呂小樂

一、問題的提出

標(biāo)的物受侵害，在侵權(quán)人恢復(fù)原狀期間，被侵害人無法使用標(biāo)的物，喪失使用可能性。喪失使用可能性會(huì)產(chǎn)生以下幾種典型情形：

其一，標(biāo)的物具有經(jīng)營(yíng)性用途，造成了營(yíng)業(yè)利潤(rùn)的喪失；

其二，被侵害人采取了有償?shù)奶娲胧?，例如租賃，來避免使用可能性喪失帶來的不便；

其三，被侵害人得以無償?shù)厥褂锰娲?，如友人無償借用標(biāo)的物于被侵害人；

其四，被侵害人未采取任何措施，也即只存在所謂的抽象使用利益喪失的情況。

上述情形中，被侵害人能否主張損害賠償？如果可以，應(yīng)當(dāng)如何主張損害賠償？進(jìn)一步地，如果標(biāo)的物完全滅失（即不存在修理情況），是否同樣會(huì)產(chǎn)生使用利益的賠償？

針對(duì)上述問題，我國(guó)法律規(guī)范并無一般性規(guī)定，僅在《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干解釋》（以下簡(jiǎn)稱《交通事故司法解釋》）第15 條中規(guī)定，交通事故中，被侵害人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人賠償合理的停運(yùn)損失以及非經(jīng)營(yíng)性車輛情況下的通常替代性交通工具的合理費(fèi)用。[1]《交通事故司法解釋》第15 條規(guī)定：“因道路交通事故造成下列財(cái)產(chǎn)損失，當(dāng)事人請(qǐng)求侵權(quán)人賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持：（三）依法從事貨物運(yùn)輸、旅客運(yùn)輸?shù)冉?jīng)營(yíng)性活動(dòng)的車輛，因無法從事相應(yīng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所產(chǎn)生的合理停運(yùn)損失；（四）非經(jīng)營(yíng)性車輛因無法繼續(xù)使用，所產(chǎn)生的通常替代性交通工具的合理費(fèi)用?！币运痉▽?shí)踐角度觀察，法院對(duì)于使用利益喪失的賠償持謹(jǐn)慎態(tài)度：[2]筆者以“使用利益”“機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛”為關(guān)鍵詞在無訟網(wǎng)上進(jìn)行檢索，主要查看了“中級(jí)人民法院”的案例86 個(gè)。首先，法院會(huì)要求被侵害人證明實(shí)際租用車輛；其次，法院會(huì)對(duì)租車費(fèi)用的合理性進(jìn)行審查，在筆者檢索的案件中，超過一半的結(jié)果最終進(jìn)行了減。當(dāng)被侵害人證明實(shí)際租賃替代物時(shí)，法院才會(huì)支持其請(qǐng)求；同時(shí)在數(shù)額認(rèn)定上，縱使被侵害人實(shí)際支出了租車費(fèi)用，法院通常會(huì)認(rèn)為費(fèi)用過高，對(duì)其酌減；有時(shí)甚至認(rèn)為租車是不必要的，不以租車的方式計(jì)算損害大小，基于“合理費(fèi)用”的要求轉(zhuǎn)向公共交通的計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。[3]參見以下案例：中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司荊門中心支公司、任志平機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2018）鄂08 民終481 號(hào)]；剛俐與楊海根、中國(guó)人壽財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司南湖區(qū)支公司道路交通事故人身損害賠償糾紛[（2013）浙嘉民終字第397 號(hào)]；上訴人肖旱平與被上訴人顏偉等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2016）湘09民終1395 號(hào)]；楊毅軍與被上訴人王贊、原審被告易紅因機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2015）株中法民一終字第498號(hào)]；董玉森與中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司睢寧支公司、王波等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2017）蘇01 民終1808號(hào)]；中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司中山市沙溪支公司與黃政文等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2014）江中法民三終字第541 號(hào)]；龔金學(xué)與黃俊學(xué)、中國(guó)大地財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司昆明市北京路支公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2018）云23 民終726 號(hào)]；孫穎剛與嵇剛、南京美城汽車服務(wù)有限公司、南京耀皮網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、都邦財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股有限公司江蘇分公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2018）蘇01 民終4073 號(hào)]。在謹(jǐn)慎的同時(shí)，法院存在一種“和稀泥”的傾向，例如在“周延杰與姚寧寧機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛”一案中，一審法院與二審法院皆不認(rèn)同被侵害人實(shí)際租車的事實(shí)，但是仍舊支持了較少數(shù)額的賠償。[4]“結(jié)合周延杰的住所、工作單位，修車時(shí)間等因素綜合考量，本院酌定周延杰因車輛在交通事故中受損，所產(chǎn)生的通常替代性交通工具的合理費(fèi)用為5000 元，該項(xiàng)損失應(yīng)由姚寧寧予以賠償?！鳖愃频陌咐€有：吳勝林與中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司深圳分公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2013）深中法民終字第359 號(hào)]；李國(guó)業(yè)、天津市眾元天然氣工程有限公司與華安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司天津分公司、李茜等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2016）津02 民終2894 號(hào)]；中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司遵義中心支公司、徐傳軍機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2017）黔03 民終2301 號(hào)]；中國(guó)大地財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司天津市濱海支公司與翟光云，王建海機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2015）二中速民終字第0530 號(hào)]。這樣的做法，從結(jié)果上觀察有支持使用可能性喪失的損害賠償之嫌疑，雖賠償數(shù)額較租車費(fèi)用而言相當(dāng)之少。[5]原則上，如果被侵害人無法證明出租費(fèi)用的支出，那么此項(xiàng)事實(shí)不應(yīng)當(dāng)被法院認(rèn)定；因此，邏輯上，在此基礎(chǔ)上給予的賠償是針對(duì)沒有采取任何措施而作出的。至于第三種情形如何，并無相關(guān)判例予以佐證。當(dāng)車輛出現(xiàn)全損時(shí)，法院會(huì)認(rèn)為不存在中斷損失，不支持被侵害人主張因無法使用標(biāo)的物產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求。[6]參見如下案例：張宗君與中國(guó)太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司濮陽中心支公司、徐興華機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛[（2016）魯09 民終1836 號(hào)]；泰州恒鑫拍賣有限公司與中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司泰州市分公司、曹紅兵等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛 [（2014）泰中民終字第00797 號(hào)]。雖造成使用可能性的喪失，以對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行修理為典型，但并不拘泥于此。通常而言，重置時(shí)間較之修理期間短，但并不排除使用可能性的喪失情形：如侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償被侵害人同類物，但市場(chǎng)上購買該物并不能即時(shí)實(shí)現(xiàn)時(shí)，亦會(huì)存在使用利益的喪失；同時(shí)，重置還應(yīng)當(dāng)考慮交付可能需要經(jīng)過一段時(shí)間。因此，是否存在無法使用標(biāo)的物造成損失，需個(gè)案判斷，無需修理并不能當(dāng)然導(dǎo)出不存在使用可能性喪失之損害。

