張紅

內(nèi)容摘要：民法典人格權(quán)編草案之名譽權(quán)條文尚有完善之空間。建議增加胎兒和英雄烈士名譽保護的規(guī)定。對《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中認定侵害名譽權(quán)責任的“行為違法性”表述不再繼承，以與侵權(quán)責任編侵權(quán)責任構(gòu)成要件的規(guī)定保持一致。建議在名譽權(quán)侵權(quán)責任認定中，強化個案自由裁量空間，適用《草案》第781條、第781條之1條之規(guī)定?！恫莅浮返?05條應當細分為正當行使權(quán)利和依法行使職權(quán)兩種免責事由類型，相應增加“陳述事實”“合理評論”“未公開的口頭或書面意見和建議”“消費者評論”“新聞自由”“創(chuàng)作自由”“維護公序良俗”“依法行使職權(quán)”等免責事由。侵害名譽類案件司法裁判中應當區(qū)分適用基于人格權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的責任形式。

關(guān)鍵詞：民法典 名譽權(quán) 言論自由 合理審查 合理評論

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）01-0068-82

名譽權(quán)事關(guān)人之社會評價，系人的第二生命，屬重要人格權(quán)之一種?！睹穹ǖ涓鞣志帲ú莅福┤龑徃濉罚ㄒ韵潞喎Q為《草案》）第三編人格權(quán)第五章名譽權(quán)和榮譽權(quán)，是我國對名譽權(quán)的首次系統(tǒng)性立法。由于名譽權(quán)問題牽涉甚廣，攸關(guān)言論自由，應作深度考量。隨著四十年來中國法律有關(guān)名譽權(quán)的建制不斷完善，判例學說集腋成裘，已經(jīng)就名譽權(quán)構(gòu)建了較為復雜的體系。透過這些建制與判例學說積累觀察本章立法，發(fā)現(xiàn)仍有完善的空間。筆者擬通盤研究《中華人民共和國民法典·專家建議稿（征求意見稿）》（2017年6月中國民法學研究會）（以下簡稱為《專家建議稿》）、《中華人民共和國民法人格權(quán)編（草案）》（2017年11月15日全國人大法制工作委員會民法室）（以下簡稱為《室內(nèi)稿》）、《民法典人格權(quán)編（草案）（征求意見稿）》（2018年5月全國人大法制工作委員會）（以下簡稱為《征求意見稿》）以及《民法典各分編（草案）二審稿》（以下簡稱為《二審稿》）等立法文本中有關(guān)名譽權(quán)的立法建議，綜合判例學說，對《草案》有關(guān)名譽權(quán)的條文進行全面評述，提出改進建議。

一、名譽權(quán)的主體

《草案》第804條明確民事主體享有名譽權(quán)。名譽權(quán)為精神性人格權(quán)，原則上由自然人享有。法人、非法人組織享有特定的名譽權(quán)，主要指向法人的信譽、生產(chǎn)能力、經(jīng)營狀況等因素?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》（法釋〔1998〕26號）（以下簡稱《解釋》）第1條承認法人、其他組織的名譽受法律保護?！? 〕裁判上亦予認可?！? 〕法人等組織體的“人格”乃法律擬制之結(jié)果，法人等組織體的名譽權(quán)與自然人名譽權(quán)理應區(qū)分。自然人享有名譽權(quán)之權(quán)能為最一般與完整，其他民事主體之名譽權(quán)行使和保護以必要為原則，參照自然人名譽權(quán)進行法律適用。胎兒和死者名譽保護問題是立法中的難點。人的權(quán)利能力始于出生終于死亡。但“人過留名，雁過留聲”，人之出生與死亡，不同于電子數(shù)據(jù)的憑空產(chǎn)生與徹底刪除。胎兒與死者名譽保護需要在立法中作特殊安排。

（一）胎兒

建議增加“胎兒名譽受法律保護。侵害胎兒名譽的，近親屬有權(quán)向法院提起訴訟?！碧好u受法律保護應無異議。胎兒在母體內(nèi)其人格尚未覺醒，但并非代表著社會無法對其進行評價。胎兒乃父母之希望寄托，家族長輩親朋惦念之至。他人對未降生之胎兒進行侮辱，如“該胎兒為私生子或患有先天缺陷等”，胎兒無法感知，但親屬之感情因胎兒名譽被貶損而受損害，親屬得以胎兒名譽受損提起訴訟。追究侵害胎兒之名譽者的侵權(quán)責任，究竟是依據(jù)親屬名譽感情受損，親屬自己訴訟;還是因胎兒不能行使自身名譽權(quán)，親屬以基于胎兒名譽權(quán)代位訴訟？前者之保護模式類似死者名譽保護，后者類比無民事權(quán)利能力或限制民事權(quán)利能力人的名譽保護模式。胎兒畢竟不同于死者，逝者已矣，除為生者寄托哀思，再無主張自身權(quán)利之可能。胎兒無意外將獲得民事權(quán)利能力，名譽侵害之后果非短期可以消除，若胎兒順利降生，在社會另類目光中長至成年，或心智成熟后得知自己曾經(jīng)受侮辱誹謗之過往，得否再次提起追責？

應當認可的是，胎兒名譽保護限于賦予親屬消極的防御權(quán)?！睹穹倓t》第16條的規(guī)定旨在維護胎兒獲得利益之權(quán)利，而賦予其部分民事權(quán)利能力，當其娩出時為死體的，權(quán)利能力溯及滅失。此處規(guī)定似采納純獲利條件下的“法定解除條件說”。〔3 〕對此條款的正當性、解釋與適用學界爭議未止，且就胎兒的精神性人格利益是否需要保護、是否享有損害賠償請求權(quán)等問題分歧較大?！? 〕然出于民法典的體系完整性，胎兒名譽之保護應當照此為之。更進一步的問題是，法律是否需要為保護胎兒名譽賦予其部分民事權(quán)利能力。法律“先驗地”賦予胎兒有限制的民事權(quán)利，雖有其合理之處，但與“權(quán)利能力始于出生，終于死亡”的基本法理于形式邏輯上存有沖突。名譽保護固有其特殊之處，胎兒與近親屬之名譽乃緊密聯(lián)系之整體?！睹穹ǖ洹费a充胎兒名譽保護的規(guī)定，旨在若行為人針對胎兒實施侮辱誹謗之情形下，親屬雖非被侵害之對象，但依其身份賦予其維護胎兒名譽之權(quán)利，其自身名譽亦可得以周全，此應屬妥當。至于親屬得否因他人侮辱胎兒名譽，向法院同時主張自己和胎兒的侵權(quán)損害賠償。因權(quán)利主體不同，并不沖突。只是胎兒若娩出為死體，則其所享有之物質(zhì)賠償視為不當?shù)美枰苑颠€。至于當事人所履行之“賠禮道歉”之義務(wù)，因親屬與胎兒之名譽系緊密相關(guān)的社會評價，拆分開來不足以“修復”任何一方的名譽，故不存在返還。

