金澤剛

內(nèi)容摘要：“互聯(lián)網(wǎng)+”社會中，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺在公眾的日常生活中扮演著越來越重要的角色。但由于科技創(chuàng)新先行、監(jiān)管機(jī)制跟進(jìn)不足，導(dǎo)致第三方網(wǎng)絡(luò)平臺潛藏著為犯罪活動提供便利的可能?？紤]到第三方網(wǎng)絡(luò)平臺自身運(yùn)行機(jī)制的重大改變，其已逐漸由直接或間接的犯罪參與者演變成為只在消費(fèi)者和服務(wù)提供者之間起到居間作用的媒介主體，可援引“技術(shù)中立”原則免除刑事責(zé)任，但對于因未完全履行監(jiān)管義務(wù)而產(chǎn)生的民事賠償，平臺需與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，對于第三方網(wǎng)絡(luò)平臺潛藏的犯罪危機(jī)，需借助科學(xué)的犯罪學(xué)理論，通過綜合治理的方式加以預(yù)防。

關(guān)鍵詞：第三方網(wǎng)絡(luò)平臺 類型演變 責(zé)任劃分 犯罪預(yù)防

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2020）01-0004-19

一、問題的提出

近年來，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和新型支付方式日新月異，人類正在經(jīng)歷著一次前所未有的工作、學(xué)習(xí)和生活方式轉(zhuǎn)型，時間和空間都不再是制約人與人之間交流的障礙。尤其是第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的存在，為不同種類服務(wù)的提供者和消費(fèi)者之間架起了溝通的橋梁，大大擴(kuò)展和豐富了公眾的社會行為方式?！吨袊W(wǎng)絡(luò)社會研究報告》顯示，云計算、大數(shù)據(jù)使互聯(lián)網(wǎng)推進(jìn)到行業(yè)應(yīng)用的末端，將行業(yè)發(fā)展的全過程置于信息化流程之中，給許多行業(yè)帶來了顛覆性的改變，進(jìn)而大眾消費(fèi)的方式也在云計算與大數(shù)據(jù)的環(huán)境中得以重塑，個性化和批量化這兩個不同的方向在深度信息化的道路上可以同時到達(dá)?！? 〕考慮到網(wǎng)絡(luò)空間本身的虛擬性、數(shù)據(jù)資源的豐富性、多樣性以及網(wǎng)絡(luò)受眾群體的廣泛性，一旦第三方網(wǎng)絡(luò)平臺自身存在技術(shù)漏洞，或者其工作人員出現(xiàn)工作上的疏忽、監(jiān)管上的紕漏，極易導(dǎo)致消費(fèi)者合法權(quán)益遭受侵害。因此，筆者以近年來第三方網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)行過程中出現(xiàn)的違法、犯罪現(xiàn)象作為切入點(diǎn)，試圖為這一問題的解決貢獻(xiàn)綿薄之力。

案例一：2018年5月6日，山東祥鵬航空公司乘務(wù)員李某某通過“滴滴”網(wǎng)約車平臺預(yù)約一輛順風(fēng)車，計劃由鄭州市航空港區(qū)沃金大酒店行至鄭州火車站。李某某于約定時間和地點(diǎn)上車后，司機(jī)劉某華并未按照約定路線行使，而是將車開到梁州大道與始祖路交叉口西南角的荒地中，并將李某某奸殺。后查證犯罪人劉某華跳河自殺。

案例二：2018年8月24日，家住浙江省溫州市樂清縣的20歲女子趙某通過“滴滴”網(wǎng)約車平臺預(yù)約一輛順風(fēng)車，計劃由樂清縣前往永嘉上塘參加朋友聚會。趙某于約定時間和地點(diǎn)上車后，司機(jī)鐘某并未按照約定路線行使，而是將車開到少有車輛經(jīng)過的山路上，將趙某奸殺，并通過趙某的手機(jī)給自己轉(zhuǎn)賬9000余元。2018年8月25日，司機(jī)鐘某落網(wǎng)，目前檢察機(jī)關(guān)正以強(qiáng)奸罪等三個罪名對鐘某提起公訴。

案例三：成立于2007年12月26日的深圳快播公司通過免費(fèi)提供QSI軟件（QVOD資源服務(wù)器程序）和QVODPlayer軟件（快播播放器程序）的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。任何人（被快播公司稱為“站長”）均可通過QSI發(fā)布自己所擁有的視頻資源?？觳ス镜闹行恼{(diào)度服務(wù)器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸?shù)钠脚_。為提高熱點(diǎn)視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調(diào)度服務(wù)器為核心的平臺，在視頻文件點(diǎn)播次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，緩存調(diào)度服務(wù)器即指令處于適當(dāng)位置的緩存服務(wù)器自動抓取、存儲該視頻文件。當(dāng)用戶再次點(diǎn)播該視頻時，若下載速度慢，緩存調(diào)度服務(wù)器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務(wù)器調(diào)取該視頻，提高用戶下載速度。由于缺乏監(jiān)管，部分淫穢視頻因用戶的點(diǎn)播、下載次數(shù)較多而被緩存服務(wù)器自動存儲。緩存服務(wù)器客觀上方便、加速了淫穢視頻的下載和傳播。后北京市海定區(qū)人民法院審理認(rèn)為，快播公司及公司主要負(fù)責(zé)人的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，并分別判處數(shù)額不等的罰金。

“滴滴”網(wǎng)約車平臺就是第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的典型代表之一。該網(wǎng)絡(luò)平臺由北京小桔科技有限公司所創(chuàng)，其經(jīng)營模式為（以“快車模式”為例）：私家車主只要具備了“滴滴”平臺要求的資質(zhì)條件，〔2 〕即可申請成為“滴滴車主”，通過平臺審核后就可以接受派單，訂單完成后，“滴滴”平臺會從車費(fèi)中收取一定比例的服務(wù)費(fèi)。而消費(fèi)者則首先要在手機(jī)上安裝“滴滴打車”App，其次打開此App選擇微信登陸或其他登陸方式并綁定支付車費(fèi)的銀行卡號或者其他第三方支付的賬號，最后按照操作步驟，輸入當(dāng)前所處位置和前往目的地即可開始叫車。網(wǎng)約車到約定位置接上消費(fèi)者并送至目的地后，消費(fèi)者通過“滴滴”平臺付款即可。作為一種新的出行方式，“滴滴”網(wǎng)約車的誕生改變了傳統(tǒng)出租車市場的格局，利用移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，將線上與線下完美融合，從打車初始階段到下車使用線上方式支付車費(fèi)，畫出一個乘客與司機(jī)緊密相連的O2O完美閉環(huán)，改變了傳統(tǒng)出租司機(jī)被動等客的運(yùn)營模式。不僅最大限度地優(yōu)化了乘客的乘車體驗(yàn)，也讓出租車司機(jī)可以根據(jù)自己所處的位置和乘客目的地的遠(yuǎn)近按意愿“接單”，最大化地節(jié)省了司乘雙方的資源與時間。隨著“滴滴”平臺“順風(fēng)車” 〔3 〕模式投入運(yùn)營，更是為提高資源利用率和環(huán)境保護(hù)提供了新的途徑。

