劉 玥

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410006）

經(jīng)過為時(shí)兩年的公益訴訟試點(diǎn)之后，我國(guó)建立了民事公益訴訟制度和行政公益訴訟制度。2017年6月我國(guó)修改了民事訴訟法，在其中增加了建立民事公益訴訟制度和檢察機(jī)關(guān)是公益訴訟起訴主體的內(nèi)容，并明確檢察機(jī)關(guān)可針對(duì)所有損害社會(huì)公共利益的行為提起訴訟。公益訴訟制度的建立就是為了更好地保護(hù)社會(huì)公共利益，從而更好地保護(hù)公民的個(gè)人利益。民事公益訴訟制度突破了傳統(tǒng)民事訴訟中當(dāng)事人為平等的民事主體這一特點(diǎn)，允許檢察機(jī)關(guān)成為社會(huì)公共利益的代表者從而可以提起民事公益訴訟。但是這一規(guī)定仍為原則性規(guī)定，其可操作性不強(qiáng)，對(duì)于民事公益訴訟的種類并沒有明確的加以規(guī)定。

1.依據(jù)公益訴訟保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的可能性

盡管關(guān)于如何保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)問題在法學(xué)研究中并非是一個(gè)新問題，然而至今，除了著作權(quán)法第6條①和沒有法律效力的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱為《條例》）以外，再無更多的相關(guān)法律規(guī)定。由此可見，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)問題，在我國(guó)立法上尚處于空白階段。

根據(jù)《條例》第2條的規(guī)定②，民間文學(xué)藝術(shù)作品指由某一民族或地域內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作并世代傳承的，體現(xiàn)創(chuàng)造群體的傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)表達(dá)。它往往是該民族或該地域的人們一起創(chuàng)造完成的，是其歷史發(fā)展的載體，充分體現(xiàn)著該民族或該地域獨(dú)特的文化傳統(tǒng)?？梢?，民間文學(xué)藝術(shù)作品具有以下特殊性:（1）群體創(chuàng)作性，致使其權(quán)利主體難以界定;（2）由于它是世代傳承下來的，因而難以界定原始作品和衍生作品，造成著作權(quán)法保護(hù)的客體難以確定。這使得民間文學(xué)藝術(shù)作品難以通過現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行保護(hù);（3）具有很強(qiáng)的地域?qū)傩曰蛎褡鍖傩?，部分民間文學(xué)藝術(shù)作品只為本地域或本民族范圍的群眾所知曉;（4）民間文學(xué)藝術(shù)作品雖然是某一民族或地域內(nèi)的群眾所創(chuàng)造并傳承下來的，但其屬于中華民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，關(guān)系到整個(gè)社會(huì)的公共利益。

可見，民間文學(xué)藝術(shù)作品作為我國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的一部分，對(duì)它的法律保護(hù)尚不完備，相關(guān)配套法律制度亟待完善。一方面，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品是對(duì)其創(chuàng)作地域或民族范圍內(nèi)群眾的共同利益的保護(hù)，尤其是經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)[1]，更是對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益的保護(hù)；另一方面，完善對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)，要充分考慮民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性，及實(shí)踐中出現(xiàn)的各種可能危害到它的行為，切實(shí)做到通過法律規(guī)定對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律規(guī)定仍是空白。由于民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性，僅依靠著作權(quán)法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)尚屬不足，單純依靠當(dāng)?shù)卣ㄟ^提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟加以保護(hù)，又會(huì)打破既定民事訴訟結(jié)構(gòu)。截至目前，國(guó)務(wù)院亦尚未出臺(tái)任何關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的相關(guān)規(guī)定。更沒有類似瑞典、埃塞俄比亞等國(guó)規(guī)定：凡利用民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行改編、演出、獲利者，必須將一定比例的經(jīng)濟(jì)收益上交給專門的國(guó)家機(jī)構(gòu)，并將其用于該作品誕生地居民的文化教育等公共事業(yè)。但是，如若為了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品而另設(shè)一個(gè)新制度的話實(shí)屬困難。隨著公益訴訟制度在我國(guó)的建立，我們不得不思考——通過公益訴訟制度來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，是否能解決當(dāng)前對(duì)其法律保護(hù)程度不高的這一問題。

首先，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品就是保護(hù)社會(huì)公共利益?！吧鐣?huì)公共利益”的理解可以從狹義和廣義兩個(gè)角度入手。就狹義角度而言，民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體具有群體性，其往往是某個(gè)地區(qū)或某個(gè)民族幾輩人共同創(chuàng)作、傳承的結(jié)果，是該群體共同的智力創(chuàng)作成果，是該群體共同利益的集中體現(xiàn)。在實(shí)踐中，這一共同利益不僅僅表現(xiàn)為著作權(quán)人的著作權(quán)利，更多的則是通過經(jīng)濟(jì)利益加以體現(xiàn)的。就廣義角度而言，民間文學(xué)藝術(shù)作品是我國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的一部分，更是我國(guó)全體公民共同的文化財(cái)富[2]。由此可見，它并非僅僅受益于其創(chuàng)作群體或地區(qū)，而是整個(gè)社會(huì)。