（二）死者

《草案》第777條規(guī)定死者名譽保護。保護死者人格利益系通說，但各家學說之法理略有差異。人格權(quán)延伸保護說主張民事主體消滅后，存在延續(xù)的人格利益。有觀點認為，死者雖自我意識消滅，無法主張人格權(quán)，但其親族對死者的追思與敬慕之情亦為法律所應保護之對象?！? 〕另有死者權(quán)利保護說，〔6 〕人格利益繼承說 〔7 〕等。筆者以為，人格權(quán)內(nèi)含精神與財產(chǎn)雙重利益。故死者人格利益保護應分而論之。對于精神利益應在堅持“間接說”的前提下，由法院通過個案裁判予以把握，實現(xiàn)法的續(xù)造?！? 〕死者生前之人格關(guān)聯(lián)利益，歸屬于死者之繼承人。繼承人行使此項權(quán)利需按照死者明知或可推知的意思進行，權(quán)利行使期限宜為50年?！? 〕

近來司法解釋的用詞從“死者名譽權(quán)”過渡到“死者名譽”，在死者人格利益保護上堅持肯定態(tài)度?！?0 〕但在公報案例和司法批復中，對直接保護還是通過承認親屬損害請求權(quán)間接保護的態(tài)度存在搖擺?，F(xiàn)行法律的取向是近親屬利益說，采間接保護觀點?！?1 〕我國文化中有為死者諱的傳統(tǒng)。人的生命走向終結(jié)，權(quán)利能力自然消滅。但其人格上仍有緊密相連之法益，故應保護。敬重逝者之道德義務(wù)，排斥對死者的聲名貶損或?qū)⑵渖竭M行惡意歪曲宣揚等行為。出于維護死者利益，亦為自身之權(quán)利著想，遺屬于此得向法律主張維持死者享有的客觀社會評價。〔12 〕對死者名譽的侵害亦可能構(gòu)成對遺屬的名譽或個人尊嚴的損害，此時遺屬請求自身名譽權(quán)的救濟，要求停止針對死者名譽的侵權(quán)行為。為死者的遺屬利益施以充分、合理的立法考量，足以間接地實現(xiàn)保護死者的生前個人利益之需求。由法律直接保護死者的人格權(quán)（如果賦予的話）在理論上和實踐上都會造成不利的后果。〔13 〕

建議增加“英雄烈士的名譽受法律保護。其他法律另有規(guī)定的從其規(guī)定”。在死者名譽保護中，有一類特殊問題立法也必須予以回應，即英雄烈士的名譽保護。近年來，互聯(lián)網(wǎng)上對英雄人物、革命烈士的惡意戲謔日益增多，出現(xiàn)諸如“不死是狗熊，死了就是英雄”，〔14 〕“死的是XX消防員，活該” 〔15 〕，等等?！睹穹倓t》第185條確認了侵害英雄烈士姓名、肖像、名譽、榮譽，有損公共利益的，應承擔民事責任。2018年《英雄烈士保護法》第25條有進一步的規(guī)定。在《草案》中重設(shè)此條款似有降低立法效率之嫌。但《英雄烈士保護法》關(guān)于英烈名譽的條文過于原則，難以作為民法請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，難以周全保護英烈名譽。建議在《草案》中保留英烈名譽保護的特別規(guī)定，并加以細化。

首先需要明確的是何為“英雄烈士”。張新寶教授主張規(guī)定中的“英雄”系形容詞以修飾“烈士”，故“英雄烈士”是指有英雄品質(zhì)之烈士?！?6 〕另有學者將“英雄”與“烈士”并列，均屬名詞，〔17 〕并認為本條的英雄烈士應限縮解釋為已身故且無近親屬的英雄烈士?！?8 〕正確理解此處條文之含義，需明確兩個前提：其一，我國對于“烈士”的評定有明確的標準?！?9 〕兩詞語應為并列關(guān)系。英雄的含義更為廣泛，可與“等”字共同涵攝為社會利益、國家利益作出無私貢獻、甚至英勇犧牲之人。其二，此處英雄烈士不應只是指已經(jīng)去世且無近親屬之死者。一般死者之名譽得有近親屬維護，蓋因死者之名譽影響輻射限于親族，難言社會公眾因某個體死后名譽受損而受到傷害。法院對一系列毀損英雄烈士名譽的案件裁判，體現(xiàn)出英雄烈士名譽維護主體的二元性。以黃鐘、洪振快訴梅新育名譽權(quán)侵權(quán)糾紛案為例，裁判中指出：法院審理侵害英烈名譽、榮譽的案件，除保障個人合法權(quán)益外，還要保護社會公共利益?！?0 〕因此，對于英雄烈士名譽侵害類案件，當死者沒有親屬或親屬不愿提起訴訟時，有關(guān)機關(guān)有權(quán)有責公益訴訟。

二、名譽權(quán)的客體與內(nèi)容

（一）名譽權(quán)的客體

《草案》第804條第2款首次對名譽的概念進行規(guī)定。名譽是社會公眾對民事主體的評價，通常是正面的社會評價。民事主體的品德、聲望、才能、信用等社會評價構(gòu)成其名譽，為名譽權(quán)所保護。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，有學者提出虛擬世界之“社會評價”亦是名譽之組成部分，理應為名譽權(quán)所保護。〔21 〕法人的名譽，亦即商業(yè)信譽，指有關(guān)其商業(yè)或職業(yè)道德、資信、商品質(zhì)量或服務(wù)質(zhì)量諸方面的社會評價?！?2 〕非法人組織之名譽界定可借鑒前述法人名譽?！懊u”一詞之含義，在法律規(guī)定范圍之外，允許法院裁判和學者在不同社會發(fā)展背景下進行適當充實應無異議。

名譽感系內(nèi)心的自我感受，是人們對自己價值的感情和自我評價。名譽權(quán)與名譽感屬不同范疇，名譽感受到傷害并非意味著名譽權(quán)受損?！?3 〕名譽感是自然人人格尊嚴的內(nèi)容，但是人格尊嚴并非名譽權(quán)的客體，而是一般人格權(quán)的客體?！?4 〕民法不應以其“極其脆弱”為由免予保護。（否則侮辱行為如何構(gòu)成侵權(quán)？）但若對主觀名譽加以保護，又超出名譽權(quán)的保護范圍（外部評價），故在實務(wù)上只能將其作為一種“其他人格利益”加以保護?！?5 〕

榮譽并非名譽權(quán)客體。榮譽，是權(quán)威機關(guān)對特定主體的正式的肯定評價。〔26 〕從共性角度著眼，則名譽和榮譽皆為外界對民事主體的客觀評價。但在評價的主體、評價的目的性上存在較大差異。名譽泛指不特定社會主體對民事主體之評價，客觀而不具有特殊的目的性。榮譽指特定主體，可能是政府機關(guān)或一定范圍一定領(lǐng)域內(nèi)具有較大影響力的組織，對民事主體的積極的正面肯定，旨在表彰當事人在事業(yè)上作出的杰出成就抑或重大的社會貢獻。