就在“滴滴”網(wǎng)約車平臺不斷擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模、接待客戶群體不斷增長的同時，〔4 〕與其相關(guān)的“滴滴司機(jī)打人”“滴滴司機(jī)中途拒載”“滴滴司機(jī)對女性乘客進(jìn)行性騷擾”等負(fù)面消息也接踵而至，直至2018年5月和8月兩起接連發(fā)生的（相隔不足110天）“滴滴司機(jī)奸殺女性乘客”的惡性暴力犯罪事件發(fā)生（即案例一和案例二），“滴滴”網(wǎng)約車平臺頓時成為媒體和社會公眾口誅筆伐的對象，要求“滴滴”網(wǎng)約車平臺承擔(dān)法律責(zé)任的聲音不絕于耳。兩條無辜年輕生命隕落的結(jié)果確實(shí)令人惋惜和憤慨，要求“滴滴”公司承擔(dān)責(zé)任的公眾訴求也屬情理之中。但“規(guī)則治理是法治精神的基本內(nèi)涵。法治首先是相對于人治、相對于恣意而言的，相對于掌權(quán)者隨意進(jìn)行決策、任性行政或司法而言的”，〔5 〕在全面落實(shí)依法治國戰(zhàn)略布局的背景下，規(guī)則之治應(yīng)成為法治精神的首要體現(xiàn)。任何個人、組織和社會團(tuán)體違反規(guī)則必然需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但規(guī)則之治的另一面——任何不違背規(guī)則的行為都要受到法律的肯定和社會公眾的尊重。為了避免法治淪為“多數(shù)人暴政”，要求“滴滴”公司承擔(dān)法律責(zé)任的前提在于能夠證實(shí)其行為違反了現(xiàn)有法律的規(guī)定。對比來看，案例一、案例二與案例三（即“快播案”）似乎存在著某種程度的相似性，再聯(lián)想到案例三引起的廣泛關(guān)注和激烈討論，筆者將在對比分析這些真實(shí)案例異同點(diǎn)的基礎(chǔ)上，理順“滴滴”平臺、私家車主與消費(fèi)者之間的關(guān)系，闡明在類似案例一、案例二的情形中“滴滴”公司是否要承擔(dān)責(zé)任以及責(zé)任的來源和性質(zhì)，并試圖給出如何有效預(yù)防和避免類似的悲劇的治理措施。

二、從“快播”到“滴滴”——第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的類型演變

以“快播案”的出現(xiàn)為契機(jī)，關(guān)于利用第三方網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施侵權(quán)或者犯罪行為后，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺是否要為侵害后果負(fù)責(zé)的問題在我國刑法領(lǐng)域曾展開過激烈的討論?！翱觳グ浮钡挠懻摮晒退伎悸窂?，對類似案例一與案例二的情形中，“滴滴”網(wǎng)約車平臺的責(zé)任劃分具有極大的參考價值。

（一）“快播案”及相關(guān)爭議問題的簡要回溯

作為一種只是為視頻（包括淫穢視頻）的上傳者和下載者提供“中立技術(shù)”的第三方平臺，“快播”公司是否要為淫穢視頻上傳者“傳播淫穢物品”的犯罪行為埋單？這一問題的回答也很簡單，如果“快播”公司實(shí)施了傳播淫穢物品牟利的行為，自然要為法益受損的結(jié)果負(fù)責(zé)，否則，“快播”公司的刑事責(zé)任就無從談起。那么問題似乎又回到了原點(diǎn)上來，即“快播”是什么？“快播”公司實(shí)施了哪些行為？這些看似是“技術(shù)中立”的媒介行為，是否符合《刑法》第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件？