至于其他類型的致物損害案件中，使用可能性喪失是否可以賠償，有待探討?？v使肯定賠償之必要，可預(yù)見的是，司法實(shí)踐會(huì)對(duì)此持相當(dāng)保守的態(tài)度。我國(guó)司法實(shí)踐中，較少出現(xiàn)請(qǐng)求賠償使用可能性喪失的案件（除交通事故中車輛情況外），學(xué)界也僅有少數(shù)學(xué)者對(duì)此問題進(jìn)行討論。[7]主要在教科書中有提及，但專題性的討論并無出現(xiàn)，專題性的討論可參見徐建剛：“論使用可能性喪失的損害賠償”，載《法商研究》2018年第2 期。比較法上觀察，其他國(guó)家的司法實(shí)踐以及學(xué)界對(duì)此有諸多討論。情形一中，營(yíng)業(yè)利潤(rùn)喪失的損害即學(xué)界通常所稱之所失利益。所失利益的損害賠償主要是損害大小計(jì)算的問題，[8]參見王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第363頁。如果所失利益依據(jù)事物通常發(fā)展進(jìn)程或者按照被侵權(quán)人的特殊情形具有獲得的極大可能性，那么侵權(quán)人就被侵害人所失利益的損害，應(yīng)當(dāng)予以賠償；當(dāng)然，法律明確規(guī)定不予賠償?shù)某狻9]參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第701～702頁。德國(guó)則在《德國(guó)民法典》第252條明確規(guī)定所失利益應(yīng)當(dāng)賠償，并在舉證責(zé)任上對(duì)被侵害人予以一定的優(yōu)待。[10]《德國(guó)民法典》第252 條規(guī)定：“應(yīng)賠償之損害包括所失利益。按照事物之通常發(fā)展或特殊情事，即如按已訂之措施或設(shè)備可得期待之利益，視為所失利益?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第216 條有類似的規(guī)定。[11]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第216 條規(guī)定：“損害賠償，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)以填補(bǔ)被侵害人所受損失及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計(jì)劃設(shè)備或其他特別情事，可得預(yù)期之利益，視為所失利益?！鼻樾味写嬖诘臓?zhēng)議亦較少，通常認(rèn)為被侵害人因此而支付的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)予以賠償。此時(shí)使用可能性喪失造成的損失已具體化，[12]參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第186頁。思考路徑可以是請(qǐng)求恢復(fù)原狀之必要費(fèi)用以待恢復(fù)。[13]參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第353頁?！兜聡?guó)民法典》第249 條第2 款第1 句規(guī)定：“因?qū)θ饲趾驅(qū)ξ餁p，而應(yīng)賠償損害者，債權(quán)人得不請(qǐng)求恢復(fù)原狀，而請(qǐng)求恢復(fù)原狀所必要之金額?！本驮摲N情形而言，主要的爭(zhēng)議在于損害大小的計(jì)算上。學(xué)界較少討論情形三中出現(xiàn)的情況，本文認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)予以賠償，存在特殊情況時(shí)，在損害大小的計(jì)算上有商榷的余地。此種類型下，極具參考意義的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”就醫(yī)療看護(hù)費(fèi)用的處理方案：被害人不雇用他人看護(hù)，由被害人的親屬看護(hù)時(shí)，侵權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)賠償相應(yīng)的看護(hù)費(fèi)用，此種親屬基于身份關(guān)系之恩惠，自不能加惠于加害人。[14]參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第142頁。標(biāo)的物受損之案例中，雖被侵害人并無支出費(fèi)用租賃替代物，但此時(shí)友人提供相應(yīng)的幫助并不應(yīng)當(dāng)使得侵權(quán)人減少其責(zé)任。同時(shí)此種情形并不適用損益相抵規(guī)則。[15]損益相抵要求被害人因同一侵害原因事實(shí)受有損害且同時(shí)受有利益，此處被害人的得利不應(yīng)歸于侵害人的侵權(quán)行為，而是第三人在此處的特別介入。參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第286頁。至于情形四，抽象使用利益損害是否應(yīng)當(dāng)賠償則存在較大爭(zhēng)議。[16]法國(guó)、希臘、南非和美國(guó)的法律賠償使用損失，無論受害人是否租用了替代物或是否存在利潤(rùn)損失。在英國(guó)法上，單純的使用損失原則上可以賠償，但“現(xiàn)在對(duì)‘私人’財(cái)產(chǎn)則不愿意適用這一規(guī)則”。比利時(shí)判例似乎越來越傾向于賠償純粹使用損失。德國(guó)法的態(tài)度是區(qū)分損害物：生活急需的物，如房屋、公寓、汽車和輪船的使用損失，應(yīng)予賠償；其他物的使用損失則不予賠償。[德]U·馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第287頁。

上述四種情形，皆為喪失對(duì)物的使用可能性，不同的僅為個(gè)案情事，但為何產(chǎn)生如此不同的賠償結(jié)果？尤其是在租賃替代物與無租賃替代物的情形中，租賃與否是被侵害人在損害發(fā)生后采取的措施，同時(shí)此處和與有過失無涉，但為何學(xué)界就這兩種情形是否賠償使用可能性喪失會(huì)有截然不同的態(tài)度？回答上述問題必要的是，解決使用可能性喪失是否屬于損害以及該損害屬于何種性質(zhì)的問題。

二、使用可能性性質(zhì)之界定

使用利益概念本身具有模糊性。為了便于闡釋與理解，將對(duì)本文中相關(guān)語詞的定義與內(nèi)涵先行確認(rèn)，涉及的相關(guān)詞匯有三：“使用利益”“抽象使用利益”“使用可能性”。

從“使用利益”這一概念來看，一切因使用而產(chǎn)生的利益皆可涵蓋于使用利益之下。本文傾向?qū)⑦@一概念描述的對(duì)象認(rèn)定為具體的，是個(gè)案中特別產(chǎn)生的利益，如因使用汽車用于營(yíng)業(yè)性運(yùn)輸，該營(yíng)業(yè)性收入（具體到數(shù)額）可認(rèn)為是此特定情況下該汽車的使用利益。在僅占有某物而未使用的情況下，“使用利益”概念中的因使用獲得的收益并不存在。“抽象使用利益”，由抽象為切入點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)不以個(gè)案不同。即“抽象使用利益”強(qiáng)調(diào)使用本身的價(jià)值，“使用可能性”本身就存在財(cái)產(chǎn)價(jià)值。在“抽象使用利益”的語境下，一輛汽車——用于私人的通勤代步還是營(yíng)業(yè)性運(yùn)輸——在認(rèn)定是否存在使用利益喪失的問題上并無差別，是否使用以及如何使用影響的是具體“使用利益”是否喪失。

在前述內(nèi)涵中，“使用利益”與“使用可能性”二者是具體與抽象的關(guān)系?！笆褂美妗笔恰笆褂每赡苄浴痹诰唧w使用場(chǎng)景中產(chǎn)生的利益。為描述便利，“使用可能性”與“抽象使用利益”將在下文予以混用，但會(huì)嚴(yán)格與“使用利益”區(qū)分。

使用可能性之性質(zhì)，對(duì)是否可賠償具有決定性作用，不同屬性的損害存在不同的損害賠償規(guī)則。下文將從德國(guó)民法與我國(guó)法律規(guī)范兩個(gè)視角說明此界定的意義。

德國(guó)民法區(qū)分財(cái)產(chǎn)損害與非財(cái)產(chǎn)損害，同時(shí)賦予不同的損害賠償規(guī)則，[17]參見《德國(guó)民法典》第249 條、251 條、253 條。參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第347頁。在抽象使用利益的喪失的問題上，將其歸為邊緣問題。[18]所謂邊緣問題，即損害屬財(cái)產(chǎn)損害還是非財(cái)產(chǎn)損害是存在爭(zhēng)議的，或者由于其他的原因損害的可賠性看起來是有疑問的。使用可能性喪失在損害的性質(zhì)上存在爭(zhēng)議，因此部分判例和學(xué)說認(rèn)為只有特定情況下的損害才值得賠償，例如喪失使用可能性的是生活核心經(jīng)濟(jì)物品，使用可能性喪失存在使用影響的可感知性[19]所謂使用影響之可感知性，通俗來說就是被侵害人能否感受到使用可能性遭受了損害。如果某物在使用可能性喪失期間，不可能有被使用的可能性，即認(rèn)為使用影響缺少感知性。等。[20]參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第354頁。

在我國(guó)民法體系下，區(qū)分精神損害[21]我國(guó)一般不使用非財(cái)產(chǎn)損害而使用精神損害這一概念，有學(xué)者認(rèn)為二者內(nèi)涵一致，也有學(xué)者認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)損害主要指精神損害。前項(xiàng)主張參見朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論》（上冊(cè)），法律出版社2011年版，第175頁；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第217頁；后項(xiàng)主張參見王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第359頁。與財(cái)產(chǎn)損害同樣具有重要意義。首先，就違約之訴而言，我國(guó)司法實(shí)踐一般不承認(rèn)受害人可以主張精神損害賠償；[22]《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律的若干問題的規(guī)定》第21 條規(guī)定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅(jiān)持提起違約之訴的，對(duì)于精神損害的主張，人民法院不予支持。”上述規(guī)定中，司法實(shí)踐明顯的立場(chǎng)是仍不支持違約案件中的精神損害賠償。侵權(quán)案件，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第22 條將其范圍限制在侵害人身權(quán)益的侵權(quán)行為中，雖《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《損害賠償司法解釋》）將具有特定利益的人格物品納入精神損害賠償范圍，但整體保護(hù)范圍依然狹窄。同時(shí)，就精神損害主張金錢損害賠償在程度上要求重大。[23]參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第710～711頁。因此，使用可能性的定性對(duì)于回答該項(xiàng)損失是否可以賠償極為重要。

（一）“使用可能性屬性模糊”由錯(cuò)誤判斷所致

以德國(guó)民法為典型，部分歐洲國(guó)家認(rèn)為因使用可能性喪失而產(chǎn)生的損害屬性并不明確，[24]See U.Magnus, Comparative Report, in U.Magnus(ed.), Unification of Tort Law: Damages(2001, 以下引為PETL Damages), no.64 及其下。轉(zhuǎn)引自歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則——文本與評(píng)注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第224～225頁。使用可能性喪失屬于財(cái)產(chǎn)損害還是非財(cái)產(chǎn)損害存疑。本文認(rèn)為使用可能性喪失本身并不具有模糊性，屬性上為財(cái)產(chǎn)損害。屬性模糊是由幾項(xiàng)錯(cuò)誤引起的。

