通過撤回權(quán)的教義學構(gòu)造彌合，抵銷主張上的分歧最終也在連帶債權(quán)模式下煙消云散。此時，本文開頭提出的問題——中國法究竟應(yīng)當繼受何種理論模式，反而不是真正的問題了。德國法學說一開始選擇了間接模式有歷史偶然、理論慣性的原因，隨后轉(zhuǎn)向直接模式則顯然受了國際公約和私法統(tǒng)一趨勢的影響。但具體到解釋論操作和司法適用上，教義學體系內(nèi)評價一致的要求，必然促成兩種證成路徑在具體問題上走向殊途同歸。