史尚寬先生云：“權(quán)利以有形或無形之社會利益為其內(nèi)容或目的，為此內(nèi)容或目的之成立所必要之一定對象，為權(quán)利之客體?！?〔27 〕名譽權(quán)的客體應當為名譽，迥異于一般標表型人格權(quán)之客體，精神性人格權(quán)調(diào)整對象不直接為相關(guān)的人格利益。名譽為公眾對民事主體的社會評價，缺乏可支配性與可交易性，并不直接產(chǎn)生財產(chǎn)利益。

（二）名譽權(quán)的內(nèi)容

《草案》第804條第1款規(guī)定任何組織或個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人名譽權(quán)。即名譽權(quán)的消極防御權(quán)能。據(jù)其所屬之權(quán)利種類，名譽權(quán)屬人格權(quán)、絕對權(quán)，具有當然的對世效力，具有支配性和排他性。觀諸名譽權(quán)之內(nèi)容，王利明教授認為包括名譽保有權(quán)、名譽利用權(quán)、名譽維護權(quán)、排斥侵害的權(quán)利;〔28 〕張新寶教授主張，名譽權(quán)是由民事法律確認的民事主體所享有的，接收和維持對其名譽的客觀公正評價的一種具體人格權(quán)?！?9 〕諸般論述不一一列舉，然其主旨可概括為：名譽權(quán)是民事主體就自身客觀公正的社會評價所享有的排除他人對其貶損的權(quán)利，與民事主體的社會生活質(zhì)量緊密相關(guān)。學術(shù)界關(guān)于名譽權(quán)的特點亦著墨頗多。除民事權(quán)利所共有的法定性、客體特定性和作為具體人格權(quán)享有絕對性以外，名譽權(quán)具有主體專屬性。名譽權(quán)為民事主體所有，不可轉(zhuǎn)讓和繼承;名譽權(quán)具有非財產(chǎn)性。但并不意味著其與財產(chǎn)利益完全隔離。詳言之，民事主體名譽受損，其財產(chǎn)利益難免受負面影響。如誹謗企業(yè)制售盜版產(chǎn)品，污損其商業(yè)信譽，產(chǎn)品銷量降低?！?0 〕名譽權(quán)具有受限性。名譽與其他人格要素存有差異，名譽以社會生活之存在為前提，倘若獨自生存于人跡罕至之孤島，自無名譽可言，亦無名譽權(quán)保護之必要。社會公眾的言論自由權(quán)、對公共事務(wù)的輿論監(jiān)督權(quán)等常與名譽權(quán)發(fā)生沖突，名譽權(quán)的保護理應有其邊界。人格權(quán)兼具消極防御和積極利用的權(quán)能?！?1 〕就名譽權(quán)而言，法律賦予名譽權(quán)其防御性權(quán)能，體現(xiàn)為“受尊重性”。至于是否應當增加有關(guān)名譽權(quán)的商業(yè)利用規(guī)定，筆者以為暫可不必。名譽權(quán)具有專屬性，無法轉(zhuǎn)讓與許可使用，實務(wù)中亦極少有此類案例。

三、名譽權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成要件

在《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》（法發(fā)〔1993〕15號）（以下簡稱《解答》）中，首先確立了侵害名譽權(quán)責任認定的“四要件”體系，在實務(wù)中亦多以此條文為裁判依據(jù)。〔32 〕但在此前1986年頒布的《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定中并未出現(xiàn)涉及“行為違法性”的表述?！?3 〕而此后2009年頒布的《侵權(quán)責任法》中同樣未出現(xiàn)此類表述。按照特別法優(yōu)于一般法的原則，在侵害名譽權(quán)的案件中，應當優(yōu)先適用《解答》的規(guī)定?，F(xiàn)在面臨的問題是，在民法典中是否需要就名譽權(quán)侵權(quán)責任認定專門保留“行為違法性”的規(guī)定。

就當前立法實際而言，未來民法典中名譽權(quán)侵權(quán)責任認定似未繼承前述特殊規(guī)定?！睹穹倓t》第176條確認了合同責任和侵權(quán)責任的承擔，但沒有就具體的構(gòu)成要件進行規(guī)定，是作為一般條款發(fā)揮宣示作用。在《民法典草案·侵權(quán)責任編》三次審議稿中，第944條規(guī)定與《侵權(quán)責任法》第6條第1款實質(zhì)類似，用詞上由“侵害”變?yōu)椤皳p害”，但在一般過錯侵權(quán)的責任構(gòu)成要件上沒有變化。而在《民法典草案·人格權(quán)編》中，第778條、第781條、第781條之一規(guī)定了侵害人格權(quán)的責任承擔，未就構(gòu)成要件進行規(guī)定。這表明，根據(jù)目前發(fā)布的《草案》和《民法總則》的內(nèi)容，并未在“行為違法性”的表述上突破《侵權(quán)責任法》的規(guī)定

就名譽權(quán)范疇，是否要保留行為違法性在侵權(quán)責任認定要件上的獨立地位，筆者以為沒有必要，理應與其他具體人格權(quán)一同納入侵權(quán)責任法確立的責任體系中。論及行為的違法性，必定涉及學界有關(guān)侵權(quán)責任構(gòu)成的“三要件”與“四要件”之爭?！?4 〕然即便在這兩種觀點源起的法國和德國，無論司法實踐抑或?qū)W界研究并非“同心協(xié)力”，各種主張之內(nèi)部亦有批判與反思之暗流?！?5 〕故張新寶教授之觀點可為此爭論于立法上作結(jié)：關(guān)于構(gòu)成要件主要存在與學者的理論中，而不是一個需要由立法來作出規(guī)定的問題。〔36 〕違法性要件在名譽權(quán)的認定中，沒有起到特殊作用;名譽權(quán)與其他具體人格權(quán)在受侵害方面，沒有體現(xiàn)出實質(zhì)差別。反觀民法典之編纂不是現(xiàn)有法條的單純羅列，而是以體系化為目標的有機整合。因此，必須處理法典內(nèi)部的不協(xié)調(diào)部分。沒有必要將其作為特例保留單獨的違法性要件。我國對名譽權(quán)的侵權(quán)責任認定應當遵從現(xiàn)行法確立的一般過錯侵權(quán)責任的認定體系，而如何解釋適用，應于尊重司法實踐豐富經(jīng)驗的基礎(chǔ)上結(jié)合學界理論研究成果加以整體把握?！?7 〕

（一）侵權(quán)行為

《室內(nèi)稿》第32條將侵害名譽權(quán)的行為規(guī)定為“誹謗、侮辱、詆毀或者其他不正當方式”。但在《征求意見稿》第33條、《草案》第804條將表述改為“侮辱、誹謗等方式”。名譽權(quán)作為絕對權(quán)，對其造成負面影響的行為都得為權(quán)利人排除，正當與否在所不論，故后者表述更為合理。