“快播”是什么？它做了什么？這兩個問題的答案在我國學(xué)者中間已基本達(dá)成共識，那就是要從技術(shù)層面和管理層面兩個角度區(qū)別來看：就技術(shù)層面而言，作為一款視頻播放軟件，QVODPlayer播放器能夠清晰、順暢地播放多種媒體格式的網(wǎng)絡(luò)視頻，這是它與另外多種視頻播放軟件的相似之處。但是QVODPlayer播放器獲得大量網(wǎng)絡(luò)用戶青睞的原因并不止于此，通過該公司自主技術(shù)研發(fā)，此款播放器具有了部分其他視頻播放軟件不具備的功能，不僅“站長”（資源的提供方或者上傳方）可以將視頻上傳至QVODPlayer播放器，網(wǎng)絡(luò)用戶也可以通過將自己的客戶端與QVODPlayer播放器建立連接，來搜索、播放或者下載自己需要的視頻資源。從網(wǎng)絡(luò)資源的流轉(zhuǎn)過程來看，在“站長”、QVODPlayer播放器和網(wǎng)絡(luò)用戶的三方關(guān)系中，QVODPlayer播放器并不自己上傳或者創(chuàng)設(shè)任何視頻資源，“站長”在這一關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中仍屬于獨(dú)立的一極，“站長”將淫穢視頻上傳至QVODPlayer播放器并允許網(wǎng)絡(luò)用戶任意觀看和下載，似乎也不能夠?qū)⒋艘恍袨榈慕Y(jié)果算到“快播”公司頭上。如果就此而言，將“快播”公司的行為定性為傳播淫穢物品牟利罪確屬不妥。但問題的關(guān)鍵在于，“快播”公司通過自主技術(shù)研發(fā)，運(yùn)用緩存、碎片整合等技術(shù)，能夠?qū)⒁欢〞r期內(nèi)點(diǎn)擊量和搜索量較高的視頻資源自動標(biāo)記、篩選并推薦給網(wǎng)絡(luò)用戶，由此便為淫穢視頻的傳播間接提供了助力，也為其行為涉嫌犯罪奠定了事實(shí)基礎(chǔ)。曾有觀點(diǎn)一針見血地指出，“快播案件的特殊性在于，快播軟件不是一個網(wǎng)站，只是一個技術(shù)中立的播放器軟件，其本身并不包含或者發(fā)布淫穢信息。但是，如果一個快播用戶觀看的視頻中有淫穢視頻，那么，這個視頻就可以被其他用戶分享，而分享的人多了，就從一個點(diǎn)對點(diǎn)的分享，變成一種在不特定多數(shù)人之間的傳播”;〔6 〕而就管理層面而言，在“站長”、QVODPlayer播放器和網(wǎng)絡(luò)用戶的三方關(guān)系中，QVODPlayer播放器和“快播”公司作為為“站長”上傳視頻和網(wǎng)絡(luò)用戶觀看、下載視頻提供中介服務(wù)的第三方平臺，理當(dāng)為網(wǎng)絡(luò)空間的綠色健康履行相應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)。尤其是在《刑法修正案（九）》特別增設(shè)“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”之后，義務(wù)主體沒有法定理由拒絕履行監(jiān)管義務(wù)的，可以構(gòu)成相應(yīng)的不作為犯罪?！翱觳ァ惫久髦罢鹃L”有可能利用QVODPlayer播放器上傳淫穢視頻而怠于履行相關(guān)的監(jiān)管義務(wù)（甚至利用該公司自主研發(fā)的緩存和碎片整合等技術(shù)為淫穢視頻的傳播提供了客觀上的幫助），從這一角度看，“在快播案被告人實(shí)施的兩類行為中，提供播放器的行為只是違反了監(jiān)管義務(wù)，有成立不作為的可能性”?！? 〕

在明確了“快播”是什么以及該公司實(shí)施了哪些行為后，就該案的定性問題產(chǎn)生了激烈的爭論。從生效判決的觀點(diǎn)來看，判決書認(rèn)定以下事實(shí)成立：（1）快播公司負(fù)有網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù);（2）快播公司及各被告人均明知快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)內(nèi)大量存在淫穢視頻并介入了淫穢視頻傳播活動;（3）快播公司及各被告人放任其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)大量傳播淫穢視頻屬于間接故意;（4）快播公司具備承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能但拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù);（5）快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的;（6）本案既不適用“技術(shù)中立”的責(zé)任豁免也不屬于“中立的幫助行為”;（7）快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。〔8 〕應(yīng)該說，“快播”公司需要承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管義務(wù)的觀點(diǎn)基本得到了一致認(rèn)可，在技術(shù)層面，最大的爭論點(diǎn)在于，“快播案”能否適用“技術(shù)中立”而豁免責(zé)任？

“技術(shù)中立”原則是一個內(nèi)涵極為豐富的概念，但適用到網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域以及與“快播案”類似的案件中時，則主要是指“技術(shù)責(zé)任中立”，即“技術(shù)使用者和實(shí)施者不能對技術(shù)作用于社會的負(fù)面效果承擔(dān)責(zé)任，只要他們對此沒有主觀上的故意”?！? 〕對此，認(rèn)為“快播案”可以適用“技術(shù)中立”的觀點(diǎn)認(rèn)為：“按照一般人的邏輯，理應(yīng)是快播用戶、站長使用了快播服務(wù)器這一平臺和工具，使用了快播公司所研究、提供的先進(jìn)技術(shù)，而不是快播公司的中心調(diào)度服務(wù)器、緩存服務(wù)器反過來主導(dǎo)了用戶和站長的行為?！?〔10 〕不難看出，這是一種徹底的“人類中心主義”立場，認(rèn)為技術(shù)終歸是技術(shù)，用戶如何使用技術(shù)并不是技術(shù)研發(fā)者需要考慮的問題;而認(rèn)為“快播案”不能準(zhǔn)用“技術(shù)中立”的觀點(diǎn)則認(rèn)為“快播”公司的行為是傳播淫穢物品牟利的不作為的犯罪實(shí)行行為，而實(shí)行行為不存在中立性的問題，因此也就根本不存在適用“技術(shù)中立”的幫助行為理論的可能;〔11 〕還有的折中觀點(diǎn)主張應(yīng)該采用一種綜合判斷的方法來認(rèn)定中立幫助行為的可罰性，〔12 〕三種觀點(diǎn)針鋒相對、互不相讓。目前，雖然“快播案”的終審判決已經(jīng)作出，但可以預(yù)見的是，關(guān)于類似的涉及第三方網(wǎng)絡(luò)平臺案件歸責(zé)問題的討論將持續(xù)下去。按照此種思路，是否也可以遵循相同的路徑來處理與“滴滴”網(wǎng)約車平臺相關(guān)的案件（如案例一與案例二）呢？

（二）從“快播”到“滴滴”：第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的類型演變

在案例一與案例二發(fā)生后，實(shí)施了殺人和強(qiáng)奸行為的犯罪人要接受刑法的處罰自不待言，除此之外，無論是電視新聞、報紙等公眾媒體還是微信、微博等自媒體呈現(xiàn)出的輿論趨向皆是“滴滴”網(wǎng)約車平臺也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。公眾樸素的法感情不能違背，但法治精神同樣需要嚴(yán)格恪守。按照現(xiàn)代法律的基本原則，承擔(dān)刑事責(zé)任需要構(gòu)成要件行為與法益侵害結(jié)果之間存在引起與被引起的因果關(guān)系，履行民事責(zé)任的前提在于存在一定的合同關(guān)系或人身關(guān)系，行政責(zé)任的擔(dān)當(dāng)同樣需要法律的明文規(guī)定。因此，“滴滴”網(wǎng)約車平臺在類似于案例一與案例二的情形中是否要承擔(dān)責(zé)任？需要承擔(dān)怎樣的責(zé)任？這些都需要經(jīng)過嚴(yán)密的法律論證后才能得出結(jié)論。

