陸詩忠

(煙臺大學 法學院,山東 煙臺 264005)

一、關于“中止犯與既遂犯競合”的問題

“中止犯與既遂犯競合”是指如下情形:被告人在特定犯罪故意的支配下,按照其犯罪計劃實施犯罪行為,后來基于其本人的意志不再實施該犯罪的預備行為或者實行行為,或者采取有效措施防止預期危害結果的發(fā)生。如此一來,被告人既成立預謀犯罪的中止犯,又可能同時成立另一犯罪的既遂犯,這就會出現“中止犯與既遂犯競合”。(1)參見李蘭英、林亞剛:《犯罪中止形態(tài)若干爭議問題的再探討》,《法律科學》2002年第5期。根據上述界定,“中止犯與既遂犯競合”又可分為兩種情形:

情形之一:犯罪人基于本人的意志自動中止了已經實施的犯罪行為,但是其中止的預備行為成立另一犯罪既遂犯。比如,行為人甲基于故意殺人的目的而盜竊槍支,但在著手實行殺害行為之前,或者實行過程中自動停止了殺人行為。在該情形中,甲的行為同時涉嫌兩個犯罪行為:盜竊槍支罪(既遂)、故意殺人罪(中止犯)。

情形之二:犯罪人為了中止犯罪,而實施了某種手段行為,然而該手段行為又構成另一犯罪既遂犯。比如,在投毒后,行為人乙見被害人極端痛苦而心生悔意,為將其送往醫(yī)院不得不將其汽車撬開駕駛。在該情形中,乙的行為涉嫌兩個犯罪行為:故意毀壞公私財物罪(既遂)、故意殺人罪(中止犯)。

下文即對上述兩種情形,分別進行討論。

(一)對“中止犯與既遂犯競合”中的第一種情形如何處理

在上述第一種情形中,對行為人是以“A罪中止犯”論處,還是以“B罪既遂犯”論處,抑或是進行數罪并罰?對此我國刑法學界有著不同的認識與理解。

有學者認為,針對該種情形,應以B罪的既遂犯論處,而不應當追究A罪中止犯的刑事責任。還有學者認為,應當根據重罪吸收輕罪的原則予以處理。(2)參見馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢:武漢大學出版社,1999年,第482頁。另有學者認為,“中止的效果不能及于其他犯罪,也不能被中止之罪所吸收,例如,為了詐騙而偽造公文,雖中止詐騙行為,但僅就詐騙罪是中止,偽造公文仍然是既遂。”(3)黎宏:《刑法學》,北京:法律出版社,2012年,第258頁。但其對最終處理的意見沒有明確表態(tài)。有學者則進一步明確了處理問題的路徑,即對其應當分不同情況予以處理:在預備行為單獨可以構成犯罪的情況下,如果沒有實施預定之罪的實行行為,應當按照想象競合犯“從一重罪處斷”;預備后進入實行過程中的,則可以按照牽連犯從一重罪論處,實施數罪并罰也未嘗不可。(4)參見林亞剛:《刑法學教義》,北京:北京大學出版社,2014年,第438頁。應該說,該學者認識到“中止犯與既遂犯競合”的復雜情形,并進行了較為精致的分析是值得肯定的。然而,在筆者看來,該學者的認識還是存在一些值得商榷的地方。

其一,“在預備行為單獨可以構成犯罪的情況下,如果沒有實施預定之罪的實行行為,可以成立想象競合犯”的認識,恐怕是值得商榷的。根據通說,想象競合犯是指一個行為同時觸犯數個罪名的犯罪形態(tài)。例如,一次開槍射擊造成一人死亡一人重傷的情形;違章駕駛機動車輛肇事造成乘客重傷,又撞毀路邊通訊適配箱,造成數千戶通信中斷的情形,這在刑法理論上均被理解為想象競合犯。然而,行為人所實施預備行為(即為故意殺人而盜竊槍支的行為)并不能同時構成故意殺人罪(中止犯)。這是因為,只有當行為人盜竊槍支之后,基于自動性而沒有進一步實施故意殺人行為時,才成立故意殺人罪(中止犯)。而“為故意殺人而盜竊槍支”的行為無法同時被評價為“基于自動性而沒有進一步實施故意殺人行為”。無論如何,我們不能說“為故意殺人而盜竊槍支的行為”同時就是“基于自動性而沒有進一步實施故意殺人行為”。該學者恰恰忽略了這一點,以致于得出不夠妥當的結論。