民事主體的名譽為社會評價，而社會評價源于社會公眾之言論。言論可分為事實陳述和意見表達?！睹穹ǖ洳莅浮と烁駲?quán)編》中對名譽權(quán)侵權(quán)行為的表述與《民法通則》《民法總則》《解答》相同，均為“侮辱、誹謗”。侮辱行為，即公然采用暴力、謾罵等手段貶低他人人格，損害他人名譽的行為。〔38 〕亦即惡意的意見表達。例如使用骯臟的語言、侮辱性言辭攻擊和辱罵他人。誹謗行為，即傳播編造的事實，惡意中傷他人以貶損他人名譽的行為，包括口頭表達和書面表達的形式?！?9 〕亦即虛假的事實陳述。例如毫無根據(jù)地捏造他人作風不好、敗壞名譽?！?0 〕誹謗的最低限度為第三人知悉。侵害名譽權(quán)的行為即可為積極的作為也可表現(xiàn)為消極的不作為。侮辱、誹謗行為達到一定程度可構(gòu)成刑法上的侮辱罪、誹謗罪。

（二）過錯

鑒于我國沒有承認違法性作為侵權(quán)責任的獨立要件，行為的違法性應為過錯要件吸收。以往學理上常常獨立討論違法性，因而過錯自然被限制為主觀要件?？紤]侵權(quán)責任法立法實際，過錯應當進一步細分，分為主觀過錯性，或稱可責難性與客觀違法性。行為在客觀上，因侵犯名譽權(quán)這一絕對權(quán)利，因而具有推定的違法性，前述德國民法學界的結(jié)果不法說可以提供理論支持。行為人內(nèi)心狀態(tài)亦應為司法者所關(guān)注。侵害名譽權(quán)的主觀狀態(tài)可以是故意，也可以是過失。故意侵害他人名譽權(quán)，自為侵權(quán)行為。名譽權(quán)侵權(quán)的認定中，加害人的主觀狀態(tài)涵括過失，如誤指他人為壞人、誤指他物為假物等，此已為我國司法實踐所承認。如“高某某、瀘州老窖股份有限公司名譽權(quán)糾紛案”中，上訴人高某某在轉(zhuǎn)載、改編案涉文章過程中，忽視其內(nèi)容中明顯帶有貶損、詆毀性質(zhì)的文字表述。對與被上訴人瀘州老窖公司商業(yè)信譽和產(chǎn)品聲譽密切相關(guān)的負面信息不加核實，沒有履行必要的審核、注意義務(wù)，造成當事人名譽受損的應當承擔責任?！?1 〕對于行為人過失侵害名譽權(quán)的判斷，應當結(jié)合合理審查義務(wù)，行為人亦可舉證證明己方無過錯以求推翻推定。只有行為人在主客觀兩方面均不具有過錯時，方能主張該要件缺失，提出免責抗辯。

（三）因果關(guān)系與損害事實

因果關(guān)系與損害事實的認定是名譽糾紛類案件的審理疑難。蓋因此類案件的損害事實并非體現(xiàn)于具體的物件損壞或身體傷殘，而是受害人享有的、來自社會公眾的評價降低?！?2 〕倘若需受害人舉證因果關(guān)系、損害事實存在，其怎能確定這所謂“社會公眾”何許人也？又如何得知不特定第三人心中的想法？而無限制地采取推定態(tài)度，對行為人又難言公平?！?3 〕被告人散布損害名譽的事實也許是名譽權(quán)案件中唯一的因果關(guān)系 〔44 〕結(jié)合裁判中的典型觀點，筆者以為在滿足侵權(quán)內(nèi)容公開至第三人的條件下推定因果關(guān)系成立;基于一般社會成員的客觀標準，判斷損害事實的存在?！?5 〕由行為人通過抗辯的方式證明因果關(guān)系或損害事實不存在。另需指出，當事人的主觀名譽感受損并不一定是侵害名譽權(quán)要求的損害事實。在法院以一般客觀標準判斷不存在社會評價降低的情形下，當事人主張自身名譽感受損而索賠的，應不予支持?！?6 〕名譽權(quán)的損害一般體現(xiàn)為：一是對社會公眾對受害人的評價下降;二是精神損害，特殊情況下附帶財產(chǎn)損失?！?7 〕

四、侵害名譽的免責事由

免責事由、抗辯事由與違法阻卻事由三種表述在侵權(quán)責任認定上糾纏交錯，對其含義應當進行簡要辨析。違法阻卻事由系以德國為代表的大陸法系國家的侵權(quán)法概念，其意在阻卻侵害行為的違法性?！?8 〕適用這一概念的前提為承認違法性作為侵權(quán)構(gòu)成要件。抗辯事由在英美法系運用頻繁，它主要針對原告的訴訟請求而非法律責任本身，是對抗訴訟請求的各種事由，泛指抗辯權(quán)、事實抗辯和免責減責事由，其范圍較大?！?9 〕免責事由，從文義解釋的角度來看，免責的前提是有責，即應滿足侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，而行為人因具有免責事由，免于承擔責任。但根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，第30條正當防衛(wèi)、第31條緊急避險，這兩種情形下行為人之行為不具有過錯，因而不滿足責任構(gòu)成要件?，F(xiàn)行法律將其規(guī)定于減責免責事由中，顯然我國法律中的免責事由是廣義上的，即包括構(gòu)成要件缺失的免責和構(gòu)成要件滿足的免責?！?0 〕

考慮到民法典體系的穩(wěn)定性，應當延續(xù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，采用免責事由的表述。根據(jù)《侵權(quán)責任編》的內(nèi)容，在一般規(guī)定中確定通用的減責、免責事由，再由各種侵權(quán)責任的專門規(guī)定中個別確定減責免責事由。這樣在遵循《民法總則》《侵權(quán)責任編》的一般規(guī)定基礎(chǔ)上，《民法典草案·人格權(quán)編》為名譽權(quán)的侵權(quán)責任認定規(guī)定單獨的免責事由應屬恰當。

名譽權(quán)規(guī)定免責事由是對名譽權(quán)保護的限制。為避免名譽權(quán)的泛化與濫用，理應對名譽權(quán)的保護進行一定的限制。筆者通過梳理相關(guān)案例、不認定為侵權(quán)的規(guī)定，可以總結(jié)出以下幾類免責事由：文學創(chuàng)作、輿論監(jiān)督、新聞報道、職務(wù)行為與消費者評價等。名譽權(quán)的保護固然重要，但民事主體正當行使其他權(quán)利的自由亦當予以保護。行為人正當行使權(quán)利，對相對人名譽造成影響的，其行為不具有過錯。負有法定職務(wù)的民事主體正當行使職權(quán)的，即便對相對人的名譽造成損害，但其行為亦不具有過錯。上述兩點應為立法吸收，對《草案》第805條免責事由進行補充。