從我國現(xiàn)有的關(guān)于規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的法律法規(guī)來看，據(jù)統(tǒng)計，2000年國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條第7款，同年國務(wù)院《中華人民共和國電信條例》第57條第7款，2004年國家廣播電影電視總局《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》第19條第7款，2007年國家廣播電影電視總局、信息產(chǎn)業(yè)部《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第16條第7款，2011年文化部2011年《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第16條第7款，都包含互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者不能制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的內(nèi)容?！?3 〕但是，這些規(guī)定在適用于類似案例一與案例二的情形中時，難免存在困窘和無力：一是這些法規(guī)雖然對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者提出了較為積極的監(jiān)管義務(wù)，但是從整體上看又顯得不太明確，而且“監(jiān)管部門的監(jiān)管經(jīng)常越界，依據(jù)不充分，禁止的指令過多，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者如果都執(zhí)行，相關(guān)服務(wù)工作無法開展”;〔14 〕二是現(xiàn)在第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的日均訂單量基數(shù)非常大，〔15 〕如果嚴(yán)格按照上述規(guī)定對每一條訂單信息都進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)和審查，恐怕沒有平臺能夠做到，即使是政府官方平臺都難以實(shí)現(xiàn);三是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供方式已經(jīng)發(fā)生重大改變，居于買方和賣方之外、只提供媒介作用而不真正參與到合同履行之中的第三方平臺成為主力軍。在這樣的時代背景下，如果仍舊堅守這些舊的立場，不僅無益于問題的解決，而且不是一種與時俱進(jìn)的態(tài)度。因此，面對第三方網(wǎng)絡(luò)平臺成為極其活躍的新型網(wǎng)絡(luò)主體、利用第三方網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施犯罪的數(shù)量不斷高漲，而“司法應(yīng)對呈現(xiàn)出整體疲軟” 〔16 〕的嚴(yán)峻形勢，科學(xué)認(rèn)定第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的法律定位就成為首當(dāng)其沖要解決的前置性問題。

我國有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（Internet Service Provider，簡稱為ISP）是指為用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入和網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的公司或機(jī)構(gòu)。但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商屬于含義非常寬泛而不具體、不明確的概念范疇，由于不同服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行中擔(dān)負(fù)的功能不同，其承擔(dān)的刑事責(zé)任也有所不同。因此，要探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任，首先需要將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商再分別解構(gòu)為網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)商（IAP）、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商（ICP）和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商（IPP）?！?7 〕筆者認(rèn)為，這種立場在對比分析其他國家關(guān)于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商立法的基礎(chǔ)上，也進(jìn)行了一定程度上的本土化思考，具有較高的參考價值。〔18 〕以此來看，對以第三方網(wǎng)絡(luò)平臺為代表的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商法律責(zé)任的劃分必須要進(jìn)行類型化的構(gòu)建，不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在歸責(zé)基礎(chǔ)和責(zé)任種類上具有較大差異，類型歸屬上的區(qū)分決定了責(zé)任承擔(dān)上的不同。

三、第三方網(wǎng)絡(luò)平臺類型演變后的責(zé)任承擔(dān)

通過上文論述不難看出，侵犯消費(fèi)者權(quán)益的案件發(fā)生后，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺是否需要承擔(dān)責(zé)任以及需要承擔(dān)何種性質(zhì)（刑事、民事或行政）的責(zé)任都與其類型歸屬存在密切關(guān)聯(lián)。因此，不同種類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所對應(yīng)的責(zé)任形式就成為接下來需要重點(diǎn)討論的問題。不過，在此之前，對于“快播”軟件、“滴滴”網(wǎng)約車等第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的責(zé)任劃分問題，一個發(fā)端于美國1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》、旨在解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的法律概念——“避風(fēng)港規(guī)則”似乎成為難以回避的話題。即，在類似于“快播”和“滴滴”網(wǎng)約車平臺的案件中，能否依據(jù)“避風(fēng)港規(guī)則”來豁免平臺的責(zé)任？

關(guān)于“避風(fēng)港規(guī)則”的主要內(nèi)容，按照我國學(xué)者的理解，是指“鑒于技術(shù)中立原則，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不提供信息內(nèi)容，僅僅提供傳輸、存儲等服務(wù)，則其在內(nèi)容侵權(quán)且被告知之時應(yīng)予以刪除，如若未被告知則可以相應(yīng)免責(zé)，不對侵權(quán)信息承擔(dān)責(zé)任”，〔19 〕該原則的出現(xiàn)既為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)營造了一個良好的發(fā)展空間，又極大地保護(hù)了著作權(quán)人的合法利益。然而，正如國外學(xué)者所言，經(jīng)過二十多年的適用，“避風(fēng)港規(guī)則”在解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的劃分問題上雖起到了非常重要的作用，但《千禧年數(shù)字版權(quán)法》施行于1998年，其時互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展還處在所謂Web1.0時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色仍以被動性（內(nèi)容的傳輸由網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)起）、工具性（服務(wù)提供者僅提供技術(shù)和通道支持）和中立性（服務(wù)提供者不干涉內(nèi)容和權(quán)利保護(hù)措施）為特征。而21世紀(jì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在功能上已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，《千禧年數(shù)字版權(quán)法》所針對的社會場景已然成為過去。最近十年來，世界范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展進(jìn)入了以交互性、社會性為突出特征的Web2.0時代?，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺不但提供技術(shù)上的支持，還規(guī)定了活動的主題，制定交往規(guī)則，以一種更加積極的方式推動網(wǎng)絡(luò)平臺上交往的頻繁進(jìn)行和規(guī)模遞增，乃至引導(dǎo)、幫助網(wǎng)絡(luò)用戶作出選擇。而這樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已在相當(dāng)程度上去掉了以往中立、工具性和非參與性的特征?！?0 〕基于此，有德國學(xué)者為此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)明了一個新的名詞——“內(nèi)容框架提供者”。這種思路強(qiáng)調(diào)的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一方面不應(yīng)對一切來自第三人的內(nèi)容負(fù)責(zé)，另一方面也不得對上述內(nèi)容一律袖手旁觀，而是具有一定的安全注意義務(wù)?！?1 〕