本文認為,當行為人已經完成犯罪的預備行為,而基于自動性沒有進一步實施犯罪的,這應屬于刑法理論上的吸收犯,即對行為人應當按照吸收之罪予以追究刑事責任。進言之,由于行為人完成犯罪的預備行為之后并沒有進一步實施犯罪行為,是不可能造成“損害”的,因而其成立的中止犯是“被免除處罰的中止犯”,自然應當屬于“被吸收之罪”。因此,對行為人應當按照預備犯罪(即吸收之罪)定罪處罰。

其二,“預備后進入實行過程中,則可以按照牽連犯從一重罪論處,實施數罪并罰也未嘗不可”也存在可以商榷的余地。

首先,該學者將“預備行為”與“實行行為”理解為牽連犯中的“手段行為”與“目的行為”,認為二者之間存在牽連關系,這是存在不少疑問的。這是因為,牽連關系并不是主觀推理、主觀認識中的思維聯系,而是客觀現實的關系。即在牽連關系的認定上,應當堅持客觀判斷的標準,不能采取“主觀說”。而該學者在牽連關系的認定上采用的則是“主觀說”。(5)該說認為,數個犯罪行為之間有無牽連關系應以行為人的主觀意思為標準,即行為人的行為應由一個犯罪意思統(tǒng)一起來。見韓忠謨:《刑法原理》,北京:中國政法大學出版社,2002年,第248頁。毋庸諱言,牽連關系的認定是一個仁智互見的問題。但無論如何,“主觀說”已經受到了我國學者的普遍抨擊,(6)參見馬克昌主編:《犯罪通論》,第683頁;陳興良:《本體刑法學》,北京:商務印書館,2001年,第615頁;劉樹德:《牽連犯辨正》,北京:中國人民公安大學出版社,2005年,第46頁;吳振興:《罪數形態(tài)論》,北京:中國檢察出版社,1996年,第279-281頁;姜偉:《犯罪形態(tài)通論》,北京:法律出版社,1994年,第446-447頁。僅僅具有知識論的意義。

理論上一般認為,在牽連關系的認定上應當采用“通常方法結果說”:“只有當某種手段通常用于實施某種犯罪,或者某種原因行為通常導致某種結果行為時,才宜認定為牽連犯。例如,非法侵入住宅殺人的,宜認定為牽連犯;但非法盜竊槍支后殺人的,不宜認定為牽連犯。”(7)張明楷:《刑法學》(第2版),北京:法律出版社,2003年,第373-374頁。但是該說被認為缺乏一個明確的判斷資料和判斷基準,會導致認定的難題。比如,什么是“通常的方法”?什么是“通常的結果”?在此情況下，“犯罪構成要件說”則應運而生,在學界產生了廣泛的影響。(8)該說認為,只有方法行為與目的行為或者原因行為與結果行為在法律上包含于一個犯罪構成客觀要件之中,才能作為認定牽連關系客觀的標準。見劉憲權:《我國刑法理論上的牽連犯問題研究》,《政法論壇(中國政法大學學報)》2001年第1期。本文贊成“犯罪構成要件說”的基本立場,它完全克服了“通常方法結果說”的固有缺陷。

其次,該學者認為對“牽連犯”的處罰,既可以從一重罪處斷,也可以數罪并罰,這也存在商榷的余地。這是因為,對同一種犯罪形態(tài)主張采取不同標準的做法,這不具有科學性。從法理上來講,對同一性質的犯罪形態(tài)的處斷,應當適用同一種處斷原則,否則將有違于罪刑平等的刑法理念,會使得刑法的適用丟掉了彼此的一致性、協調性、統(tǒng)一性。

再次,刑法學上創(chuàng)制“牽連犯”,其目的就在于確定哪些數罪可以不予數罪并罰。如果對某些“牽連犯”進行數罪并罰,其本身就無多少意義了。誠如學者所言:“假如對牽連犯予以數罪并罰,那么牽連犯在法理上還有存在的必要嗎?主張對牽連犯予以數罪并罰,這是對牽連犯傳統(tǒng)理論所提出的嚴峻挑戰(zhàn)。然而,這種挑戰(zhàn)就其本質而言是建筑在否定牽連犯存在必要的基礎上的?！?9)劉憲權:《我國刑法理論上的牽連犯問題研究》,《政法論壇(中國政法大學學報)》2001年第1期。