（一）正當行使權(quán)利

1.陳述事實

建議增加“事實陳述”為免責事由。若行為人發(fā)布的言論基本屬實，則不構(gòu)成對他人名譽權(quán)的侵犯。陳述事實并非在任何情況下都不構(gòu)成侵權(quán)，其陳述內(nèi)容需不涉及他人私密，否則可能構(gòu)成對當事人的隱私權(quán)侵害。片面的事實陳述亦存侵害名譽之可能。故法院認定此類免責事由存在，尚需結(jié)合客觀影響。實務(wù)中事實陳述的場景頗為豐富，常見于各種社交媒體平臺。行為人所發(fā)布之內(nèi)容既沒有夸大或隱瞞事實，更沒有虛構(gòu)、造謠和污蔑，也沒有使用侮辱、誹謗性的語言，客觀上不會造成相對人社會聲望和評價的降低的，自不為侵害名譽之行為。〔51 〕

當下電商網(wǎng)購成為消費主流，社會公眾依賴網(wǎng)絡(luò)信息來源獲取商品信息的需求激增，各種點評機構(gòu)和測評網(wǎng)站順勢而生，此類主體對于產(chǎn)品的描述和評價對生產(chǎn)者名譽的影響不容小覷。對于各種點評文章、點評網(wǎng)站上發(fā)表的關(guān)于商家、產(chǎn)品和服務(wù)的陳述與評價亦需加以必要區(qū)分。如果同業(yè)競爭者為商業(yè)競爭而發(fā)表不實陳述和虛假評價，當然侵害了被評價主體的名譽權(quán)，甚至構(gòu)成不正當競爭行為，受競爭法調(diào)整;〔52 〕若是消費者評價，則在下文針對該部分專門討論;若評價人為第三方機構(gòu)，則需證明其處于中立角度，意圖為陳述事實而非引導消費者作出傾向性選擇。若未建立在充分的事實基礎(chǔ)上，缺乏公正性，表述已經(jīng)偏離測評主體應當具有的事實陳述的中立立場，對消費者產(chǎn)生誤導者，則有侵害名譽之虞?！?3 〕

2.合理評論

建議增加“合理評論”為免責事由。民主的縱深發(fā)展要求對于公共事務(wù)的意見表達更為寬松。民眾對特定事項作合理之評論，即使有礙他人名譽，但關(guān)涉社會公共利益，不應使其承擔侵權(quán)責任。這已體現(xiàn)在相關(guān)的規(guī)范與審判實踐中。〔54 〕針鋒相對的評論多出現(xiàn)在文學評論和學術(shù)批評領(lǐng)域。不論是人文社科領(lǐng)域還是自然科學領(lǐng)域，批評、反思與回應皆為激發(fā)學術(shù)活力，鞭策學者進步，助力學科發(fā)展之行為，可資保護。當事人須于理性范圍內(nèi)，無客觀上惡意的侮辱、誹謗行為，主觀上為公共利益而評論，方可主張合理評論免責。對于公眾議題開展具有學術(shù)色彩的批評行為，司法只能就行為本身進行法律評價，而不宜對學術(shù)觀點作出科學性評判。同時，行為人對公眾議題及他人的監(jiān)督批評亦應遵循合理且善意的原則。若行為人惡意誘導公眾言論或采取背離公序良俗的散布手段，導致他人名譽受損的結(jié)果，則應當認定構(gòu)成名譽侵權(quán)?！?5 〕

適用這一抗辯事由另需滿足相當條件。英美在理論與實踐中總結(jié)出了“四要件”說 〔56 〕與“三要件”說?！?7 〕就我國而言，合理評論的構(gòu)成要件有四：一是行為人作出的有關(guān)陳述系針對某種觀點;二是行為人的評論必須是基于某種真實性的事實陳述或某種免責特權(quán)場合作出的陳述;三是行為人只能對涉及公眾利益或社會關(guān)心的問題做出評論，行為人的有關(guān)行為需是維護公序良俗的行為;四是行為人對他人或他人的行為作出的評論被認為是公正的。〔58 〕一般認為，批評者、評論者主觀上出于誠意，且批評、評論依據(jù)于一定的真實事實，是“公正”“正當”的要求。

3.未公開的口頭或書面意見和建議

建議增加“未公開的口頭或書面意見和建議”為免責事由?！督忉尅返?條、第4條規(guī)定關(guān)于內(nèi)部刊物與內(nèi)部處理意見侵害名譽的免責事由。兩者的共同特點在于“內(nèi)部”，即非公開性，即罕有在社會上擴散并導致其社會評價降低之可能?！?9 〕內(nèi)部人員對本部事務(wù)相當熟悉，這種整理的內(nèi)參或內(nèi)部通報行為，不具有損害名譽的可能性。受評價人的內(nèi)心名譽感受到傷害，蓋因此負面評價乃相關(guān)人員基于受評價人的行為表現(xiàn)作出的，故非偏離事實或惡意誹謗?！?0 〕司法實踐中，勞動者與用工單位的雙向評價是典型的內(nèi)部意見。在“米樂美公司與賀某名譽權(quán)糾紛案”中，法院認為，被告的控訴公司管理層行為方式是使用公司內(nèi)網(wǎng)、受眾是內(nèi)部員工，內(nèi)容反映問題基本真實，未超出公司的內(nèi)部管理事項范疇。故盡管措辭不當，該電子郵件居限于公司員工傳播，公司外部不特定人并不能知曉，未在社會上造成不良影響，故不能將其認定為侵害原告名譽權(quán)。〔61 〕

4.消費者評論

建議增加“消費者評論”為免責事由。我國立法賦予消費者批評建議的權(quán)利。〔62 〕消費者有權(quán)對經(jīng)營主體提供的商品和服務(wù)進行評價監(jiān)督，經(jīng)營主體對此負有一定的容忍義務(wù)。批評建議是消費者表達自身訴求、維護自身利益的有力武器，同時也鞭策經(jīng)營者提供更優(yōu)質(zhì)的商品和服務(wù)，促進市場良性發(fā)展。經(jīng)營主體應當聽取消費者的批評建議，并作出必要回應和相應改進。若消費者權(quán)益受損的客觀事實存在，其評價表述詞句或有不妥。但內(nèi)容上以描述客觀經(jīng)過為主，并無捏造或歪曲事實而貶損其人格之意，客觀上也無因誹謗、詆毀使其人格丑化之果。此依常情判斷，僅為用詞語氣失當，仍屬于言辭頗重的正常批評之范疇。〔63 〕經(jīng)營主體的容忍義務(wù)與消費者權(quán)益的保護存在必要限度，司法裁判中需要進行個案裁量。當消費者虛構(gòu)捏造事實惡意評價，超出對產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量進行批評、評論的范疇，且其行為屬于故意，影響了被上訴人的經(jīng)營侵害經(jīng)營者名譽權(quán)時，其作為民事主體，當然可依法維護自身名譽?！?4 〕