1.差額假說并不能判斷損害屬性

損害本質(zhì)之確定，與損害之金錢評(píng)價(jià)，應(yīng)屬不同之問題。[25]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，臺(tái)灣元照出版公司2008年版，第183頁。本文認(rèn)為損害賠償中的損害應(yīng)當(dāng)是自然意義上的損害概念，例如所有權(quán)滅失、占有被侵奪中所有權(quán)滅失、占有喪失就是損害；將損害的金錢評(píng)價(jià)稱為損害的大小計(jì)算，例如所有權(quán)人因所有權(quán)滅失，造成100 元的損失，因該標(biāo)的物的市場(chǎng)價(jià)格為100 元。所謂的財(cái)產(chǎn)損害還是非財(cái)產(chǎn)損害，針對(duì)的是損害而不是損害的計(jì)算。

差額假說認(rèn)為，“損害乃被害人之總財(cái)產(chǎn)狀況，于有損害事故之發(fā)生與無損害事故下所生之差額”。[26]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第119頁。由此，差額假說針對(duì)的是財(cái)產(chǎn)損害，“就非財(cái)產(chǎn)損害而言，吾人固不得依差額說而謂其既未造成財(cái)產(chǎn)總額之差額故非損害”。[27]詹森林：“物之抽象使用利益之損害賠償”，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所1984年碩士學(xué)位論文，第21頁。因此，差額假說并不能判斷一項(xiàng)損害的屬性。損害的屬性屬于先決的范疇，只有在判斷其損害屬于財(cái)產(chǎn)損害后，才有差額假說適用的余地。

使用可能性的喪失屬財(cái)產(chǎn)損害還是非財(cái)產(chǎn)損害爭(zhēng)論的產(chǎn)生，基于差額假說的推論。差額假說認(rèn)為財(cái)產(chǎn)上之損害為不存在，因而財(cái)產(chǎn)狀況并無差額，早期判例及學(xué)說之大部分因而認(rèn)為該損害為非財(cái)產(chǎn)上損害。[28]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第143頁。這一推論并不必然成立。邏輯上，無財(cái)產(chǎn)差額可能的情況還有，屬性上為財(cái)產(chǎn)損害，但是損害大小的計(jì)算上為0。至于認(rèn)為受害人的不利最終在于遭受了不適性，進(jìn)而將其屬性歸為非財(cái)產(chǎn)損害，[29]參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第354頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第473頁。也并不妥當(dāng)。任何標(biāo)的物的毀損都會(huì)帶來一定的情感上的不適。首先，出現(xiàn)不適性即認(rèn)為其屬于使用可能性喪失的本質(zhì)，這一結(jié)論并不明顯，且缺少有效論證；其次，本文認(rèn)為使用可能性喪失即為損害本身，帶來的不適性是附帶效果，這一精神上的附帶效果，并不應(yīng)當(dāng)影響損害本身的性質(zhì)認(rèn)定。

2.錯(cuò)誤的判斷路徑導(dǎo)致“無財(cái)產(chǎn)差額”之評(píng)價(jià)

使用可能性喪失的“無財(cái)產(chǎn)差額”的評(píng)價(jià)并不正確，并非所有的使用可能性喪失都無財(cái)產(chǎn)差額。一律“無財(cái)產(chǎn)差額”的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)予以糾正。差額假說意圖將損害表現(xiàn)為純粹數(shù)字上的計(jì)算，[30]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第120頁。但該結(jié)果并不可能一步到位，即使是適用差額假說的情況，“原則上應(yīng)將損害與損害的計(jì)算區(qū)分開來”。[31]葉金強(qiáng)：“論侵權(quán)損害賠償范圍的確定”，載《中外法學(xué)》2012年第1 期，第162頁。一般情況下數(shù)字上的財(cái)產(chǎn)差額不可能直接體現(xiàn)，縱使是顯然具有財(cái)產(chǎn)屬性的物，仍舊需要損害的大小計(jì)算。某物因侵權(quán)行為而滅失，首先最直接的體現(xiàn)是原所有人喪失了該物的所有權(quán)，但此時(shí)就物滅失而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)差額（數(shù)字上的）并未體現(xiàn)。評(píng)價(jià)過程可能會(huì)自動(dòng)地代入客觀市場(chǎng)價(jià)格，但實(shí)質(zhì)上這已經(jīng)進(jìn)入了損害的大小計(jì)算的范疇。只有造成經(jīng)濟(jì)損失才能直接因損害而體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)差額。在以“具體”的權(quán)利、權(quán)益等作為依托的情況下，評(píng)價(jià)過程都存在進(jìn)行損害的大小計(jì)算這一步驟。而使用可能性喪失沒有體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)差額恰恰在于，評(píng)價(jià)者在作出評(píng)價(jià)時(shí)，在沒有“直接”體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)差額的情況下，徑行認(rèn)定其屬于非財(cái)產(chǎn)損害。該種做法忽略了損害的大小計(jì)算，而財(cái)產(chǎn)差額往往需要通過計(jì)算方能體現(xiàn)。

3.財(cái)產(chǎn)損害并不必然產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)差額

在區(qū)分損害與損害的大小計(jì)算的前提下，損害的屬性是針對(duì)損害而非其大小計(jì)算的。在人身受損的案件中，并不會(huì)因?yàn)橹С隽酸t(yī)療費(fèi)用而認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損害；在財(cái)產(chǎn)受損的案件中，并不會(huì)因?yàn)橛?jì)算上需要考慮精神利益而認(rèn)為屬于非財(cái)產(chǎn)損害。[32]參見史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第287～288頁。由上述邏輯，財(cái)產(chǎn)損害并不必然產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)差額，還存在大小計(jì)算上為0 的情況。“此處僅著眼于損害之性質(zhì)，與損害之存否及其大小之問題無關(guān)。使用可能剝奪之結(jié)果，實(shí)際上并不造成損害，賠償請(qǐng)求權(quán)自不成立，但縱于該情形下，其財(cái)產(chǎn)上損害之基本原則并不發(fā)生動(dòng)搖。”[33]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第145頁。使用可能性本身過于抽象，故本文以所有權(quán)這一更為具象的概念來闡述該點(diǎn)。

甲到某山游玩，過程中丟失筆記本一本，該山人跡罕至，筆記本留在山中且無被撿走之可能。此時(shí)并不能認(rèn)為甲喪失該筆記本的所有權(quán)。嗣后某日，大火將山中事物燒盡，甲丟失的筆記本亦燒成灰燼。此時(shí)，標(biāo)的物已滅失，甲固然喪失該筆記本之所有權(quán)，有疑問的是，山中大火后甲的財(cái)產(chǎn)在“數(shù)額上”是否有減少？“財(cái)產(chǎn)數(shù)額”減少是甲丟失筆記本時(shí)減少還是大火燒燼筆記本時(shí)方才減少？就上述問題，本文的答案是，甲丟失筆記本時(shí)，甲的財(cái)產(chǎn)在數(shù)額上已經(jīng)減少：丟失筆記本時(shí)，雖甲仍享有對(duì)筆記本的所有權(quán)，但甲（通常情況下）絕不可能再次使用該物，此時(shí)物對(duì)于甲的財(cái)產(chǎn)價(jià)值幾乎為0。如果大火是由乙過失引起，乙無需對(duì)甲承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因此時(shí)乙的行為雖對(duì)甲造成損害（甲喪失對(duì)筆記本的所有權(quán)），但該項(xiàng)損害在大小計(jì)算上為0，[34]此處的計(jì)算涉及主觀計(jì)算，主觀計(jì)算與客觀計(jì)算的問題將在后文展開詳細(xì)敘述。故沒有造成甲財(cái)產(chǎn)金額的減少。類似情形在荷蘭最高法院判例中亦有體現(xiàn)，[35]參見荷蘭最高法院1985年9月20日之判決，載NedJur 1986年，第211 號(hào)，第775頁：一艘船舶撞壞了長(zhǎng)期不使用且已無任何價(jià)值的港口纜柱，法院否認(rèn)了損失的存在，被告無須承擔(dān)賠償責(zé)任。轉(zhuǎn)引自[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第15頁。沒有任何歐洲國(guó)家規(guī)定因過失對(duì)已經(jīng)不存在財(cái)產(chǎn)價(jià)值的東西造成損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任?？梢哉J(rèn)定行為人侵害了所有權(quán)，但不涉及損害賠償。[36]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第15頁。

（二）使用可能性具有財(cái)產(chǎn)屬性

使用可能之剝奪，應(yīng)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)上之損害，各國(guó)立法例趨于此，判例亦諸多肯定。[37]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第144頁。本文認(rèn)為使用可能性的財(cái)產(chǎn)屬性非常明確。標(biāo)的物之所以具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，所有權(quán)并不重要，重要的是占有、使用、收益、處分等各項(xiàng)權(quán)能。易言之，所有權(quán)的價(jià)值在于交易價(jià)值（收益、處分）與使用價(jià)值（占有、使用）。而就一般物而言，具有使用上的利益是交易上具有財(cái)產(chǎn)利益的前提，也即只有標(biāo)的物在日常生活中得以使用方才具有交易上的價(jià)值。更進(jìn)一步，交易價(jià)值是使用可能性之價(jià)值大小的客觀衡量。