本文認為,上述情形同樣應當被認定為“吸收犯”,這屬于實行階段的中止犯吸收預備犯的情形。(10)在此需要補充說明的是,受“重罪吸收輕罪”這一基本原則的制約,當實際發(fā)生的實行階段的中止犯輕于預備犯,造成吸收不能的狀態(tài)時,則應當是預備犯吸收實行階段的中止犯,以此作為實行階段的中止犯吸收預備犯的一種例外。

(二)對“中止犯與既遂犯競合”中的第二種情形如何處理

此處的第二種情形是指,犯罪人為了中止犯罪,而實施了某種手段行為,然而該手段行為又構成另一犯罪的既遂犯。對此種情形如何處理?在我國刑法學界也有著不同的觀點。

第一種觀點認為,如果被告人通過損害A法益避免B法益受到侵害時,則應當將損害A法益的結果歸責于他。例如,被告人甲以故意殺人的目的將被害人乙硬性鎖在房屋內,在打開天然氣后離開現場。離開現場不久,甲便對乙產生了憐憫之心、同情之心。甲于是將被害人乙家的玻璃門窗砸碎,被害人乙得以生還。但甲的行為使得被害人遭受較大數額的財產損失。在本案中甲構成兩個犯罪,一是故意殺人罪的中止犯,一是故意損害公私財物罪。(11)參見張明楷:《刑法學》(第5版),北京:法律出版社,2016年,第377頁。

第二種觀點認為,在通常情況下,對該情形應當按照一罪的中止犯予以論處,對構成既遂犯的其他罪可不予處理。但是完全按照一罪的中止犯予以論處,會存在不妥之處。比如,被告人中止故意殺人犯罪行為但又構成其他重罪,如對被告人僅僅以中止犯論處,這可能會有悖于罪刑相適應原則?；诖?可以不考慮中止犯的情況,直接依據其他罪既遂犯處理。(12)馬克昌主編:《犯罪通論》,第483頁。

第三種觀點認為,對此種情況應按照吸收犯的“重行為吸收輕行為”的原則處理:“上述情況符合吸收犯條件,即在特定情況下為中止犯罪,不得不有此行為時,符合‘前行為吸收后行為發(fā)展的所經階段’,成立吸收關系。”(13)林亞剛:《刑法學教義》,第439頁。

在本文看來,如果對“為了中止犯罪,而實施的某種手段行為又構成犯罪”的情形,不加分析地一律按照數罪并罰原則處理,這是不利于鼓勵犯罪人中止犯罪的。因而,第一種觀點并不可取。

第二種觀點提出對上述情形應當具體情況具體分析,有一定道理。但該觀點也存有可疑之處:為什么構成既遂犯的另外一罪在一般情況下可不予追究,而在特定情況下應當追究?我們須知,“有罪必究”這是罪刑法定原則的應有之義。

第三種觀點將此種情形認定為吸收犯,不符合“吸收關系”的基本要求。在理論上,判斷數個犯罪行為之間是否存在吸收關系,必須以一個犯罪構成依附于另一犯罪構成的法定性作為判斷標準。換言之,構成吸收犯的數個犯罪行為在犯罪構成的關系上,要么是同一性質的基本犯罪構成與修正犯罪構成之間的關系,要么是此修正犯罪構成與彼修正犯罪構成之間的關系。(14)參見高銘暄主編:《刑法專論》(上編),北京:高等教育出版社,2002年,第417頁。然而,“為了中止犯罪,而實施的某種手段行為而構成的犯罪”與中止犯罪是兩種不同性質的犯罪,在犯罪構成的關系上并不具有上述意義上的依附性。因而,本文對第三種觀點并不贊同。