如此來看，上述反對在“快播案”中適用“技術(shù)中立”原則的理由在類似于案例一與案例二的情形中就不再成立。原因在于，“技術(shù)本身的中立性與技術(shù)使用者的社會責(zé)任、法律責(zé)任的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映了技術(shù)使用方式對社會發(fā)展起到了推動進(jìn)步還是阻礙進(jìn)步的作用。以技術(shù)中立原則給予法律責(zé)任豁免的情形，通常限于技術(shù)提供者，對于實(shí)際使用技術(shù)的主體，則應(yīng)視其具體行為是否符合法律規(guī)定進(jìn)行判斷”?！?2 〕與“快播”公司將“熱門視頻”主動“標(biāo)紅”不同的是，“滴滴”平臺屬于單純的“技術(shù)提供者”，并沒有在消費(fèi)者選擇車輛時向其積極推薦某一車主，也沒有將某一車主選為“熱門”、在消費(fèi)者選擇服務(wù)時產(chǎn)生導(dǎo)向性的影響。由哪一車主為消費(fèi)者提供服務(wù)基本取決于消費(fèi)者的乘車位置和車主之間的距離遠(yuǎn)近，顯而易見，這種雙向選擇具有極大的偶然性。但是，作為“內(nèi)容框架提供者”，“滴滴”網(wǎng)約車平臺能否適用“技術(shù)中立”原則免除刑事責(zé)任的論證，單純說明上述反對觀點(diǎn)已不成立還不足夠，仍需要從正面回應(yīng)質(zhì)疑，即將“技術(shù)中立”原則適用于“滴滴”網(wǎng)約車平臺時，是否符合折中說提出的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)和該平臺在設(shè)計其商業(yè)模式時，是否存在引誘或者幫助侵權(quán)的故意或者極大的過失？一般認(rèn)為，“滴滴”網(wǎng)約車平臺源于近年來逐漸興起的“共享經(jīng)濟(jì)”思維，從本質(zhì)上講，這“屬于‘互聯(lián)網(wǎng)+經(jīng)濟(jì)模式的一種，是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)通過移動設(shè)備，利用網(wǎng)絡(luò)支付、評價系統(tǒng)、GPS、LBS等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，整合線下閑散物資或個人勞務(wù)，并以較低價格對供給方與需求方進(jìn)行精準(zhǔn)匹配，減少交易成本，從而實(shí)現(xiàn)‘物盡其用和‘按需分配的資源最優(yōu)配置，達(dá)到供求雙方收益最大化的一種經(jīng)濟(jì)模式”。〔23 〕可以說，“共享經(jīng)濟(jì)”思維模式的產(chǎn)生，是人類在自身與自然環(huán)境關(guān)系日趨緊張時代背景下進(jìn)行反思的一種結(jié)果，具有進(jìn)步性和現(xiàn)代性。因此，由這種理念催生并輔以最先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和支付方式的“滴滴”網(wǎng)約車平臺最大的目的就是實(shí)現(xiàn)資源的最大化利用和合理配置，從客觀方面來講，其產(chǎn)生的初衷根本不可能是為犯罪活動提供幫助。之所以出現(xiàn)案例一和案例二之類的悲劇，純粹是犯罪分子對該平臺不當(dāng)利用的結(jié)果，〔24 〕與技術(shù)本身的進(jìn)步性并不矛盾。不能因?yàn)橄嚓P(guān)犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)而全面否定第三方網(wǎng)絡(luò)平臺兼有的科技性和進(jìn)步性，讓“滴滴”網(wǎng)約車平臺承擔(dān)法益受損的刑事責(zé)任并不是一種理性的選擇。

從“快播案”到近來的案例一與案例二，網(wǎng)絡(luò)平臺在自身的構(gòu)造類型和服務(wù)定位上均發(fā)生了巨大的變化，從直接或間接參與到法律行為中（如QVODPlayer可以自動將訪問量大的淫穢視頻標(biāo)紅并推薦給網(wǎng)絡(luò)用戶觀看下載），逐漸演變成為消費(fèi)者與服務(wù)者之外的“中立”第三方主體，只在消費(fèi)者和服務(wù)者之間充當(dāng)媒介、發(fā)揮溝通橋梁的作用（如“滴滴”網(wǎng)約車平臺只為有用車需求的消費(fèi)者和乘車點(diǎn)附近的私家車主提供交易信息，而并不參與到合同的履行中去）。根據(jù)這種媒介作用運(yùn)行機(jī)理的不同，我國有學(xué)者將當(dāng)前的“網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商”又分為網(wǎng)絡(luò)交易平臺和網(wǎng)絡(luò)媒介平臺兩種類型?！?5 〕對于前者，與傳統(tǒng)交易平臺（如展覽會、展銷會）最大的區(qū)別在于，“網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的交易活動基本上屬于‘背靠背的線上交易（如銷售商品），或者是線上和線下相結(jié)合的交易（如通過網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)）”?！?6 〕如果在產(chǎn)品或者服務(wù)過程中出現(xiàn)侵權(quán)行為，可依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條 〔27 〕的規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)不真正連帶責(zé)任;對于后者，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條 〔28 〕的規(guī)定，第三方平臺作為網(wǎng)絡(luò)媒介平臺提供者，與實(shí)施侵權(quán)者共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則也可以分為三個層次：“第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶一樣，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為，被侵權(quán)人對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行使通知的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施，未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分，與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?〔29 〕相比較而言，“滴滴”網(wǎng)約車平臺更類似于網(wǎng)絡(luò)媒介平臺，因?yàn)樵撈脚_會在每一個“訂單”完成后收取一定比例的乘車費(fèi)作為服務(wù)費(fèi)，而網(wǎng)絡(luò)交易平臺一般不會向交易的雙方收取費(fèi)用（如“淘寶”購物平臺）。在這種經(jīng)營模式下，“車輛由平臺商之外的車主提供，網(wǎng)絡(luò)約租車平臺僅充當(dāng)交易媒介，用于撮合車主與乘客之間的租車交易”，〔30 〕平臺更多的只是在消費(fèi)者（乘客）和服務(wù)者（私家車主）之間扮演著居間協(xié)調(diào)的作用。根據(jù)我國《合同法》第23章關(guān)于居間合同的規(guī)定以及上述《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定，如果乘客在乘坐由“滴滴”網(wǎng)約車平臺“撮合”而成的快車、出租車、順風(fēng)車時，發(fā)生權(quán)利受到侵害的情況，平臺要及時采取必要措施，〔31 〕對于未及時采取必要措施從而導(dǎo)致?lián)p害擴(kuò)大的部分，“滴滴”平臺要與私家車主承擔(dān)連帶責(zé)任。如果“滴滴”網(wǎng)約車平臺知道或者應(yīng)當(dāng)知道私家車主可能實(shí)施侵害乘客權(quán)利的行為而未及時采取必要的措施，要與私家車主承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。這一原則在案例二中得到了非常充分的體現(xiàn)：在案例二發(fā)生的前一天，就有一名女性乘客向“滴滴”平臺投訴，司機(jī)鐘某企圖對其實(shí)施性侵，在自己逃離下車后，鐘某仍尾隨100多米，直到看到有多輛車經(jīng)過并且自己聲稱將要報警后鐘某才離開。如果“滴滴”平臺的工作人員能夠?qū)@一條投訴信息重視起來，并對鐘某作出適當(dāng)?shù)奶幜P（如處罰其一定時間內(nèi)或者永久禁止“接單”），悲劇也就不會發(fā)生。所以，就案例一和案例二而言，即使可以根據(jù)“技術(shù)中立”原則和現(xiàn)代刑法的“罪責(zé)自負(fù)”原則免除“滴滴”平臺的刑事責(zé)任，其也應(yīng)該和犯罪司機(jī)一起，承擔(dān)民事賠償上的連帶責(zé)任。