5.新聞自由

在《征求意見稿》和《草案》中均將為維護公序良俗的新聞報道作為侵害名譽的免責事由，并將當事人合理審查作為免責事由的限制。新聞自由系新聞界為實現(xiàn)服務(wù)社會的目的，合法開展采寫活動，發(fā)表、出版新聞作品，不受一切組織及個人非法壓制、約束的權(quán)利。新聞節(jié)目不僅及時向百姓傳遞最新的國內(nèi)外消息，更肩負著監(jiān)督公權(quán)力運行的重要使命，是言論自由在具體領(lǐng)域的體現(xiàn)。新聞自由亦有合理的限制，即不能以新聞自由為借口，侵害他人的私權(quán)。新聞的生命在于真實性?！?5 〕有關(guān)新聞媒體報道影響名譽的法律規(guī)制，在《解釋》與《解答》中均以基本內(nèi)容嚴重失實、基本內(nèi)容失實和內(nèi)容屬實但評論不當，組建起一套以“事實”為標準的評價體系。新聞報道內(nèi)容只要基本屬實，無侮辱他人人格的內(nèi)容，不應認定為侵害他人名譽權(quán)?！?6 〕若報道有違上述準則的規(guī)定，未做到“真實、準確、全面、客觀”，有失新聞媒體應持的中立地位，主要內(nèi)容缺乏依據(jù)、嚴重失實的，當屬侵權(quán)?！?7 〕

然慮及新聞報道的時效性與消息來源的復雜性，要求新聞媒體在完全查證事實后再行報道，稍顯苛刻。新聞媒體的監(jiān)督作用在于指出受監(jiān)督對象行為的不合理之處。只要出于公心，不失偏頗，不應當成為責難的對象。另有法院判決認為新聞輿論介入現(xiàn)實生活，推動社會進步應予支持。維護社會利益需要充分發(fā)揮新聞傳媒的作用，故社會對其過失性錯誤應當給予必要寬容?！?8 〕社會成員在享有知情權(quán)的同時，亦需容忍合理查證下的失實報道，以維持公民名譽保護與言論傳播自由之間的平衡?！?9 〕

6.創(chuàng)作自由

《草案》第807條規(guī)定創(chuàng)作作品侵害名譽權(quán)的抗辯事由。創(chuàng)作之自由，乃藝術(shù)之生命。文學作品依托于現(xiàn)實，但同時具有虛構(gòu)性。文學作品的此種特性成為相對人名譽權(quán)受侵害的主要風險之一。處理文學作品侵犯名譽權(quán)問題，需解決名譽權(quán)保護與文學創(chuàng)作自由之沖突。在文學作品侵害名譽權(quán)的認定上，已有學者提出自己的標準?！?0 〕該類責任認定一般也不會超出一般侵權(quán)行為的四要件。結(jié)合文學作品自身的天然特點，文學作品貶損名譽的責任認定標準應從如下方面予以考慮：內(nèi)容違法性、作者主觀惡意性、作品公開性、名譽受損客觀性?！?1 〕民事主體發(fā)表的文學作品中，若其作品情節(jié)與特定人的情況相似相近，但非以該特定人為描寫對象的，作者不承擔侵害該特定人名譽權(quán)的民事責任。若文學作品描寫的為真人真事，或雖未寫明特定人，但以其特定事為描寫對象，損害其名譽的，構(gòu)成侵害該特定人名譽權(quán)的行為。

若一文學作品屬于紀實文學，可直接按照法律規(guī)定的要素進行侵權(quán)的認定?！?2 〕若該創(chuàng)作行為既有違被描述者自身的意志自由，亦不可避免地誘使公眾誤讀其人格形象，進而產(chǎn)生失真評價，認定侵害當事人的名譽權(quán)?！?3 〕若屬于創(chuàng)作型文學，則關(guān)鍵是要判斷該文學作品所描述的對象是否可以合理地指向現(xiàn)實中的真實人物。若作品中的人物與現(xiàn)實中特定人的居住環(huán)境等信息基本一致，抑或讀者能夠在通讀作品后毫無懸念地聯(lián)想到現(xiàn)實中特定人，此時如作者對該角色使用了侮辱、誹謗性的語言，使此人社會評價較之前明顯降低，則作者構(gòu)成名譽權(quán)侵權(quán)。此大多表現(xiàn)為“含沙射影”“指桑罵槐”等侵犯名譽權(quán)的形態(tài)。在一起案件中，影視中心在《趙尚志》劇中對“馮界德”這一人物的塑造上使用“馮界德”真實姓名存在不妥，作為作品情節(jié)需要而塑造人物，其虛構(gòu)事實貶損了“馮界德”形象，放任了該行為可能造成的對他人社會評價降低的后果，存在欠缺主觀注意的過錯?！?4 〕

7.維護公序良俗（輿論監(jiān)督、檢舉等）

建議增加“為維護公序良俗采取的其他行為”為免責事由。憲法賦予公民廣泛的監(jiān)督建議權(quán)利，特別是針對政府機關(guān)工作人員違法行為。《解釋》第5條規(guī)定，輿論監(jiān)督、檢舉控告等行為，對當事人名譽造成損害的，不視為侵害名譽權(quán)。對此類旨在維護公序良俗的行為，行為人只要出于公心，即便言辭稍有過激，亦不構(gòu)成侵權(quán)?！?5 〕考慮到行為人并非必然有能力或有義務(wù)查證全部事實，實務(wù)中關(guān)于事實基礎(chǔ)的審查要求應當適度降低，即存在一定不實之處，但只要沒有故意捏造、歪曲事實，誣告陷害等，不應認定為侵權(quán)。如在郭某與苗某某、經(jīng)濟日報社名譽權(quán)糾紛案中，當事人所撰文章屬對苗某某向有關(guān)部門控告郭某涉嫌販賣毒品的原因、過程及主觀認知的描述，并未涉及侮辱、誹謗郭某的內(nèi)容。故不存在名譽權(quán)侵害的情況?！?6 〕上述行為與向社會公然散布虛假的事實，損害他人名譽有本質(zhì)的區(qū)別。

（二）行使法定職權(quán)

建議增加“行使法定職權(quán)”為免責事由。行為人在特定情況下享有法律賦予的職權(quán)，做出特定行為對相對人造成名譽影響的，不應當認為侵害名譽權(quán)。此處法律應作廣義解釋，法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章等都屬于職權(quán)的正當來源。依據(jù)職權(quán)來源的層級不同，實施行為的限度亦存在區(qū)別，需要法院進行個案裁量。當今社會，公眾對于名譽權(quán)的重視程度明顯提升，國家機關(guān)的行為曝光度和透明度亦水漲船高，故國家工作人員的行為對當事人名譽影響比較之前更為深遠。這對職權(quán)行使人的行為方式提出更高要求，有利于規(guī)范職權(quán)行為。但若當事人可就此恣意起訴，則職權(quán)義務(wù)人無法進行正常工作。〔77 〕故應規(guī)定行使職權(quán)這一法定免責事由，對這種矛盾加以平衡。此外有些職權(quán)行為，諸如國家征信機關(guān)依據(jù)事實，進行失信人信息公開，行為本身的目的即在于通過對被評價者的不良行為作出負面評價，降低其社會聲譽，起到督促、懲罰效果，此種行為當然不能認定為侵害名譽權(quán)。〔78 〕