基于上文的分析,本文認為,對“犯罪人為了中止犯罪,而實施了某種手段行為,然而該手段行為又構成另一犯罪的既遂犯”這一情形的處理,應當具體情況具體分析。具體來說就是“實施某種手段行為”而構成的“既遂犯”,如果符合緊急避險條件的,則對其不以犯罪論處。也就是說,對行為人只是按照中止犯定罪,并予以減輕處罰。如果不符合緊急避險條件的,則對行為人進行數罪并罰,即對行為人既要追究中止犯的刑事責任,也要追究避險過當的刑事責任。該處理意見能較好克服上述三種觀點的不足:既能鼓勵犯罪人中止犯罪,也不會放縱犯罪分子,又不會將其認定為吸收犯。需要強調說明的是,該種情況不能被解釋為牽連犯。這是因為,此處的“手段行為”是出于避免危害結果的目的而實施的中止犯罪的“手段行為”,并非基于某種犯罪目的而實施的“手段行為(方法行為)”。一言以蔽之,此處的“手段行為”并非牽連犯意義上的手段行為(方法行為)。

二、關于“中止犯與未遂犯競合”的問題

“中止犯與未遂犯競合”是指這樣的情形:由于手段錯誤或者工具錯誤(含對象錯誤)的原因使得被告人所實施的犯罪行為客觀上無法實現犯罪既遂,但被告人對此并無認識而是基于自己的意志自動放棄了犯罪的實行,或者采取有效措施防止了危害結果的發(fā)生。(15)李蘭英、林亞剛:《犯罪中止形態(tài)若干爭議問題的再探討》,《法律科學》2002年第5期。對于這種犯罪形態(tài)的競合如何處理,從目前來看有三種不同的觀點:

第一種觀點認為,該種情況下的未遂與中止的競合,應當以犯罪中止論處。其理由是,既然危害結果沒有發(fā)生,并且被告人主觀上又具備成立犯罪中止的主觀要素,那么就應該對其不希望危害結果發(fā)生的這一主觀愿望,以及其已經采取措施的積極方面進行肯定。(16)張宏:《犯罪未遂與犯罪中止競合應當以中止犯論處》,《人民檢察》1994年第4期。并進一步指出,“有效防止犯罪結果發(fā)生”,表面上要求中止行為與沒有發(fā)生危害結果之間存在因果關系,事實上是要求采取有效措施、做出防止犯罪結果發(fā)生的真摯努力,并不是要求中止行為與危害結果之間必須存在因果關系。(17)參見張明楷:《刑法學》(第5版),第372頁。不難看出,這一觀點對“中止犯與未遂犯競合”的處理,也是以犯罪中止予以認定的。

第二種觀點認為,該種競合應當視行為的發(fā)展進程來決定。論者認為,屬于絕對不可能達到犯罪既遂的,應視不同情形予以不同處理,即在尚未實行終了的情況下,而自動放棄犯罪意圖的,應當以犯罪中止認定;相反,則以犯罪未遂論處。屬于相對不可能達到犯罪既遂的,則無論是否實行終了,自動放棄犯罪的,都應當以犯罪中止認定。(18)參見林亞剛:《刑法學教義》,第441頁。

本文認為,在“中止犯與未遂犯競合”的情況下,無論如何不能以中止犯論處。這是因為,根據我國《刑法》規(guī)定,成立中止犯要求行為人自動停止犯罪或者(采取措施)有效地防止危害結果的發(fā)生。換言之,危害結果的沒有發(fā)生,必須與中止行為存在因果關系。然而,在“中止犯與未遂犯競合”的情況下,由于手段錯誤或者工具錯誤(含對象錯誤),危害結果是不可能發(fā)生的。也就是說,在“中止犯與未遂犯競合”的情況下,中止行為自無存在的必要,中止犯沒有存在的可能。此為其一。其二,對中止犯之所以減免處罰,其根本理由就在于刑法試圖通過與被告人的“妥協”、“讓步”來降低“既遂結果”的量甚或避免“既遂結果”的發(fā)生。既如此,當犯罪客觀上無法完成時,即客觀上存在著約束、遏止犯罪完成的外部因素、外部條件時,我國刑法是不可能借助于減免處罰的“優(yōu)惠措施”,鼓勵、褒獎被告人自動停止犯罪或者采取有效措施防止既遂結果發(fā)生的。因而,在本文看來,出現“中止犯與未遂犯競合”,但行為人自以為能夠將犯罪完成而自動停止犯罪的情形,不得被認定為“中止犯”,否則這將違背中止犯“減免處罰的根據”。