“使用權(quán)不應(yīng)當(dāng)窮盡于單純的‘擁有’，其亦應(yīng)當(dāng)使被侵害人獲得實(shí)現(xiàn)自己生活目標(biāo)的可能性?！盵38][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)債法總論》，法律出版社2000年版，杜景林、盧諶譯，第475頁。上述擬制的案例中，筆記本絕無可能被甲找回并再次使用時(shí)，甲的財(cái)產(chǎn)數(shù)額已經(jīng)顯著減少（減少的數(shù)額應(yīng)當(dāng)約等于該筆記本的市場(chǎng)價(jià)格）。乙的過失行為雖致使甲對(duì)于筆記本的所有權(quán)滅失，但是該項(xiàng)損害在大小計(jì)算上近乎為0。本案中，形式上甲失去對(duì)筆記本的占有支配，實(shí)質(zhì)上失去的是對(duì)筆記本的使用可能性，這致使所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值顯著減少。使用價(jià)值決定了所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)屬性。一個(gè)物（私人汽車，住房及住房?jī)?nèi)安裝的電話）的隨時(shí)之使用可能性是有市場(chǎng)價(jià)值的，因而在維修期間所有權(quán)人的該財(cái)產(chǎn)體現(xiàn)在這一部分上的價(jià)值就減少了，因此，在確定損害賠償大小時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮該點(diǎn)。[39]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第15頁。使用可能性會(huì)對(duì)標(biāo)的物的客觀市場(chǎng)價(jià)值造成巨大影響，其財(cái)產(chǎn)屬性幾乎是不證自明的。

（三）使用可能性較所有權(quán)具有獨(dú)立性

所有權(quán)的權(quán)能中含有使用權(quán)能，對(duì)物的使用是所有權(quán)支配屬性的體現(xiàn)之一。但同時(shí)因使用而產(chǎn)生利益并不以對(duì)標(biāo)的物享有所有權(quán)為前提，使用利益可以是獨(dú)立的。而使用利益作為使用可能性的具體化表現(xiàn)，使用可能性也具有有獨(dú)立性，在一定情形中可以獨(dú)立于所有權(quán)。[40]參見徐建剛：“論使用可能性喪失的損害賠償”，載《法商研究》2018年第2 期，第142頁。租賃即為典型一例，在租賃期間，標(biāo)的物的所有權(quán)與標(biāo)的物因使用而獲得的收益相分離，租賃合同因轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的“使用權(quán)”非所有權(quán)而區(qū)別于買賣合同。[41]參見胡康生主編：《中華人民共和國(guó)合同法釋義》，法律出版社2009年版，第312頁。同時(shí)，此處涉及的“使用權(quán)”的概念，與“使用可能性”近似或者就是指代“使用可能性”。承租人并不會(huì)使得租賃物一直處于使用狀態(tài)，承租人通過租賃合同獲得的是對(duì)于租賃物隨時(shí)使用之可能，而租金則為對(duì)此付出的對(duì)價(jià)?！百I賣不破租賃”規(guī)則進(jìn)一步體現(xiàn)使用可能性的獨(dú)立性——縱使房屋所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)，承租人因租賃獲得的“使用權(quán)”并不因此而變動(dòng)。

總結(jié)而言，所有權(quán)與使用可能性的關(guān)系密切，但使用可能性可以獨(dú)立于所有權(quán)存在，單純的使用可能性可以構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。

（四）“使用可能性被重復(fù)評(píng)價(jià)”之否定

受損標(biāo)的物在修復(fù)后已經(jīng)恢復(fù)原狀，所有權(quán)的權(quán)能回到圓滿狀態(tài)，那么此時(shí)是否會(huì)存在重復(fù)賠償之嫌疑？答案是否定的。標(biāo)的物被第三人毀損后以標(biāo)的物被修復(fù)這一節(jié)點(diǎn)區(qū)分前后兩個(gè)時(shí)間段。后一時(shí)間段，所有權(quán)權(quán)能完滿，標(biāo)的物恢復(fù)原狀已經(jīng)使得使用可能性喪失之損失被“賠償”；而前一時(shí)間段的使用可能性喪失之損失系與之獨(dú)立的。物的毀損案件中，恢復(fù)原狀總是著眼于物理上，但“損害賠償，經(jīng)常非狀態(tài)修復(fù)即可完全填補(bǔ)其損害”。[42]邱聰智：《新訂民法債編通則》（上），臺(tái)灣承法數(shù)位文化有限公司，第356頁。實(shí)際上修理期間侵權(quán)人亦存在義務(wù)——也即提供相應(yīng)的替代物供被侵害人使用——從而使得恢復(fù)到“應(yīng)有狀態(tài)”。[43]“蓋損害賠償之目的在于填補(bǔ)所生之損害，其應(yīng)恢復(fù)者，并非‘原來狀態(tài)’，而系‘應(yīng)有狀態(tài)’，應(yīng)將損害事故發(fā)生后之變動(dòng)狀況考慮在內(nèi)。王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第79頁。同時(shí)，在絕大多數(shù)情況下，并非真正物理性毫無變化地恢復(fù)到侵害事件發(fā)生之前的狀態(tài)，而是達(dá)到法律上同等性質(zhì)、經(jīng)濟(jì)上同等價(jià)值的狀態(tài)。朱巖：“什么是‘恢復(fù)原狀’？——兼評(píng)中國(guó)大陸侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式”，載《月旦民商法》第26 期，第110頁。那么顯然地，本文所探討的使用可能性并不與標(biāo)的物物理上的恢復(fù)原狀相沖突，該使用可能性并沒有被重復(fù)評(píng)價(jià)，甚至應(yīng)當(dāng)說，只有在修理期間的使用可能性喪失被賠償后，被侵害人被侵害的利益才得到了保障。僅僅是物理上的恢復(fù)原狀，被侵害人仍舊遭受了一定的不利益，而這不利益是侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的。這樣同樣也能說明在標(biāo)的物滅失的案件中亦可能存在使用可能性喪失的情況，“恢復(fù)原狀”要求在替代物被實(shí)現(xiàn)前，同樣需要填補(bǔ)使用可能性喪失的損害。

三、使用可能性損害范圍之確定

前已論述使用可能性喪失為財(cái)產(chǎn)損害，下一步應(yīng)解決的是，在標(biāo)的物毀損滅失可歸責(zé)于侵權(quán)人的基礎(chǔ)上，標(biāo)的物使用可能性的喪失是否同樣可歸責(zé)于侵權(quán)人。

損害范圍的確定與損害的大小計(jì)算，二者邏輯界限非常明確，但通過觀察不難發(fā)現(xiàn)，較多學(xué)者在思考時(shí)忽略了二者的區(qū)分。前文已論及，此種模糊的思考模式是致使使用可能性喪失損害賠償問題處于邊緣問題的根本原因。在同意區(qū)分損害范圍之確定與損害的大小計(jì)算的基礎(chǔ)上，首先應(yīng)考慮損害范圍的確定。損害范圍的確定涉及因果關(guān)系。在德國(guó)法上，區(qū)分責(zé)任成立的因果關(guān)系與責(zé)任范圍的因果關(guān)系。[44]在確認(rèn)責(zé)任范圍因果關(guān)系中，無須考慮主觀過錯(cuò)問題，主要涉及的是“相當(dāng)因果關(guān)系”“法規(guī)保護(hù)目的”，但一項(xiàng)損害滿足上述判斷時(shí)，該項(xiàng)損害即可歸責(zé)于侵權(quán)人。參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第324～326頁。按照此區(qū)分邏輯，使用可能性喪失的損害，屬于責(zé)任范圍因果關(guān)系的范疇，在成立事實(shí)因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，需要考慮規(guī)范意義上的因果關(guān)系，即相當(dāng)因果關(guān)系或者法規(guī)保護(hù)目的等。而使用可能性喪失這一損害，必然可以涵蓋于相當(dāng)因果關(guān)系中，而法規(guī)保護(hù)目的并不能將其排除。