（三）合理審查義務(wù)

《草案》第806條規(guī)定合理審查義務(wù)的確定因素。民事主體行使權(quán)利和履行職責應當遵循必要限度，如濫用言論自由的權(quán)利，侵害他人名譽者，難言其行為具有正當性，主觀上亦有過錯?！恫莅浮返?06條規(guī)定屬對免責事由的限制。行為人若主張不承擔民事責任，應當同時滿足行為具有正當性，且履行合理審查義務(wù)兩個條件。在《室內(nèi)稿》中沒有就此進行規(guī)定，而對比《征求意見稿》的規(guī)定，〔79 〕《草案》在個別用詞上進行調(diào)整?！?0 〕建議增加“轉(zhuǎn)載”作為規(guī)制對象，此為針對諸如微信、微博或貼吧等網(wǎng)絡(luò)平臺或新聞媒體轉(zhuǎn)載內(nèi)容引發(fā)爭議的規(guī)定。對于新聞媒體間的轉(zhuǎn)發(fā)轉(zhuǎn)載對名譽權(quán)的侵犯，已有學者注意到其中媒體轉(zhuǎn)播權(quán)與名譽權(quán)的沖突，并加以研究?！?1 〕增加有關(guān)轉(zhuǎn)載的規(guī)定，與現(xiàn)有的司法解釋規(guī)定更相協(xié)調(diào)。〔82 〕

行為人對某民事主體及行為表達評論、否定意見或進行正當監(jiān)督時，理應根據(jù)必要的事實。行為人對其所依據(jù)的事實基礎(chǔ)負有合理審查的義務(wù)，以保證事實基礎(chǔ)的真實與準確，否則即可能侵害他人名譽權(quán)，屬不作為的侵權(quán)。合理審查義務(wù)是為了保護名譽權(quán)，而附加給行為人的法定義務(wù)，屬立法機構(gòu)基于司法實踐，總結(jié)出的評價行為違法性和行為人主觀過錯程度的典型維度，也是行為人做出行為的事前指引。對于行為人是否充分履行合理審查義務(wù)，應綜合考慮以下因素加以確定。

1.內(nèi)容來源的可信度

如果行為人從某一值得信賴的地方獲取信息，并據(jù)此作出相應的評論，即使有礙于他人名譽，亦無需承擔相應的民事責任，如行為人作出評論之事實依據(jù)來源于權(quán)威部門。自我國國情及審判實踐而言，權(quán)威消息來源包括：法律、行政法規(guī)和規(guī)章認定的事實;人民法院的終審裁判文書與合法的仲裁機構(gòu)認定的事實;行政機關(guān)在正式文件和正式行政程序中認定的事實;執(zhí)政黨的正式文件、出版物認定的事實和執(zhí)政黨正式向社會公布的事實;國家立法、行政、司法、監(jiān)察機關(guān)在其新聞發(fā)布會、記者招待會、白/藍皮書等正式出版物上發(fā)布或者認定的事實;公民、法人關(guān)于自身活動以書面或口頭方式公布的有關(guān)材料?！?3 〕但行為人明顯可以選擇更為權(quán)威的信息來源，而輕信其他信息來源，造成受害人名譽損失的應認定主觀上有過失，屬侵權(quán)行為。

2.行為人對明顯可能引發(fā)爭議的內(nèi)容是否進行了必要的調(diào)查

如果該內(nèi)容將顯著引發(fā)非議，非惡意行為人有理由預見自己的行為可能引發(fā)的嚴重后果。出于風險規(guī)避，應采取必要的行動，對該事實展開補充調(diào)查，如對熱點民生問題的爆料應進行實地走訪、拍攝等必要的調(diào)查行為。

3.事實的時效性和公序良俗的關(guān)聯(lián)性

若為重大突發(fā)事件，為了保證公民的知情權(quán)，可以在合理謹慎的條件下，適當降低審查義務(wù);若某事件發(fā)生已久，其真實性必定遭受大眾的合理懷疑，此時行為人應進行更嚴格的審查。若某些事實與公序良俗密切相關(guān)，行為人亦應有更高程度的審查義務(wù)。

4.受害人名譽可能貶損的程度。

《草案》中確認當事人的名譽受貶損程度的可能性作為考慮因素，這是否代表我國名譽權(quán)的保護不要求侵害實際發(fā)生，而存在可能侵害之嚴重危險狀態(tài)即可？用詞的簡單變化將導致實務(wù)審判的強烈反饋，對“侵害事實發(fā)生”這一判斷要件具有關(guān)鍵影響。當然，如果采此種觀點自然對當事人之名譽權(quán)的保護更資周全，但對人格權(quán)侵害的認定體系提出了更高的協(xié)調(diào)要求，則需要從人格權(quán)編全局的角度進行制度設(shè)計。通常來說，若行為人基于外部事實發(fā)表評論，預見相關(guān)內(nèi)容會嚴重侵害他人名譽，則其對此應具有更嚴格的審查義務(wù)，確保信息的真實性、準確性。

5.審查成本與審查能力

審查成本是評判行為人合理審查義務(wù)履行的重要標準。如果審查成本明顯過高，超出行為人的承受能力，或超出有關(guān)行為應有審查限度的合理成本，此時苛求行為人對此進行審查，支付高昂、不合理的審查成本，自不可取。審查成本的衡量不僅關(guān)涉審查的難度、審查的深度，還與特定信息的具體情況緊密相連。此外，行為人審查能力也是對于義務(wù)履行的客觀限制。《草案》相比《征求意見稿》增加此標準，對行為人審查義務(wù)標準起到完善的積極作用。審查能力標準，要求法院在裁判時，針對不同身份的民事主體特點，進行主觀衡量，并予以不同程度的要求?！?4 〕是否需要就此在名譽權(quán)其他規(guī)定中，根據(jù)不同身份進行要求，可以待付諸實踐以后再行細化。所以，如果這一事實所要求的審查能力高于行為人的審查能力，雖客觀上不能達致，但仍應要求行為人盡其所能進行審查。

行為人是否盡到合理的審查義務(wù)，應綜合考慮上述因素以判斷之。但并非通過上述列舉即可窮盡一切評價當事人之標準，在評價該類涉及名譽權(quán)的行為時，應當區(qū)分行為性質(zhì)屬事實陳述、意見表達抑或兩者兼有，并適用不同的評價標準。針對為維護公序良俗之行為，應當更加地寬容。一般來說，行為人是履行合理審查義務(wù)的主體，對審查的方式與程度最為了解，故承擔證明責任屬應有之義，但法律另有規(guī)定的除外。〔85 〕