有學者認為,只要行為人存在避免危害結果發(fā)生的“真摯努力”即可構成中止犯,這是值得商榷的。這是因為,即便這種“真摯努力”能夠成立中止犯,也是針對客觀上能夠出現犯罪結果的情形。該種意義上的中止犯在大陸法系國家刑法理論中被稱為“準中止犯”。所謂“準中止犯”,是指當行為人在主觀上真誠希望能夠防止犯罪結果發(fā)生,客觀上也作出了足以阻止犯罪結果發(fā)生的真摯努力,而且按照通常情況,這樣的真摯努力按照因果流程能夠避免犯罪結果發(fā)生,只是因為其他原因,使得中止行為與犯罪結果的沒有發(fā)生之間不具有因果關系。不難看出,“準中止犯”并不適用于“中止犯與未遂犯競合”的情況。需要指出的是,“準中止犯”在我國《刑法》中并沒有得到認可:“在我國現行刑法框架內,準中止犯并沒有妥善的解決方案。應建立對準中止犯與中止犯同等評價的制度”。(19)張平:《中止犯與未遂犯的競合形態(tài)研究》,《法學評論》2007年第3期。由此看來,在既定的立法規(guī)范中,“有效性”是成立中止犯不可或缺的條件,如果將“真摯努力”認定為中止犯,這將與我國《刑法》規(guī)定相沖突。

本文同時認為,第二種觀點也是值得商榷的。第二種觀點提出在“實行終了”的情況下是犯罪未遂,在“實行未終了”的情況下是犯罪中止。該觀點“具體情況具體分析”,從表面上看是公允的?？闪钊艘苫蟮氖?在“實行未終了”的情況下,何以就認定為犯罪中止?難道說,在“實行未終了”的情況下,行為人就實施了“有效”的中止行為?在“實行終了”的情況下,行為人就沒有實施“有效”的中止行為?對此,我們不得而知。在本文看來,無論是“實行終了”還是“實行未終了”,都無法改變“由于手段錯誤或者工具錯誤(含對象錯誤),危害結果是不可能發(fā)生的”這一基本事實。因此,在“中止犯與未遂犯競合”的情況下,對行為人應當按照犯罪未遂處理為宜,并不存在成立犯罪中止的余地。

需要進一步明確的是,在“中止犯與未遂犯競合”的情況下,對行為人應當按照犯罪未遂予以定罪處理,但應當考慮行為人“真摯努力”這一基本事實,將其視為酌定從寬處罰的量刑情節(jié)予以考慮。

三、關于中止犯中“損害”的問題

我國《刑法》第24條第2款規(guī)定:“對于中止犯,沒有造成損害的,應當免除處罰;造成損害的,應當減輕處罰?！辈浑y看出,認定中止犯是否造成了“損害”,這對于確定中止犯的刑事責任具有重要意義。為此,本文擬研究如下兩個方面的問題:

(一)“損害”的范圍

“損害”僅限于行為所造成的實害,并不包括行為所造成的危險。如將與之對應的“危險”也歸入“損害”的范圍之中,這將意味著中止犯沒有免除處罰的余地。這樣的認識在刑法學界恐怕不存在任何質疑。但是在如下問題上,有值得進一步思考的余地。

1.“損害”是否必須為刑法規(guī)范禁止的侵害結果?

對此有學者持肯定的態(tài)度,認為“如果某種結果并不表現為對刑法所保護的法益的侵害,就不能說明刑法意義上的違法性程度,不能成為中止犯中的‘造成損害’”。(20)張明楷:《中止犯中的“造成損害”》,《中國法學》2013年第5期。其基本理由在于,不進行如此的限定將導致刑法規(guī)范并不禁止的結果成為處罰的對象,導致犯罪構成喪失了罪刑法定主義的機能。(21)張明楷:《中止犯中的“造成損害”》,《中國法學》2013年第5期。