一言以蔽之，當(dāng)前第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的運(yùn)行機(jī)制已經(jīng)發(fā)生了較大變化，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的“框架提供者”，其更多的只是在消費(fèi)者和服務(wù)提供者之間起到了“撮合”和促成交易的作用，網(wǎng)絡(luò)平臺自身并不直接或間接地參與到合同的履行過程之中。在這樣的背景下，難以在“快播案”中適用的“技術(shù)中立”原則有了用武之地，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的刑事責(zé)任因而得以免除。但根據(jù)《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺在促成交易后，如果未履行或不完全履行相應(yīng)的監(jiān)督、監(jiān)管職責(zé)，未及時采取必要措施，要與侵害人一起承擔(dān)連帶的民事賠償責(zé)任（居間責(zé)任）。

四、第三方網(wǎng)絡(luò)平臺類型演變背景下的犯罪預(yù)防

根據(jù)《南方周末》記者的統(tǒng)計，在過去的幾年里，媒體報道及有關(guān)部門處理過的“滴滴”司機(jī)性侵、性騷擾事件，至少有50起，幾乎每個月都有，但直到2018年兩起“滴滴”司機(jī)奸殺女性乘客的惡性暴力犯罪發(fā)生后，利用“滴滴”平臺實(shí)施強(qiáng)奸、故意傷害、故意殺人犯罪的現(xiàn)象才逐漸引起公眾的關(guān)注?！暗蔚巍本W(wǎng)約車平臺雖可豁免刑事責(zé)任，但接連發(fā)生的“滴滴”司機(jī)性侵、殺害女性乘客以及其他類型的犯罪，需要引起刑事司法工作者和理論研究者的足夠重視。

悲劇發(fā)生之后，“滴滴”公司也積極進(jìn)行著平臺的自我調(diào)整，在第一時間關(guān)停了全國范圍內(nèi)的順風(fēng)車業(yè)務(wù)模式并進(jìn)行全面整改，在關(guān)停了400多天后，目前順風(fēng)車業(yè)務(wù)僅在太原、哈爾濱和常州三個試點(diǎn)城市重新上線。從重新公布的運(yùn)營方案來看，“滴滴”公司整體的整改思路是提高順風(fēng)車車主的準(zhǔn)入門檻、調(diào)整順風(fēng)車營運(yùn)時間（在20：00到次日5：00的時間段內(nèi)，對所有順風(fēng)車用戶不提供服務(wù)）、對消費(fèi)者進(jìn)行使用前的簡單培訓(xùn)、在軟件中加入一鍵報警功能、加強(qiáng)對消費(fèi)者（尤其是女性消費(fèi)者）的個人信息保護(hù)等。這一努力當(dāng)然值得鼓勵和肯定，但是在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景下，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺逐漸演變成為消費(fèi)者和服務(wù)者之外的中立媒介平臺，考慮到信息樣本數(shù)量之巨、網(wǎng)絡(luò)平臺確實(shí)難以做到全方位監(jiān)督和管理等客觀原因，單純依靠平臺內(nèi)部的自我完善，恐怕難以有效遏制潛在犯罪活動。因此，在完善平臺內(nèi)部運(yùn)行模式的基礎(chǔ)上，將犯罪預(yù)防的重心從網(wǎng)絡(luò)平臺本身轉(zhuǎn)移到使用該網(wǎng)絡(luò)平臺的用戶身上（主要是服務(wù)提供者），構(gòu)建起一整套行之有效的外部監(jiān)督體系，“內(nèi)力”和“外力”相結(jié)合，從而有效預(yù)防和控制此種利用第三方網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施的犯罪行為，就成為時代提出的新課題。也許會有觀點(diǎn)質(zhì)疑本文強(qiáng)調(diào)對利用“滴滴”網(wǎng)約車等第三方平臺實(shí)施犯罪的預(yù)防和控制是對生命的漠視，是為第三方網(wǎng)絡(luò)平臺推卸責(zé)任作辯護(hù)。但筆者認(rèn)為，在悲劇發(fā)生之后，即便是免除再多“滴滴”公司的相關(guān)責(zé)任人員，對“滴滴”公司處以數(shù)額再大的罰款，對于減少甚至避免今后類似犯罪的發(fā)生而言都是杯水車薪。所以，“對滴滴順風(fēng)車殺人事件的犯罪學(xué)分析，不是對樂清被害女孩生命的漠視，更不是為滴滴出行推卸責(zé)任，而是為了不讓此類悲劇再度發(fā)生提供可行的理論建議”?！?2 〕