五、責任承擔

受害人主張侵權(quán)人承擔責任的請求權(quán)法理基礎(chǔ)有兩個，一是人格權(quán)請求權(quán);二是損害賠償請求權(quán)。前者性質(zhì)上是基于絕對權(quán)的請求侵權(quán)人妨害排除和恢復原狀，后者是基于侵權(quán)之債的履行請求。以往《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定的全部侵權(quán)責任承擔方式，將兩者混同涵蓋，但在法律性質(zhì)上應當予以區(qū)分?！?6 〕對于侵害名譽權(quán)的責任形式，《民法通則》《解答》予以規(guī)定，為停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉和賠償損害?！睹穹ǖ涓鞣志帲ú莅福┮粚徃濉返?78條就人格權(quán)的民事責任承擔補充了排除妨害和消除危險兩種形式，《二審稿》和《草案》第778條相應修改為“民事責任”加以統(tǒng)合，條文表述更為簡潔。鑒于前述觀點，兩種請求權(quán)對應不同的責任承擔方式。

（一）基于人格權(quán)請求權(quán)的責任承擔

人格權(quán)請求權(quán)的責任方式體現(xiàn)為排除妨害、消除危險、停止侵害、消除影響、恢復名譽和賠禮道歉。其核心為免于侵害和恢復原狀。排除妨害和消除危險，是指名譽尚未遭受實際侵害而處于危險狀態(tài)下，受害人有權(quán)要求行為人承擔的責任。停止侵害，自然指行為人負有停止加害行為之責任?！恫莅浮繁Ａ舳徃逍略龅牡?07條之一，確認了名譽權(quán)人針對媒體報道失實的更正、刪除權(quán)，系預防功能的體現(xiàn)。權(quán)利人及時行使人格權(quán)請求權(quán)以求限制損害結(jié)果的發(fā)生或擴大。消除影響和賠禮道歉一般連同適用。名譽為社會之評價，意圖消除對其負面影響使其恢復原狀，消除影響的責任承擔應當面向公眾。行為人自發(fā)的賠禮道歉，可以在訴訟的任何階段進行。若法院裁判要求其承擔消除影響、賠禮道歉等責任，而侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決的，人民法院可將判決的主要內(nèi)容及相關(guān)案情公告、登報。

（二）基于損害賠償請求權(quán)的責任承擔

損害賠償請求權(quán)的責任方式主要為金錢賠償，在名譽權(quán)領(lǐng)域，分為精神損害賠償和附帶性財產(chǎn)損失賠償。

1.精神損害賠償

精神損害賠償，指是民事主體因其人身權(quán)利遭受非法侵害，其人格利益和身份利益受到損害或精神上遭受痛苦，要求侵權(quán)人以財產(chǎn)賠償?shù)蓉熑芜M行救濟和維護的民事法律制度?！督獯稹返?0條規(guī)定，精神損害賠償?shù)馁r償數(shù)額應綜合考慮侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)以及精神損害后果等情況酌定。法人與非法人組織雖享有名譽權(quán)，但因其無法感受“精神”上之痛苦，故不適用精神損害賠償。但在侵害法人與非法人組織名譽權(quán)的案件中，若其成員主張自身名譽受損，理由充分的，可對其適用精神損害賠償。

2.附帶性財產(chǎn)損失

名譽權(quán)雖不同于標表型人格權(quán)直接涉及經(jīng)濟利益，但其損害結(jié)果可能涉及經(jīng)濟利益的損失。法院在認定損失賠償時需要對此進行界定。名譽侵權(quán)案件中的財產(chǎn)損失，是因名譽貶損而產(chǎn)生的間接損失。這種損失既包括現(xiàn)有利益的損失，也包括預期利益的損失?，F(xiàn)有利益的損失包括嚴重精神損害的治療費用、心理咨詢費用、為訴訟發(fā)生的必要支出等;預期利益損失，則為侵害名譽權(quán)案件的發(fā)生，可得利益的減少或喪失。對于我國《侵權(quán)責任法》所確定的損失填補原則，原告承擔著損失舉證責任。

結(jié)論

基于上文分析，筆者建議《草案》“名譽權(quán)章”作如下修改：

第一條

民事主體享有名譽權(quán)。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權(quán)。本法所稱名譽是他人對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價。

第二條

胎兒名譽受法律保護。侵害胎兒名譽的，近親屬有權(quán)向法院提起訴訟。

第三條

英雄烈士名譽受法律保護。其他法律另有規(guī)定的從其規(guī)定。

第四條

侵害名譽權(quán)的責任，除應當根據(jù)受害人確有名譽被損害的事實、行為人實施損害行為、損害行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯等認定外，應當參照本法第781條、第781條之一之規(guī)定。

第五條

行為人正當行使權(quán)利實施下列行為，影響他人名譽的，不承擔民事責任：

（一）陳述事實

（二）合理評論

（三）行使法定職權(quán)

（四）未公開的口頭或書面意見和建議

（五）消費者評論

（六）文學藝術(shù)創(chuàng)作

（七）新聞報道

（八）其他維護公序良俗的行為

但是行為人捏造、歪曲事實、對他人提供的事實未盡到合理審查義務(wù)，或者包含過度貶損他人名譽內(nèi)容、超過理性限度的除外。

第六條

行為人對轉(zhuǎn)載的或者他人提供的事實是否盡到合理審查義務(wù)，可以根據(jù)以下因素確定：

（一）信息來源的可信度

（二）對明顯可能引發(fā)爭議的內(nèi)容是否進行必要的調(diào)查

（三）事實的時效性和與公序良俗的關(guān)聯(lián)性

（四）受害人名譽貶損的可能程度

（五）審查能力和審查成本。

行為人應當就自己已盡到合理審查義務(wù)承擔舉證責任，但是法律另有規(guī)定的除外。

Abstract： There are still some room for the provisions on the right of reputation in the draft of the Civil Code to improve. It is proposed that the protection of the reputation of fetuses and heroic martyrs should be established. The expression of "illegality of acts" in the Supreme People's Court's Answer to Several Questions Concerning the Trial of Cases Concerning Right of Reputation should be no longer retained， so as to be consistent with the provisions of the constituent elements of tort liability in the tort liability part. It is proposed that the discretion of cases be increased and? the provisions of Articles 781 and 781（1） of the Draft be applied. Article 805 of the draft should be subdivided into two? types of exemptions： the legitimate exercise of rights and the exercise of functions and powers in accordance with the law. Accordingly， the exemptions such as "statement of facts"， "reasonable comments"， "unpublished oral or written opinions and suggestions"， "consumer comments"， "freedom of the press"， "freedom of creation"， "maintenance of public order and good customs" and "exercise of functions and powers in accordance with the law" should be added. In the judicial practice， we should distinguish cases between the liability? based on? personality and? tort damages.

Key words： civil code; repute right; freedom of speech; reasonable review; reasonable comments