上述觀點有一定道理。將“損害”限定為刑法規(guī)范禁止的侵害結果,的確有利于貫徹罪刑法定主義,是一種有利于被告人的刑法解釋。但其問題在于,將“損害”限定于“構成要件”的侵害結果而忽視“非構成要件”的侵害結果,這并不能全面評價中止犯的社會危害性,將會忽視罪責刑相適應原則在中止犯領域的具體應用。我們知道,在刑法理論上,危害結果有“構成結果”與“非構成結果”之分。前者又被稱為定罪結果,是指成立某種具體犯罪必須具備的危害結果;后者又被稱為量刑結果,是指危害行為引起的某種具體構成要件危害結果以外的,對于該種犯罪的社會危害程度及其刑事責任大小具有一定評價意義的一切現實損害。事實上,在中止犯中,同樣會造成“非構成要件”的侵害結果。比如,甲使用暴力強奸婦女,在奸淫之前實施了猥褻行為,后來放棄奸淫行為的。根據前述論者的理解,這里的“猥褻”行為是“損害”,因為我國刑法規(guī)定了“強制猥褻罪”。對此,本文并不持異議。不過,有另外一種情形也不能忽視。即甲在強奸的過程中,自動放棄了奸淫行為。其在強奸過程中,并沒有對被害人實施猥褻行為,但其強奸行為誘發(fā)了被害人自殺或者自殘。我們能否認為該中止犯就沒有“造成損害”呢?能否對其免除處罰呢?這顯然是不能的。

本文認為,將中止犯中的“損害”限定于刑法規(guī)范禁止的侵害結果是不夠全面的,還應當包括“非構成要件”的侵害結果。

2.“損害”是否僅限于物質性結果?

有學者認為,物質性法益、非物質性法益都是我國刑法的保護對象。因而,不管是刑法所禁止的物質性危害結果,還是刑法所禁止的非物質性危害結果,都應當屬于實害結果的范疇,因而都屬于中止犯中的“造成損害”。(22)張明楷:《中止犯中的“造成損害”》,《中國法學》2013年第5期。刑法是要保護非物質性法益,非物質性危害結果是法益受到侵害的一種表現形式,但是“非物質性危害結果”是否就能歸入到中止犯中的“損害”的范疇呢?這恐怕存有商榷的余地。這是因為,“非物質性危害結果”往往就是犯罪行為本身,具有抽象性,感官不可以直接感知,不具有可測量性,需要根據一定的社會價值觀念進行判斷。按照論者的邏輯,中止犯在犯罪過程中所構成的任何一種犯罪行為都有可能成為“損害”,這將大大縮小對中止犯免除處罰的范圍,進而不利于鼓勵行為人中止犯罪。在此意義上,我國《刑法》中犯罪中止中的“損害”應當理解為可以為刑法所評價的有形的、可以測量的物質損失。

本文也注意到論者的擔心,即如果將中止犯中“損害”理解為有形的、可以測量的物質損失,將會損害刑法的公平正義:單純對婦女進行強制猥褻的,可以按照強制猥褻婦女罪的犯罪既遂予以處理;而企圖對婦女進行強奸的被告人在強制猥褻婦女后中止奸淫行為的,反而被免除處罰。這顯然是不合理、不均衡的。(23)張明楷:《中止犯中的“造成損害”》,《中國法學》2013年第5期。但在本文看來,中止之前的行為能夠成立另外一種犯罪行為,也是存在疑問的。就論者的舉例而言,以強奸的故意對婦女進行強制猥褻的,本身就不能另行成立強制猥褻罪,其仍然是強奸罪。這不會出現“明顯不均衡”的問題。再者,即便成立強制猥褻罪對其不予追究,也符合刑法功利主義,這樣能夠鼓勵行為人停止實施重大犯罪。一言以蔽之,將中止犯中的“損害”理解為有形的、可以測量的物質損失,并不會出現論者所擔心的問題。

3.“損害”的對象是否限于被害人本人?

有論者認為不應當限于被害人。即除了對被害人自身造成的危害結果之外,對被害人親屬造成的結果、對無關的第三者或者一般人造成的結果,都應當屬于“損害”范圍。(24)張明楷:《中止犯中的“造成損害”》,《中國法學》2013年第5期。