（一）使用可能性喪失損害賠償中的主觀與客觀

損害之構(gòu)成似可分為普通因素與特別因素。普通因素，乃就某特定損害事故而言，其存在不因被害人而異之因素。故損害事故如非發(fā)生于現(xiàn)被害人而系發(fā)生于他人者，其損害之構(gòu)成因素，與發(fā)生于現(xiàn)被害人者同。普通因素因而又可稱謂客觀因素。特別因素，乃因被害人而異之因素。故損害事故如非發(fā)生于現(xiàn)被害人而系發(fā)生于他人者，其損害之構(gòu)成因素，與發(fā)生于現(xiàn)被害人者即可能不同。特別因素因而又可稱為主觀因素。主觀因素與客觀因素[45]本文將把普通因素與特別因素稱之為客觀因素與主觀因素，以此對(duì)照主觀損害與客觀損害以及主觀計(jì)算與客觀計(jì)算。既會(huì)對(duì)損害范圍的確定產(chǎn)生影響，同時(shí)也會(huì)影響損害大小的計(jì)算。[46]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第164～168頁。

在侵害范圍的確定過程中涉及主觀與客觀的問題，傳統(tǒng)理論基本上是采主觀方法，其所言的“主觀計(jì)算”也主要是就此而言的。只是，主觀方法有一個(gè)貫徹程度的問題，需要根據(jù)個(gè)案情境來適度削減主觀損害的賠償。[47]葉金強(qiáng)：“論侵權(quán)損害賠償范圍的確定”，載《中外法學(xué)》2012年第1 期，第162頁。最為典型的是，通過因果關(guān)系理論。大陸法系的相當(dāng)因果關(guān)系、規(guī)范目的理論與英美法系中的可預(yù)見規(guī)則在一定程度上處理了損害范圍大小的問題。[48]參見葉金強(qiáng)：《可預(yù)見性之判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化——〈合同法〉第113 條第1 款但書之解釋路徑》，載《法律科學(xué)》2013年第3 期，第141～142頁。而客觀損害顯然能夠通過“相當(dāng)因果關(guān)系”“法規(guī)保護(hù)目的”“可預(yù)見規(guī)則”的檢驗(yàn)。[49]后文為方便稱呼，以“法律上的因果關(guān)系”的代稱。某項(xiàng)損害屬于客觀損害意味著，在所有同類型的侵權(quán)案例中都會(huì)造成此種損害，例如標(biāo)的物滅失的侵權(quán)案件中，所有權(quán)人對(duì)標(biāo)的物喪失所有權(quán)即屬于客觀損害。客觀損害，如果并不因“法規(guī)保護(hù)目的“阻斷因果關(guān)系，通過定義即可認(rèn)為，必然可以被“法律上的因果關(guān)系”所涵蓋。而主觀損害則不然，并非所有同類案件中都會(huì)產(chǎn)生此種損害。“法律上的因果關(guān)系”是對(duì)存在事實(shí)上因果關(guān)系的損害作減法，被排除應(yīng)賠償范圍內(nèi)的損害皆存在主觀因素，且該項(xiàng)主觀損害“過于遙遠(yuǎn)”而不至考慮。

同時(shí)過錯(cuò)程度亦屬于個(gè)案的主觀因素，間接地影響損害賠償范圍的認(rèn)定。雖普遍國(guó)家規(guī)定，形式上過錯(cuò)程度不影響損害范圍。[50]這里的過錯(cuò)并非指的是被侵害人的過錯(cuò)，也即排除與有過失的情況，僅僅指的是侵權(quán)人的過錯(cuò)程度。但在實(shí)際操作上，并非如此，以極端情形為例：在處理純粹經(jīng)濟(jì)損失的案件時(shí)，故意以悖于公序良俗之方法加損害于他人時(shí)，此項(xiàng)損害應(yīng)當(dāng)賠償，而在過失情況下請(qǐng)求純粹經(jīng)濟(jì)損失的，一般不予支持。[51]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2016年版，第389～393頁。同時(shí)亦有國(guó)家在形式上即確認(rèn)此點(diǎn)，例如《奧地利普通民法典》第1324 條規(guī)定，在輕過失的案件中，只有實(shí)際損害得以賠償；賠償可得利益與非財(cái)產(chǎn)損失則需要侵權(quán)人具有故意或者重大過失。[52]在基于故意或重大過失而造成他人損害的情形，受害人有權(quán)請(qǐng)求完全賠償；在其他情形，受害人僅有權(quán)請(qǐng)求積極損害的賠償。參見《奧地利普通民法典》，周友軍、楊垠紅譯，清華大學(xué)出版社2013年版，第219頁。本質(zhì)上，此處過錯(cuò)程度的不同，影響了何種主觀因素在損害賠償中被考慮，該種主觀因素如何以及多大程度上影響損害賠償范圍的確定和大小計(jì)算，間接地通過例如相當(dāng)因果關(guān)系等為學(xué)界通說所確認(rèn)的方式，影響損害范圍的確定。

（二）使用可能性喪失屬于客觀損害

本文認(rèn)為，使用可能性喪失屬于客觀損害。任何物損案件中，都會(huì)產(chǎn)生使用可能性的喪失，使用可能性喪失問題主要是程度問題。問題點(diǎn)在于會(huì)造成多長(zhǎng)時(shí)間的使用可能性喪失，而非是否會(huì)造成使用可能性喪失。即使在標(biāo)的物滅失時(shí)，侵權(quán)人立即提供同類物以恢復(fù)原狀的案件中，同樣會(huì)產(chǎn)生一定時(shí)間內(nèi)的，標(biāo)的物處于“不適用”狀態(tài)，也即喪失這段時(shí)間的使用可能。此處涉及的是使用可能性的問題，至于能否使用，是否有計(jì)劃使用等都不屬于損害本身，這些因素應(yīng)當(dāng)在衡量此項(xiàng)損害大小被考慮，而在考慮損害范圍時(shí)，更重要的是抽象的使用可能性本身。

使用可能性喪失的客觀損害屬性意味著此項(xiàng)損害必然可歸責(zé)于侵權(quán)人，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)為此項(xiàng)不可能過于“遙遠(yuǎn)”的損害負(fù)責(zé)。易言之，客觀損害是侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)摹昂诵膿p害”。

1.“核心法益與其他法益區(qū)分”之否定

使用可能性的喪失屬于客觀損害，不以個(gè)案主觀因素而不同，那么在德國(guó)判例與學(xué)說中，且不說區(qū)分核心法益與其他法益[53]德國(guó)聯(lián)邦最高法院為解決利益沖突而采取了一條中間道路，將使用可能性喪失的賠償限定于生活核心法益，即那些對(duì)于生活具有普遍的、核心意義的經(jīng)濟(jì)物品（如汽車、電視等），而對(duì)于一些非核心的奢侈物品（如游泳池、皮大衣等）則不予賠償。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第473～475頁。是否有可能——此種區(qū)分總是難以界定清楚的——同時(shí)區(qū)分核心法益與其他法益的做法本身便是值得懷疑的。雖保障行為人的行為自由是侵權(quán)行為法的價(jià)值取向，[54]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2016年版，第7頁。但通過這種方式來減輕侵權(quán)人的責(zé)任缺乏正當(dāng)性，這種衡平毫無理由，因果關(guān)系無法介入于此。[55]在法律上，在邏輯推演過程中，不應(yīng)當(dāng)區(qū)分侵權(quán)人與被侵害人的財(cái)產(chǎn)狀況，使用可能性本身是抽象的，一切標(biāo)的物都涉及使用可能性的問題。至于某特定的物的使用目的為何，不應(yīng)當(dāng)在賠償意義上有影響。權(quán)益衡平在此處還不應(yīng)當(dāng)介入?！氨磺趾θ恕堑湫汀纳钸\(yùn)行方式也是值得保護(hù)的?！盵56]參見[德]迪特爾·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，沈小軍、張金梅譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第354頁。如果說使用可能性喪失的問題應(yīng)當(dāng)判斷法益的核心與否，那么在標(biāo)的物滅失案件中，所有權(quán)的損害賠償是否也同樣需要區(qū)分核心法益與其他法益？從減輕侵權(quán)人角度出發(fā)，顯然地在標(biāo)的物滅失案件中的所有權(quán)損害賠償也應(yīng)當(dāng)作區(qū)分處理——所有權(quán)與使用可能性二者在此需要判斷的因素并無不同，皆具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)屬性。既然在所有權(quán)滅失的案件中并無此項(xiàng)主張，那么在使用可能性問題上提出此項(xiàng)主張便值得懷疑。

若甲住在20 樓，某日在家中玩球，致使球從20 樓掉落。情形一中，砸壞了一輛價(jià)值10 萬元的汽車，修理花費(fèi)1 萬元；情形二中，砸壞了一輛價(jià)值100 萬的汽車，修理花費(fèi)10 萬元。在兩種情形中，甲的行為并不不同，其主觀過錯(cuò)也一致，因果關(guān)系就汽車本身的損害而言成立。那么不同的是，此時(shí)兩種情形造成的損害不同，或者說是損害的大小計(jì)算不同。此處甲需要賠償?shù)膿p害分別為1 萬元與10 萬元，并不能因后者比較貴重而無須賠償或減少賠償金。如果情形二的汽車屬于娛樂用車，即此車的目的在于提供所有人以精神享受，結(jié)論并不應(yīng)當(dāng)有所不同。