（一）關(guān)于犯罪有效預(yù)防的政策分析

按照多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的觀點(diǎn)，刑事政策的意義在于兩個方面：其一，防控犯罪。防控犯罪首先是一項(xiàng)國家活動，是一種國家的職責(zé)和義務(wù)，從某種意義上說也是一種國家權(quán)力;其二是維護(hù)社會的有序運(yùn)轉(zhuǎn)。這一意義與防控犯罪的意義實(shí)際上是互為因果的，防控犯罪是維護(hù)社會有序運(yùn)轉(zhuǎn)的前提和手段，而良好的社會秩序、正氣的社會氛圍又為防控犯罪提供了適合的社會環(huán)境?！?3 〕國家制定刑事政策是為了防控犯罪，防控犯罪的根本目的在于維護(hù)社會的穩(wěn)定運(yùn)轉(zhuǎn)、形成良好的社會風(fēng)氣，而充滿正義氛圍的社會風(fēng)氣反過來又為犯罪的預(yù)防提供了有利的環(huán)境土壤，刑事政策、犯罪預(yù)防、社會環(huán)境三者的互動關(guān)系在此體現(xiàn)得淋漓盡致。由此看來，德國刑法學(xué)者李斯特關(guān)于“最好的社會政策就是最好的刑事政策”的論斷至今仍具有強(qiáng)大的生命力和指導(dǎo)意義。因此，筆者將采取一種較為宏觀的視野，試圖從近來國家治理的社會政策中汲取營養(yǎng)，為今后類似于案例一與案例二的犯罪情形的有效預(yù)防提供思路。

黨的十九大報告指出，要“打造共建共治共享的社會治理格局。加強(qiáng)社會治理制度建設(shè)，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會治理體制，提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業(yè)化水平”習(xí)近平總書記還強(qiáng)調(diào)：“治理和管理一字之差，體現(xiàn)的是系統(tǒng)治理、依法治理、源頭治理、綜合施策。”這些科學(xué)論斷為我們指明了今后進(jìn)行社會治理的整體思路——即社會治理不同于社會管理，要體現(xiàn)一種綜合性、整體性和大局觀。同時，社會治理也具有高度的專業(yè)性，要體現(xiàn)社會治理社會化、法治化、智能化——概括起來講，就是“社會治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，就是使社會治理體系制度化、科學(xué)化、規(guī)范化、程序化、精細(xì)化，使社會治理者善于運(yùn)用法治思維、法治方法、法律制度治理社會，把中國特色社會主義各方面的制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為治理社會的效能”?！?4 〕此外，“習(xí)近平總書記系列重要講話始終貫穿以民為本、以人為本的宗旨意識，把民生工作和社會治理工作作為社會建設(shè)的兩大根本任務(wù)大力推進(jìn)，讓改革發(fā)展成果更多更公平地惠及全體人民”，〔35 〕作為國家開展任何活動的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，社會治理工作也要體現(xiàn)出人民性，讓人民群眾積極參與到社會治理的工作中來。

作為社會治理的有機(jī)組成部分，犯罪的預(yù)防和治理也需要科學(xué)、正確的政策指導(dǎo)加以支撐：社會治理的綜合性、整體性決定了犯罪預(yù)防的綜合性、整體性。不能拘泥于某一特定學(xué)說，宜取眾學(xué)說之所長，采用一種廣義上的犯罪預(yù)防理念，這也基本順應(yīng)了我國目前“對違法犯罪問題實(shí)行社會管理綜合治理”刑事政策的基本要求;社會治理的專業(yè)性決定了犯罪預(yù)防的專業(yè)性?！胺缸镱A(yù)防涉及許多不同的人們、機(jī)構(gòu)以及諸多不同的目標(biāo)和對象。在實(shí)施犯罪預(yù)防的任一階段，都需要就誰來實(shí)施、實(shí)施什么，以及為什么實(shí)施等問題作出明確而具體的決策?！?〔36 〕現(xiàn)代犯罪的預(yù)防，融合了法學(xué)、犯罪學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、制圖學(xué)等多個領(lǐng)域，作為一門日益顯示出獨(dú)立品性的專業(yè)學(xué)科，將在減少犯罪數(shù)量、維護(hù)社會秩序等方面大展身手;社會治理的法治化決定了犯罪預(yù)防的法治化。在全面實(shí)行依法治國戰(zhàn)略布局的時代背景下，任何工作的開展都要依法進(jìn)行，將憲法和法律作為行動開展的終極標(biāo)準(zhǔn);社會治理的社會化決定了犯罪預(yù)防的社會化。隨著社會主體日益多元化，市場機(jī)制及社會機(jī)制的作用日益重要，犯罪預(yù)防已不再是政府、司法機(jī)關(guān)等公共部門獨(dú)立承擔(dān)的任務(wù)，而是中國億萬人民的事業(yè)，犯罪預(yù)防社會化和公共服務(wù)市場化已成為一種發(fā)展趨勢;社會治理的智能化決定了犯罪預(yù)防的智能化。習(xí)近平總書記曾指出：“當(dāng)今世界，信息技術(shù)革命日新月異，對國際政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會、軍事等領(lǐng)域產(chǎn)生了深刻的影響?！?〔37 〕犯罪預(yù)防智能化，就是要在網(wǎng)絡(luò)化和網(wǎng)絡(luò)平臺基礎(chǔ)上，運(yùn)用大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)對犯罪發(fā)生的有效預(yù)測和精準(zhǔn)打擊;社會治理的人民性決定了犯罪預(yù)防的人民性。國家發(fā)展的最終成果由人民享有，犯罪預(yù)防欲實(shí)現(xiàn)的和諧社會成果最終也由人民享有，在這一過程中，必須構(gòu)建起能夠保障社會公眾廣泛參與的機(jī)制。而且，在微博、微信等自媒體高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，公眾在犯罪揭發(fā)和預(yù)防中的作用也日益明顯。

概言之，作為社會治理的一部分，犯罪預(yù)防需要依托習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想中的社會治理思路，以犯罪的綜合治理為基本立場，采用先進(jìn)的信息技術(shù)，依靠人民群眾的力量，實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防社會化、法治化、智能化和專業(yè)化。

（二）對有效預(yù)防利用第三方網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施犯罪行為的建議

利用第三方網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施犯罪作為一種新的犯罪方式，是與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展同步產(chǎn)生的副產(chǎn)品，對于此類犯罪的有效預(yù)防和治理，需要從多角度共同入手。另外，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專題報告之網(wǎng)絡(luò)約車與傳統(tǒng)出租車服務(wù)過程中犯罪情況》中的統(tǒng)計，從網(wǎng)絡(luò)約車司機(jī)提供服務(wù)過程中的犯罪整體情況來看，故意傷害罪、交通肇事罪、強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪居于所有犯罪類型的前三位，分別占到案件總數(shù)的39.89%、16.67%、16.67%?！?8 〕應(yīng)該說，交通肇事罪在案件總數(shù)中占據(jù)較大比例與網(wǎng)絡(luò)約車行業(yè)的特殊性有較密切的關(guān)聯(lián)，甚至可以認(rèn)為是現(xiàn)代交通運(yùn)輸行業(yè)高速發(fā)展過程中不可避免的副產(chǎn)品。因此，筆者將以利用“滴滴”等第三方網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施的故意傷害罪、強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪等暴力犯罪的預(yù)防作為主要討論對象。