但在本文看來,該種見解是存在疑問的。其一,如此理解違反刑法中的責任主義。責任主義是刑法的基本原則。它包括兩層含義:如果行為人對某危害結果既沒有犯罪故意,又沒有犯罪過失的,其行為就不成立犯罪;行為人對其行為造成的某危害結果既沒有犯罪故意,又沒有犯罪過失的,該危害結果就不能作為量刑的根據。然而,不管是“對被害人親屬造成的結果”,還是“對無關的第三者或者一般人造成的結果”,行為人對此都可能不存在犯罪故意或者犯罪過失,是不存在責任的。其二,中止犯的“損害”,無疑應當是行為人在犯罪中止過程中所造成的。在犯罪中止過程中所造成的損害對象不可能包括被害人以外的人。

需要強調指出的是,將中止犯中的“損害”限于被害人本人,這是針對中止前的犯罪行為而言的。如果中止犯中的“損害”是由中止行為造成的,則應另當別論。

(二)“損害”的原因

在此需要討論的問題是,中止犯中的“造成損害”是僅限于中止前的犯罪行為所造成的損害,還是也包括中止行為(即中止過程中的行為)所造成的損害?在我國,有論者持“否定說”,認為中止犯中的“造成損害”的行為只能是中止之前的犯罪行為。其理由主要有以下幾個方面:

首先,從我國《刑法》第24條第1款的規(guī)定來看,既然中止行為有兩種表現(一是“自動放棄犯罪”,二是“自動有效地防止犯罪結果發(fā)生”),那么中止行為本身應是避免法益侵害結果的行為,絕非造成法益侵害結果的行為。(25)張明楷:《中止犯中的“造成損害”》,《中國法學》2013年第5期。對此本文認為值得商榷。從該條規(guī)定來看,犯罪中止應該包括兩個類型:一是自動停止犯罪的犯罪中止,二是自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的犯罪中止。第一類型的犯罪中止無疑有可能造成損害,這自不待言。而在第二種類型的犯罪中止中,行為人為了有效地防止犯罪結果(既遂結果)的發(fā)生而實施的某行為同樣也會造成某種損害,因而有可能構成另外一個犯罪。在此,我們不妨仍以前述“被告人甲以故意殺人的目的將被害人乙硬性鎖在房屋內”為例予以闡釋。在本案中,甲為了中止犯罪,避免被害人死亡這一犯罪結果的發(fā)生,而實施了故意毀壞公私財物的行為。此處的故意毀壞公私財物的行為,便是中止犯中的“損害”。在這種情況下,怎么能說中止犯中的“造成損害”是僅限于中止前的犯罪行為造成的損害呢?

其次,論者認為采取“否定說”有利于實現罪責刑相適應。在司法實踐中難免會出現這樣的情形,即行為人在實施較輕犯罪的過程中,其實施中止行為雖然避免了輕罪結果的發(fā)生,但是其中止行為導致了更為嚴重的損害結果。針對此種情形,只有采取否定說,才能做到罪責刑相適應。比如,“夜間陳某某到某倉庫內竊取財物。當其將價值8000余元的貴重金屬工具裝入麻袋后將要搬出倉庫時,頓生悔悟之心,便決定將所盜財物放回原處。然而在放回原處時,貴重金屬工具砸死了正在熟睡的倉庫保管人員。如果根據否定說對案件進行處理,那么陳某某的行為應當成立兩個犯罪,即盜竊罪的中止和過失致人死亡罪,這樣對被告人就可以判處公正的刑罰。如果認為中止犯中的‘造成損害’包括中止行為,那么對陳某某就應按照盜竊罪(中止犯)減輕處罰,即在低于‘三年以下有期徒刑、拘役或者管制’裁量刑罰,這顯然不符合罪刑相適應原則的基本要求?！?26)張明楷:《中止犯中的“造成損害”》,《中國法學》2013年第5期。很顯然,論者所指出的采取“否定說”有利于實現罪刑相適應,這只是適用于那些意圖避免“輕罪結果”而出現了“重罪結果”的情形,但并不適用于其他的情形。這說明,“否定說”是存在片面性的。再者,對那些意圖避免“輕罪結果”而出現了“重罪結果”的情形不采用“否定說”,承認損害的原因包括中止行為同樣能夠做到罪刑相適應。這是因為,為避免“輕罪結果”而實施的行為,可以成立避險過當,應當對行為人進行數罪并罰。也就是說,對行為人既要追究犯罪中止的刑事責任,也要追究避險過當的刑事責任。以論者所舉的案例而言,不采用“否定說”,承認過失致人死亡行為(中止行為)是“造成損害”的原因,也同樣能夠做到罪責刑相適應。根據前文的論述,陳某某的行為應當成立數罪,即盜竊罪(中止犯)與(避險過當)過失致人死亡罪,對其予以數罪并罰。只不過對盜竊罪裁量刑罰時,要減輕處罰。