有學(xué)者認(rèn)為“區(qū)分重要與非重要生活物品，并不存在充分的教義學(xué)基礎(chǔ)，毋寧是價(jià)值衡量的結(jié)果”。[57]徐建剛：“論使用可能性喪失的損害賠償”，載《法商研究》2018年第2 期，第146頁。本文的觀點(diǎn)是，縱使在價(jià)值衡量上，應(yīng)當(dāng)作減輕侵權(quán)人賠償責(zé)任處理（或者直接決定損害賠償責(zé)任有無），更為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ峭ㄟ^損害賠償金額的酌減規(guī)則。技術(shù)上完全可以通過類型化方法，在此種情形下法官“應(yīng)當(dāng)”作出酌減處理而非“可以”。這樣的方式，首先可以避免區(qū)分法益的正當(dāng)性論證，且本文認(rèn)為這一做法毫無正當(dāng)性可言；其次，同樣可以防止“全有全無”的出現(xiàn)，在使被侵害人蒙受不必要的損失的同時(shí)，做到了緩和侵權(quán)人與被侵害人在此問題上的緊張關(guān)系。這樣的方式，結(jié)果和過程皆更具妥當(dāng)性，也更容易被當(dāng)事人所接受。我國(guó)司法實(shí)踐普遍采取酌減。[58]從筆者所參考的57 個(gè)有效案例來看，過半數(shù)的案件法院會(huì)對(duì)被侵害人主張的汽車租金賠償其進(jìn)行酌減。雖然區(qū)分“核心法益與其他法益區(qū)分”在總體效果上可能差別不大，但個(gè)案中可能會(huì)出現(xiàn)較大偏差，且二者邏輯路徑不同，后者更具法律上的倫理性；而前者傾向于一種技術(shù)性規(guī)定，需要強(qiáng)大的法律政策予以支持。

2.使用可能性之觀念已被認(rèn)同

否認(rèn)使用可能性之可賠性，毋寧從使用可能性觀念本身還未深入人心出發(fā)。該項(xiàng)損害并沒有得到充分的認(rèn)可，社會(huì)還未普遍有使用可能性的財(cái)產(chǎn)損害認(rèn)識(shí)。

《歐洲侵權(quán)法原則》（PETL）從動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論出發(fā)，通過列舉各種保護(hù)范圍的要素，為司法適用提供一個(gè)彈性的框架，公共利益作為一項(xiàng)因素也被考慮在內(nèi)。[59]參見朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論》（上冊(cè)），法律出版社2011年版，第126～128頁。對(duì)使用可能性的認(rèn)識(shí)一定程度上可以作為一項(xiàng)公共利益考量。如果將一項(xiàng)社會(huì)普遍無意識(shí)的損害歸為侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆懂?，?huì)大大限制行為人的行為自由，同時(shí)似乎會(huì)有損公共利益。此時(shí)若加損害賠償責(zé)任于侵權(quán)人，違背基本的社會(huì)觀念。侵權(quán)人在作出行為時(shí)，并不能意識(shí)到標(biāo)的物毀損滅失后會(huì)出現(xiàn)使用可能性的缺失而致使財(cái)產(chǎn)性損害產(chǎn)生。沒有“意識(shí)”且不應(yīng)當(dāng)“意識(shí)”的情況下，損害當(dāng)然不可歸責(zé)于侵權(quán)人，縱使此項(xiàng)損害屬于客觀損害。但是在使用可能性的問題，本人認(rèn)為不存在該認(rèn)定。法律規(guī)范已有相關(guān)的明文規(guī)定，雖該條文文本規(guī)范的對(duì)象僅是機(jī)動(dòng)車，但作為一個(gè)引子、一個(gè)信號(hào)，可以認(rèn)為使用可能性的問題已經(jīng)被觀測(cè)。

3.小結(jié)

在認(rèn)同使用可能性喪失屬于客觀損失，且當(dāng)前社會(huì)觀念亦對(duì)使用可能性有一個(gè)普遍意識(shí)的前提下，使用可能性這一具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)屬性的損害應(yīng)當(dāng)予以賠償。賠償標(biāo)的物的使用可能性喪失，并不會(huì)加重侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)，此項(xiàng)損害賠償本身即是必要的。縱使認(rèn)為此項(xiàng)損害賠償對(duì)于侵權(quán)人而言過于嚴(yán)苛，問題的解決也應(yīng)當(dāng)放置酌減部分，將衡平作為一種特別考慮路徑提出，而非融入基本的構(gòu)成要件與損害賠償中。因此，問題應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向損害的大小計(jì)算而非拘泥于該項(xiàng)損害是否應(yīng)當(dāng)涵蓋于物損下的損害賠償中。

四、使用可能性損害大小之計(jì)算

如前所述，損害賠償?shù)膯栴}應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分損害范圍與損害的大小計(jì)算。損害的計(jì)算因侵害的客體不同，而可能涉及許多特別細(xì)小的問題，但從宏觀上觀察，主要由所謂的客觀、抽象計(jì)算和主觀、具體計(jì)算之分。[60]葉金強(qiáng)：“論侵權(quán)損害賠償范圍的確定”，載《中外法學(xué)》2012年第1 期，第160頁。原則上，應(yīng)當(dāng)選擇主觀計(jì)算，[61]歐洲大多數(shù)國(guó)家采取主觀標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)。[德]U.馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第285頁。以實(shí)現(xiàn)填補(bǔ)損害的目的。

（一）主觀計(jì)算為原則

1.主觀計(jì)算原則之確定

《歐洲侵權(quán)法原則》第10：201 條規(guī)定，“可賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)損害是指受害人的財(cái)產(chǎn)因損害事件而減少。它通常應(yīng)盡量具體確定，但在合適時(shí)也可抽象地確定，如參照市場(chǎng)價(jià)格確定。”[62]歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則——文本與注釋》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第221頁。馬格努斯對(duì)此的評(píng)注是：“副詞‘具體地’是指評(píng)定損害賠償?shù)哪撤N方法。它也意味著損害的決定應(yīng)與實(shí)際受害人的具體狀況相聯(lián)系?！盵63]歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則——文本與注釋》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第222頁。具體確定即為主觀計(jì)算，而抽象確定則為客觀計(jì)算。主觀計(jì)算方法的選擇，有其深厚的歷史背景，與基礎(chǔ)性的價(jià)值選擇和法學(xué)方法緊密相連，系從歷史中延續(xù)而來。[64]葉金強(qiáng)：“論侵權(quán)損害賠償范圍的確定”，載《中外法學(xué)》2012年第1 期，第161、162頁。世界各國(guó)損害賠償法普遍將完全賠償作為基本原則，將恢復(fù)受害人的固有整體利益（restitutio ad integrum）作為根本任務(wù)，[65]朱巖：“什么是‘恢復(fù)原狀’？——兼評(píng)中國(guó)大陸侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式”，載《月旦民商法》第二六期，第109頁。而損害賠償金的范圍取決于有關(guān)損害賠償?shù)姆伤非蟮哪繕?biāo)，[66]U.Maguns, Comparative Report on the Law of Damages, in U.Maguns (ed.), supra note 1, p.185 轉(zhuǎn)引自王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第6頁。這就要求損害賠償大小的計(jì)算上應(yīng)盡可能的使用主觀計(jì)算方法。主觀計(jì)算方法即前文已提及的，在損害賠償計(jì)算中應(yīng)當(dāng)考慮一切特別情事。受害人遭受的抽象意義上“通?！睋p害并非決定性的，具體的受害人遭受的（具體）損害才是決定性的。[67]參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則——文本與注釋》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第224頁。抽象意義上的損害，在責(zé)任成立的因果關(guān)系認(rèn)定上具有較為重要的意義。雖然“完全賠償原則”[68]“完全賠償原則”又稱“填平”原則，是指侵權(quán)損害賠償?shù)慕Y(jié)果，應(yīng)使受損害方恢復(fù)到侵權(quán)行為實(shí)施之前的狀態(tài)。王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第3頁。近來被多方檢討，有學(xué)者直接批判此項(xiàng)原則僅?！巴耆r償假象”。[69]參見葉金強(qiáng)：“論侵權(quán)損害賠償范圍的確定”，載《中外法學(xué)》2012年第1 期，第163～164頁。但是其作為一項(xiàng)原則，對(duì)于侵權(quán)損害賠償?shù)乃痉▽?shí)踐具有一種導(dǎo)向作用，[70]王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第27頁。即違法者應(yīng)當(dāng)盡可能賠償損害。[71]參見[德]U.馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第272頁。而主觀計(jì)算是“盡可能地填補(bǔ)損害”的必然選擇。