其次，檢察機(jī)關(guān)是法定的公益訴訟起訴主體之一，是社會(huì)公共利益的代表者，更是維護(hù)社會(huì)公共利益的“發(fā)言人”。近年來，國(guó)內(nèi)交通的日益便利，大眾傳媒方式的與日增多，使得民間傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品的影響范圍早已超出其誕生的地區(qū)或民族這一范圍，它在成為某一地區(qū)或民族文化特色代表的同時(shí)被全國(guó)人民所熟知，逐漸成為各領(lǐng)域藝術(shù)創(chuàng)作者的靈感來源之一。在我國(guó)司法實(shí)踐中，也已出現(xiàn)多起侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的案件，比如具有代表性的烏蘇里船歌案、安順地戲案等等。一方面，在這些案件中，當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)政府或鎮(zhèn)政府成為維權(quán)的主體，形成一種“官告民”的局面[3]。盡管在司法實(shí)踐中，這種“官告民”的民事訴訟是被我國(guó)司法實(shí)踐所接納的，但其打破了民事訴訟中訴訟雙方為平等的民事主體這一法定的、傳統(tǒng)的民事訴訟結(jié)構(gòu)，并有一種法院立法的嫌疑，模糊分權(quán)界限。我國(guó)現(xiàn)行民訴法中僅有一種訴訟[4]是“官告民”訴訟結(jié)構(gòu)，即民事公益訴訟。而關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的公益訴訟的法定起訴主體，目前只有檢察機(jī)關(guān)這一國(guó)家機(jī)關(guān)可以代表社會(huì)公共利益提起訴訟。另一方面，著作權(quán)侵權(quán)訴訟相較于其他訴訟而言，不僅需要專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)，更需要擅長(zhǎng)對(duì)著作權(quán)作品進(jìn)行對(duì)比分析的專業(yè)團(tuán)隊(duì)。實(shí)踐中，民間文學(xué)藝術(shù)作品的誕生區(qū)域往往是經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為落后、地理位置較為偏遠(yuǎn)的地區(qū)，這就導(dǎo)致當(dāng)?shù)卣谔崞鹪V訟時(shí)欠缺以上兩個(gè)條件[5]。因此，檢察機(jī)關(guān)作為負(fù)有公訴權(quán)職能的國(guó)家機(jī)構(gòu)，相比于當(dāng)?shù)卣涓哂袧M足以上兩個(gè)條件的優(yōu)勢(shì)；并且從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，檢察機(jī)關(guān)是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品不受非法侵害的合法主體。

綜上所述，當(dāng)前我國(guó)的立法在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品方面仍處于空白階段，應(yīng)通過民事公益訴訟制度彌補(bǔ)當(dāng)前立法中關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)方面的不足，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)作為社會(huì)公共利益“發(fā)言人”這一功能，豐富保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的路徑，增強(qiáng)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)力度。

2.檢察機(jī)關(guān)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的現(xiàn)實(shí)困境

前文中已分析，通過檢察機(jī)關(guān)提起的民事公益訴訟來彌補(bǔ)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的不足是當(dāng)前立法條件下行之有效的一個(gè)解決思路。但另一方面，民事公益訴訟制度在我國(guó)建立和適用的時(shí)間尚短，相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定尚不完備，因而，在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的民事公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)難免會(huì)有一些不足或遇到一些困難。

檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家機(jī)關(guān)，擁有公訴權(quán)和訴訟監(jiān)督權(quán)雙重職能。即在民事訴訟范疇內(nèi)，一方面，檢察機(jī)關(guān)可以提起民事公益訴訟，另一方面，檢察機(jī)關(guān)可對(duì)法院審判的各類民事案件進(jìn)行檢察監(jiān)督。

《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第13條第1款規(guī)定:“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為,擬提起公益訴訟的,應(yīng)當(dāng)依法公告, 公告期間為三十日?！笨梢?，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟所針對(duì)的行為是在其“履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的”。而就侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品的行為而言，除檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院審判的著作權(quán)案件進(jìn)行檢察監(jiān)督外，其與檢察機(jī)關(guān)的職能行使范圍關(guān)系不大，也就是說，檢察機(jī)關(guān)在其履職過程中，很難發(fā)現(xiàn)正在或潛在對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品造成威脅的不法行為，從而阻礙檢察機(jī)關(guān)為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品而提起的民事公益訴訟，導(dǎo)致其保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的民事公益訴訟具有滯后性。

檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督是指通過對(duì)人民法院作出的生效裁判提出抗訴或?qū)θ嗣穹ㄔ鹤鞒龅纳Р门?、審判人員的違法行為、執(zhí)法活動(dòng)等提出檢察建議從而實(shí)現(xiàn)法律監(jiān)督。所以，檢察監(jiān)督是一種事后監(jiān)督，通過抗訴和檢察建議這兩種方式糾正錯(cuò)誤的生效裁判以及審判人員的違法行為、執(zhí)法活動(dòng)等。那么，檢察機(jī)關(guān)在對(duì)著作權(quán)案件進(jìn)行檢察監(jiān)督，實(shí)質(zhì)上就是通過抗訴和檢察建議這兩種方式，對(duì)人民法院作出的關(guān)于著作權(quán)案件的生效裁判以及在審判著作權(quán)案件中審判人員的違法行為、執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。其一，這種檢察監(jiān)督是一種事后監(jiān)督，其及時(shí)性不強(qiáng)。也就是說，依靠檢察機(jī)關(guān)這種事后監(jiān)督模式不能及時(shí)、有效地發(fā)現(xiàn)正在侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品或有侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品可能性的不法行為；其二，前文中提及，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，民間文學(xué)藝術(shù)作品誕生地政府成為保護(hù)其不受侵害的主體，這種非法定的“官告民”模式突破了傳統(tǒng)意義上的民事訴訟結(jié)構(gòu)。而檢察機(jī)關(guān)在檢察監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)該類案件時(shí)，究竟應(yīng)該依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行檢察監(jiān)督，還是應(yīng)該將其轉(zhuǎn)化成民事公益訴訟？

所以，盡管依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)來看，通過檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟是實(shí)現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)作品不受侵害的行之有效的思路之一。但是，由于檢察機(jī)關(guān)擁有的民事公訴權(quán)和檢察監(jiān)督權(quán)這兩種權(quán)力的限制，使得檢察機(jī)關(guān)難以發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中正在侵害或者可能侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品的不法行為，從而導(dǎo)致其缺乏提起保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的民事公益訴訟的依據(jù)。

3.關(guān)于以民事公益訴訟保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的一些建議

當(dāng)前，我國(guó)現(xiàn)行法中關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品仍處于立法空白的狀態(tài)。而通過檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟是解決關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)立法空白、提高對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)力度的有效途徑。然而，由于檢察機(jī)關(guān)權(quán)能的限制，在司法實(shí)踐中難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)那些正在侵害或可能侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品的不法行為，保護(hù)途徑的實(shí)際保護(hù)效果大打折扣。正基于此, 筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

第一，加快出臺(tái)相關(guān)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律法規(guī)的進(jìn)程。民間文學(xué)藝術(shù)作品不僅是其誕生地的特色文化象征，更是我國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，在當(dāng)下這個(gè)世界文化不斷沖擊我國(guó)傳統(tǒng)文化的時(shí)代，加強(qiáng)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)力度，是增強(qiáng)我國(guó)公民文化認(rèn)同感、文化自信心的重要途徑。因此，我國(guó)需要加快出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)的進(jìn)程，彌補(bǔ)當(dāng)前立法中的空白，亦是提高人們保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律意識(shí)、豐富保護(hù)途徑、增強(qiáng)保護(hù)力度的最有效和最便捷的方式。

第二，豐富檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)侵害社會(huì)公共利益的不法行為的途徑，增加公民舉報(bào)或是相關(guān)部門建議機(jī)制?！督忉尅返?3條第1款規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的依據(jù)就是在其履職過程中發(fā)現(xiàn)的侵害社會(huì)公共利益的行為。也就是說，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的損害行為必須具備兩個(gè)條件:一是該行為是檢察機(jī)關(guān)在履行其職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)的；二是該行為造成的損害已經(jīng)實(shí)際發(fā)生。就檢察機(jī)關(guān)所擁有的職能而言，很難在履職過程中發(fā)現(xiàn)損害民間文學(xué)藝術(shù)作品的行為，而對(duì)于那些可能損害民間文學(xué)藝術(shù)作品的行為即使發(fā)現(xiàn)也不能提起民事公益訴訟。可以說，檢察機(jī)關(guān)通過民事公益訴訟制度對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)尚不完備。增加公民舉報(bào)或相關(guān)部門建議機(jī)制可以彌補(bǔ)檢察機(jī)關(guān)在履職過程中難以發(fā)現(xiàn)損害或有可能損害民間文學(xué)藝術(shù)作品的非法行為，從而提高該途徑對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)力度。

4.結(jié)語

通過民事公益訴訟制度彌補(bǔ)當(dāng)前立法中關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)方面的不足，豐富保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的路徑，增強(qiáng)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)力度，是有效且可行的思路。然而，檢察機(jī)關(guān)擁有的民事公訴權(quán)和檢察監(jiān)督權(quán)這兩種職能，使得檢察機(jī)關(guān)難以發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中正在侵害或者可能侵害民間文學(xué)藝術(shù)作品的不法行為，從而導(dǎo)致其缺乏提起保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的民事公益訴訟的依據(jù)。因此，我們需要從以下兩個(gè)方面入手解決這一問題：第一，加快出臺(tái)相關(guān)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律法規(guī)的進(jìn)程；第二，豐富檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)侵害社會(huì)公共利益的不法行為的途徑，增加公民舉報(bào)或是相關(guān)部門建議機(jī)制。