再次,采取“否定說”有利于處理第三者參與救助造成損害的案件。(27)張明楷:《中止犯中的“造成損害”》,《中國法學》2013年第5期。為此論者舉例說,“錢某往被害人的食物中投毒,導致被害人疼痛難忍。此時錢某產生悔意,便立即請鄰居孫某幫忙開車將被害人送往醫(yī)院(在車內由錢某扶著被害人)。在開往醫(yī)院的路上,孫某駕駛的車輛撞在電線桿上,結果導致被害人死亡。在這種場合,如果采取否定說,本案的定罪與量刑問題就可以比較順利地得以解決:錢某成立故意殺人罪的中止犯;孫某成立交通肇事罪(或過失致人死亡罪)。誠然,如果肯定中止犯中‘造成損害’的行為包括中止行為,也許能夠得出同樣的結論。但問題在于,如此一來則與其對被告人本人在中止過程中造成損害所得出的結論明顯不協調?！?28)張明楷:《中止犯中的“造成損害”》,《中國法學》2013年第5期。本文認為,錢某的行為并不能成立故意殺人罪的中止,這是因為其行為并沒有有效避免被害人死亡犯罪結果的發(fā)生,并不具備成立犯罪中止的“有效性”條件。也就是說,被害人的死亡仍然是錢某在中止過程中所造成的損害,不存在論者所說的“與其對被告人本人在中止過程中造成損害所得出的結論明顯不協調”問題。至于孫某的行為,則應當成立過失致人死亡罪(或交通肇事罪)。

四、關于中止犯中“減輕處罰”的問題

根據我國《刑法》第24條的規(guī)定,對于造成損害的中止犯,應當減輕處罰?？墒?對這里的“減輕處罰”,是比照既遂犯“減輕處罰”,還是比照未遂犯、預備犯“減輕處罰”?對此有學者認為,對中止犯的處罰應當以未遂犯、預備犯作為比較對象:“將未遂犯與預備犯作為中止犯的比較對象,有利于實現對中止犯的合理量刑,即為了誘導行為人自我否定,對于中止犯的處罰應當輕于同類型的未遂、預備案件,這樣才能表明減免處罰是對行為人的獎勵?！?29)李立眾:《中止犯減免處罰根據及其意義》,《法學研究》2008年第4期?？墒?論者所提及的比較對象于法無據。我國《刑法》第63條對“減輕處罰”有明確規(guī)定:“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,應當在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數個量刑幅度的,應當在法定刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰?！辈浑y理解,根據規(guī)定,“減輕處罰”的比較對象應當是既遂犯而不應是論者所言的未遂犯、預備犯。

再者,對中止犯比照同類型的未遂犯、預備犯減輕處罰在學理上并無充分的根據。這是因為,在某些刑事案件中,中止犯的社會危害性并不一定總是輕于未遂犯、預備犯的。比如,在未遂犯、預備犯沒有造成任何損害,而中止犯造成損害的刑事案件中即是適例。

在此需要強調說明的是,將“減輕處罰”的比較對象理解為“既遂犯”,也同樣能夠做到“處罰的均衡”,同樣能夠使得同類型的中止犯的處罰輕于同類型的預備犯、未遂犯。這是因為,“減輕處罰”的幅度是具有彈性空間的。在司法實踐中,做到對中止犯“減輕處罰”的幅度大,而對預備犯、未遂犯“減輕處罰”的幅度小,這同樣是“處罰的均衡”的表現。

最后需要補充的是,在對中止犯適用“減輕處罰”時,審判機關還應當充分考察被告人(中止犯)所實施的犯罪性質、犯罪的情節(jié)以及對社會的危害程度,以此綜合判斷犯罪行為的社會危害性。對社會危害性嚴重的犯罪行為,對被告人(中止犯)的“減輕處罰”應予從嚴掌握,不宜過度減輕。相反,則可以從寬掌握,可較大程度地減輕刑罰的適用。這也是我國寬嚴相濟刑事政策的應有之義。