主觀計(jì)算雖在法律規(guī)范中幾乎沒有被明確地提及，但是在具體的規(guī)則中不乏此種思想的體現(xiàn)。例如在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《人身損害賠償司法解釋》）中，第20 條規(guī)定，誤工費(fèi)的損害賠償計(jì)算從實(shí)際誤工費(fèi)出發(fā)，只有在無法確定收入標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才采用抽象的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即年度平均工資等；第28 條規(guī)定，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)應(yīng)當(dāng)根據(jù)撫養(yǎng)人喪失勞動(dòng)能力程度，同時(shí)依據(jù)“當(dāng)?shù)亍薄俺青l(xiāng)”計(jì)算，全國(guó)并無一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)出現(xiàn)更為具體的事實(shí)時(shí)，在數(shù)額的計(jì)算上總是會(huì)考慮這一更為“特別的因素”。

2.主觀計(jì)算在使用可能性問題上的具體適用

值得一提的是，主觀計(jì)算在運(yùn)用中其實(shí)極其廣泛。許多損害賠償上的問題研究歸根結(jié)底是在考慮某項(xiàng)主觀因素是否影響以及如何影響損害的大小計(jì)算。如被廣泛討論的所失利益問題即為一例。并非所有標(biāo)的物都作為一項(xiàng)營(yíng)業(yè)性工具，那么用于營(yíng)業(yè)且產(chǎn)生所失利益只能作為一項(xiàng)個(gè)案中的特殊情勢(shì)，在計(jì)算中納入考量，其實(shí)質(zhì)就是通過主觀方式計(jì)算該標(biāo)的物的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

因使用而獲得的利益，究其本質(zhì)，為使用可能性財(cái)產(chǎn)價(jià)值的衡量因素。不同情境中，不同人對(duì)于同一類物的使用是不同的，從其“使用過程”中獲得的利益也當(dāng)然不同。所謂的營(yíng)業(yè)性損失以及因租賃替代物產(chǎn)生的價(jià)金損失，這二者在定位上并非損害本身，損害依然是使用可能性的喪失，但在這一損害的主觀計(jì)算下應(yīng)當(dāng)參考這類因素。這類因素在一般的損害賠償中起到直接影響的作用，也即直接在損害賠償中作加法而非綜合處理這類因素。

與營(yíng)業(yè)性損失、租賃替代物一樣，“使用影響之可感性”以及“友人無償替代物”同樣也為影響損害的大小計(jì)算的主觀因素。就單從租賃替代物這一行為上看，行為是由被侵害人作出的，被侵害人的行為目的不可能是替侵害人填補(bǔ)損害。侵權(quán)人所造成的損害，在行為作出時(shí)已被固定，縱使會(huì)存在后續(xù)發(fā)展，被侵害人的行為——除特別的例外情況[72]或許稱之為例外情形并不妥當(dāng)，例外的情況可以是，被侵害人表示放棄對(duì)侵權(quán)人的賠償，或第三人表示自己提供替代物供被侵害人使用的行為是替侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！粦?yīng)當(dāng)影響損害范圍的認(rèn)定以及損害的大小計(jì)算。如果不否認(rèn)本質(zhì)上侵權(quán)人造成的損害仍舊是使用可能性的喪失，是否租賃替代物便不能因此構(gòu)成質(zhì)的區(qū)別，租賃替代物與否僅僅是個(gè)案中損害的大小衡量的主觀因素。租賃替代物產(chǎn)生的租賃費(fèi)用，較之客觀的市場(chǎng)價(jià)值，與個(gè)案的主觀情事更為貼近，以之為參照更符合“完全賠償”原則。但不因此即產(chǎn)生錯(cuò)覺：租賃替代物是侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)脑颉?/p>

為了防止侵權(quán)人的責(zé)任將漫無標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張，德國(guó)聯(lián)邦最高法院提出“使用之意圖”以及“使用之可能”兩項(xiàng)限制。[73]參見BGHZ45，212，219.轉(zhuǎn)引自詹森林：“物之抽象使用利益之損害賠償”，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所1984年碩士學(xué)位論文，第70頁。這要求被侵害人對(duì)于喪失使用可能性是可感知的，能夠感覺到此項(xiàng)損害。我國(guó)司法實(shí)踐中也存在同樣的做法。[74]“涉案車輛是三清公司法定代表人楊華芳公務(wù)用車，即三清公司租憑后給其法定代表人楊華芳的專用車，交通事故后，楊華芳住院治療42 天，出院休息一個(gè)月，實(shí)際休息天數(shù)為73 天（且已獲得交通費(fèi)賠償）。但車輛維修停運(yùn)天數(shù)是49 天，即楊華芳不存在使用替代性交通工具出行的可能。綜上，對(duì)該間接損失的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)不予支持。”楊華芳與中國(guó)太平洋保險(xiǎn)股份有限公司毫州中心支公司、徐小雄等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案[（2016）浙03民終03975 號(hào)]。本文贊同此結(jié)論，在被侵害人對(duì)于使用可能性喪失缺乏感知性時(shí)，侵權(quán)人無須賠償此項(xiàng)損害。但以下有幾個(gè)問題須予以闡明。其一，本文認(rèn)為使用可能性喪失指的是物失去了“適用”狀態(tài)，行為人失去對(duì)物隨時(shí)使用之可能，那么“使用之意圖”與“使用之可能”便屬于個(gè)案的主觀因素，同時(shí)認(rèn)為這兩項(xiàng)因素影響的是損害的大小計(jì)算。其二，在審視“使用之意圖”與“使用之可能”，應(yīng)當(dāng)先審視“使用之可能”這一要件，標(biāo)的物“無使用之可能”時(shí)，縱使認(rèn)為有“使用之意圖”也不應(yīng)當(dāng)予以考慮，且一般情況下能推斷無“使用之意圖”。其三，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人證明被侵害人“無使用之可能”與“無使用之意圖”而免除其賠償責(zé)任。一個(gè)物的隨時(shí)使用可能性本身即具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，剝奪此項(xiàng)可能性即為損害本身，構(gòu)成損害時(shí)大小計(jì)算上通常會(huì)出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)差額，那么例外情形將舉證責(zé)任歸為侵權(quán)人并無不妥。其四，在具體證明上，對(duì)于“使用之可能”的證明較為容易，就“使用之意圖”一般通過損害發(fā)生前的計(jì)劃確定，若侵權(quán)人證明被侵害人事前無使用計(jì)劃一般就認(rèn)為“無使用之意圖”。[75]在受害人因自身原因無法使用標(biāo)的物情形，如果標(biāo)的物本來會(huì)由其親屬使用，也可以請(qǐng)求損害賠償，只是此時(shí)對(duì)“使用之意愿”會(huì)有更高的證明標(biāo)準(zhǔn)：通常要在事故前確實(shí)存在交由其親屬使用的計(jì)劃。參見徐建剛：“論使用可能性喪失的損害賠償”，載《法商研究》2018年第2 期，第147頁。

被侵害人若以無償?shù)姆绞将@得替代物，原則上不應(yīng)當(dāng)減輕侵權(quán)人的責(zé)任。因無償獲得替代物，是基于“被侵害人”本身這一主觀因素。如在友人提供替代物，親屬贈(zèng)與替代物供其使用中，之所以會(huì)受贈(zèng)都是基于“被侵害人”是朋友或親屬。例外的情形，這類物通常能以無償?shù)姆绞将@得使用，比如當(dāng)?shù)卣赓M(fèi)提供市民自行車。而第三人在提供時(shí)明確說明為侵權(quán)人填補(bǔ)損害時(shí)，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抵扣，但這一抵扣的法理并不與例外情形相同，涉及第三人清償[76]侵害損害成立后，被侵害人與侵權(quán)人之間成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，性質(zhì)上與基于合同而形成的債權(quán)債務(wù)并無不同。的問題。在減輕侵權(quán)人責(zé)任的目的上考慮無償獲取替代物這一主觀因素，更為恰當(dāng)?shù)氖窃谧脺p步驟中，但也并非必然進(jìn)行酌減。

主觀計(jì)算需要考慮所有的主觀因素。很多因素在已有的衡量損害大小的方法中已被提及，例如友人提供替代物可以從損益相抵的方向進(jìn)行思考，本文提出主觀計(jì)算主要目的在于在更上層的意義上提供一種思考路徑，這使得計(jì)算時(shí)能夠更加充分地考慮各項(xiàng)因素，計(jì)算更加體系化、規(guī)范化。但具體某項(xiàng)主觀因素是否影響以及如何影響，還需要借助原有的指導(dǎo)方法，如因果關(guān)系、可預(yù)見、損益相抵等，這些方法已經(jīng)形成了較為完善的適用規(guī)則。

（二）客觀計(jì)算之使用

主觀計(jì)算為原則是完全填補(bǔ)原則的要求，但在實(shí)踐中，對(duì)“通?！睋p害的抽象評(píng)估是必要的，甚至是確定損害賠償金的唯一方法。[77]參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則——文本與注釋》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第224頁。

就損害賠償，證明的對(duì)象通常有三：損害的存在、損害的程度以及賠償?shù)臄?shù)額。[78]損害的存在類似于損害范圍的確定，是客觀化的損害，如標(biāo)的物被破壞，人身體受到了創(chuàng)傷等，是具體的。而損害的程度在概念上與損害數(shù)額的大小并不相同，例如某物收到了幾成損害的表述，但往往實(shí)踐中通過損害數(shù)額的確定來表示損害程度。參見王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第83～93頁。以實(shí)際損失作為索賠的前提有助于實(shí)現(xiàn)完全補(bǔ)償，同時(shí)又防止被害人因此而得利。[79]參見王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第64頁。但是有時(shí)，實(shí)際損失的證明是難以實(shí)現(xiàn)的，如果不分情況地要求受害人以具有絕對(duì)確定性的證據(jù)去證明損失的確切量值，會(huì)使受害人在大量案件中無法得到賠償，特別是涉及未來損失的案件。[80]McGregor on damages, Sweet ＆ Maxwell, 2003, p.298.轉(zhuǎn)引自王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第86頁。而“一個(gè)受到傷害的人，不能僅僅因?yàn)樗荒艹浞执_定地證明其受到傷害的程度，就被剝奪獲得實(shí)質(zhì)性賠償?shù)臋?quán)利?！盵81]Restatement of the Law, Tort, Second, §912, comment a.轉(zhuǎn)引自王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第87頁。此時(shí)就需要通過客觀計(jì)算的方法來確定損害的大小。通過客觀計(jì)算的方法，可有效地降低被侵害人對(duì)損害程度與損害大小的證明標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)化損害賠償額的確定過程。[82]參見王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第82頁。這種證明要求的放低的做法在比較法上被肯定，在難以證明損害程度與損害金額案件中，是實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義的有效手段。[83]參見王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第85～93頁。

客觀計(jì)算具有顯著的優(yōu)點(diǎn)，主要為以下幾點(diǎn)：其一，按照抽象損失確定賠償額，可以簡(jiǎn)化確定賠償額的過程；其二，可以將賠償額限制在一定范圍內(nèi)，以避免過于嚴(yán)苛的責(zé)任；其三，在受害人無法證明實(shí)際損失時(shí)，采用此種方法可以得到一定的保護(hù)。[84]參見王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第82頁。本文贊同其一與其三，但就第二點(diǎn)內(nèi)容上，似乎有過度優(yōu)待侵權(quán)人之嫌疑。如果損害可歸責(zé)于侵權(quán)人即應(yīng)當(dāng)要求侵權(quán)人賠償，限制責(zé)任的做法會(huì)“不恰當(dāng)”地?fù)p害被侵害人的“合法權(quán)益”。基于損害客觀計(jì)算的優(yōu)勢(shì)，我國(guó)法對(duì)所受損害一般是按照客觀方法計(jì)算的。[85]程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第218頁。但是，遵循“完全賠償原則”的價(jià)值導(dǎo)向，在個(gè)案的賠償中，“應(yīng)當(dāng)”考慮主觀因素介入主觀計(jì)算，至少是“可以”。那么如何協(xié)調(diào)好主觀計(jì)算與客觀計(jì)算之間的關(guān)系便是值得探討的話題。有國(guó)家的做法是，客觀計(jì)算通常確定的是最低損害賠償金，若依據(jù)主觀計(jì)算的損害賠償金更高，受害人可以主張更高的賠償。[86]參見[德]U.馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第285頁。美國(guó)在這個(gè)問題上似乎也有此種傾向。[87]依據(jù)美國(guó)的《第二次侵權(quán)法重述》第911 條，在對(duì)受損財(cái)產(chǎn)的價(jià)值進(jìn)行計(jì)算時(shí)，該“價(jià)值”應(yīng)指其具有的交換價(jià)值，或者，當(dāng)其對(duì)所有者的價(jià)值高于交換價(jià)值時(shí)，指其對(duì)所有者的價(jià)值。Restatement of the Law, Tort, Second, §912.轉(zhuǎn)引自王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第330頁。我國(guó)亦有學(xué)者持相同見解。[88]參見徐銀波：“侵權(quán)損害賠償論”，西南政法大學(xué)2013年博士學(xué)位論文。本文認(rèn)為，在使用可能性喪失并沒有租賃替代物的情況下，客觀的市場(chǎng)租金作為最低標(biāo)準(zhǔn)缺少正當(dāng)性，但至少可以將客觀計(jì)算所得出的損害的大小作為推定的事實(shí)，這就是市場(chǎng)價(jià)值帶來的好處之一。[89]參見王軍：“侵權(quán)法上財(cái)產(chǎn)損害的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)”，載《法學(xué)》2011年第11 期，第78頁。歐洲侵權(quán)法在統(tǒng)一的過程中，認(rèn)可“證明損害的精確數(shù)量過于困難或花費(fèi)過高的，法院可以評(píng)估損害數(shù)量?！盵90]《歐洲侵權(quán)法原則》第2：105 條。轉(zhuǎn)引自歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則——文本與注釋》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第72頁。的做法，只是本文更進(jìn)一步的認(rèn)為，這種評(píng)估可以直接援引市場(chǎng)價(jià)值，至少是參照。

損害大小作為推定是可以通過證明以推翻的。如果侵權(quán)人證明，例如被侵害人就此使用可能性無使用影響之可感知性，那么可以減輕其損害賠償責(zé)任；相反地，如果被侵害人證明其受到的損害高于客觀計(jì)算下的損害亦可主張更高額的損害賠償。這種方式在我國(guó)現(xiàn)行法上有現(xiàn)例，我國(guó)《人身損害賠償司法解釋》第25 條規(guī)定：“受害人因傷殘但實(shí)際收入沒有減少，或者傷殘等級(jí)較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動(dòng)就業(yè)的，可以對(duì)殘疾賠償金作相應(yīng)的調(diào)整?！边@項(xiàng)規(guī)定在傷殘等級(jí)評(píng)價(jià)下作客觀計(jì)算，在存在特別因素時(shí)，可作調(diào)整。

結(jié) 論

系統(tǒng)地思考，損害賠償中損害應(yīng)當(dāng)區(qū)分損害范圍確定和損害大小計(jì)算兩個(gè)步驟，想著一蹴而就可能會(huì)造成結(jié)果的混亂，作出結(jié)果妥當(dāng)性上存疑的評(píng)價(jià)。差額假說認(rèn)為構(gòu)成損害的應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)差額，但是忽略了差額的體現(xiàn)必然涉及損害大小的計(jì)算。就使用可能性喪失而言，在使用可能性得不到財(cái)產(chǎn)屬性認(rèn)可時(shí)，損害大小的計(jì)算被排斥了，同時(shí)又進(jìn)而認(rèn)為無財(cái)產(chǎn)差額而不具財(cái)產(chǎn)屬性，有循環(huán)論證之嫌，結(jié)論缺乏說服力。不區(qū)分二者的評(píng)價(jià)損害，產(chǎn)生了使用可能性屬性模糊的偽命題。

在證成使用可能性本身具有財(cái)產(chǎn)屬性的前提下，價(jià)值大小的評(píng)價(jià)就顯得自然。所謂未租賃替代物，抽象地思考，只不過是缺少直接評(píng)價(jià)損害大小的主觀因素而已，[91]租賃替代物的租賃費(fèi)用要求合理即說明，賠償對(duì)象并不是支出的租賃費(fèi)，指向的仍舊是使用可能性喪失本身。至于租賃費(fèi)用，則只是使用可能性價(jià)值評(píng)價(jià)的參考標(biāo)準(zhǔn)。其本質(zhì)與租賃了替代物并不不同。侵權(quán)人行為造成的客觀損害指向的是被侵害人喪失對(duì)于標(biāo)的物的使用可能性，后續(xù)產(chǎn)生的所失利益其實(shí)是影響使用可能性價(jià)值的因素。如果因無法“準(zhǔn)確”計(jì)算而否認(rèn)其可賠性，未免過于牽強(qiáng)，而“確定性明顯是一個(gè)相對(duì)的概念，這在主張未來損失時(shí)表現(xiàn)得尤其明顯?！盵92]王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年版，第88頁。所失利益的案件中也需要證明被侵害人證明卻有所失利益存在，使用可能性的問題同樣如此，這毋寧是一個(gè)程序法上的證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，同時(shí)民法僅要求“高度蓋然”的標(biāo)準(zhǔn)。否認(rèn)所有使用可能性喪失且無租賃替代物情況下的損害賠償請(qǐng)求，未免走得過遠(yuǎn)。退一步講，縱使不同意通過客觀計(jì)算推定損害大小的主張，也應(yīng)當(dāng)開放其可能性，在當(dāng)事人能夠充分證明其損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。