1.犯罪預(yù)防社會化

犯罪的產(chǎn)生有其社會原因，犯罪的預(yù)防因此也需要社會提供一定的條件。在社會發(fā)展過程中，社會發(fā)展、進(jìn)步與防御犯罪存在著一定程度上的關(guān)聯(lián)，因而有必要將完善社會轉(zhuǎn)化為犯罪預(yù)防的手段和途徑，將犯罪的社會預(yù)防理解為通過減少社會弊端，避免社會問題，來減少可能引起犯罪發(fā)生的社會刺激因素。在此特別需要說明的是社會心理的調(diào)節(jié)作用，是指社會預(yù)防可以對個體或群體進(jìn)行一定程度的慰藉，化解其不良情緒，緩和社會供給和個人需求之間的矛盾，從而對社會成員的個性形成和發(fā)展產(chǎn)生積極影響?！?9 〕從犯罪動機(jī)的角度來講，強(qiáng)奸等犯罪情緒因素的一個重要體現(xiàn)就是犯罪人強(qiáng)烈的自卑感。這種自卑感或來自犯罪行為人的生理缺陷，或來自其心理上的低自信心。在恢復(fù)自尊心的驅(qū)使下，極有可能以非常規(guī)的粗暴方式、侵略方式或者報復(fù)方式重新尋找自信與自我價值感?！?0 〕綜合來看，改善我國目前社會中不同階層之間的交流和融合方式可能是預(yù)防和減少類似犯罪行之有效的路徑選擇之一。

在我國逐漸進(jìn)入“網(wǎng)絡(luò)社會”之后，網(wǎng)絡(luò)社會的虛擬性對道德規(guī)范的負(fù)面影響就逐漸凸顯出來?！熬W(wǎng)絡(luò)社會本身具備非封閉性、非獨(dú)占性和非集中性等特征，從而將不同的道德觀念、道德規(guī)范匯聚在一起，將不同民族、不同語言、不同文化的人聚焦在一起，這一方面促進(jìn)了道德觀念的融合，推進(jìn)了道德規(guī)范的發(fā)展，但另一方面也容易造成各種不同道德觀念、道德規(guī)范的碰撞、沖突，在一定范圍內(nèi)激化了道德規(guī)范的矛盾，阻礙了道德規(guī)范的健康發(fā)展?！?〔41 〕網(wǎng)絡(luò)社會的開放性決定了任何人都可以在其中駐足瀏覽，這有利于社會各個階層之間的交流，但一定程度上也沖擊著社會底層人員的道德觀念。根據(jù)國家統(tǒng)計局網(wǎng)站發(fā)布的《2017年農(nóng)民工檢測調(diào)查報告》的數(shù)據(jù)顯示，2017年我國農(nóng)民工總量已達(dá)到28652萬人，同比增加481萬人，增長1.7%，增速比2016年提高了0.2個百分點(diǎn)，這其中新生代的農(nóng)民工數(shù)量超過半數(shù)，為50.5%。但與之相反的是，農(nóng)民工月平均收入的增速在下降，生活成本如租房、吃飯的費(fèi)用在上升。由此帶來的矛盾之處在于，新生代農(nóng)民工向往城市生活，卻難以在所處的城市立足?！斑@些孩子多數(shù)沒有經(jīng)過專業(yè)的培訓(xùn)，心智不成熟，需求得不到滿足，看到的卻是游戲、爆款和不良商家偏黃色的廣告”的論述可以說是很好地展示了我國當(dāng)前個人需求增長和社會供給不足之間的矛盾。這種矛盾極易導(dǎo)致他們形成極端、偏執(zhí)的個性，也容易使他們陷入各種誘惑之中（如案例二的犯罪人鐘某一年內(nèi)曾多次通過多個網(wǎng)絡(luò)借貸平臺申請借款，深陷網(wǎng)絡(luò)借貸的泥淖）。因此，改變我國目前城鄉(xiāng)差異大的現(xiàn)實(shí)，放松戶口、實(shí)現(xiàn)真正的城鎮(zhèn)化，進(jìn)一步提高義務(wù)教育的水平和年限，降低城市生活費(fèi)用、讓更多進(jìn)城務(wù)工人員的子女能夠跟隨父母一起生活、接受更為優(yōu)質(zhì)的教育，是減少潛在犯罪人的可能路徑。

此外，“就一般的性犯罪而言，大量的是由個人的先天傾向引起的。但是，另一些數(shù)量更大的一般的性犯罪，可以歸入偶然犯罪之中”。〔42 〕可見，即使在極力主張“天生犯罪人理論”的龍勃羅梭看來，外界的刺激也是引起性犯罪不可忽視的重要因素。據(jù)相關(guān)媒體的記者統(tǒng)計，在過去的四年里，媒體公開報道及有關(guān)部門（如法院）處理過的“滴滴”司機(jī)性侵、性騷擾案件共50起。在這50起案件中，發(fā)生在0∶00—6∶00的共計16起，發(fā)生在6∶00—12∶00的共計8起，發(fā)生在12∶00—18∶00的共計12起，發(fā)生在18∶00—24∶00的共計12起，其中發(fā)生在22∶00—6∶00的共計21起，將近占到了案件總數(shù)的百分之五十?！?3 〕與此同時，“滴滴”公司為了提高市場占有份額，順風(fēng)車模塊曾以性暗示進(jìn)行宣傳，一定程度上刺激了潛在犯罪人的敏感神經(jīng)，“最終，滴滴順風(fēng)車由此獲得極快速的增長，但在其平臺上發(fā)生的多次惡性案件，都跟他們宣傳的‘性有關(guān)”，〔44 〕隱蔽的作案空間和“滴滴”公司的不當(dāng)宣傳成為與順風(fēng)車相關(guān)的性犯罪高發(fā)的重要誘因。按照西方犯罪學(xué)理論的一般觀點(diǎn)，“對于強(qiáng)奸犯罪的發(fā)生而言，有幾種條件是必需的。首先，必須存在著對犯罪讓人有吸引力的、犯罪人可以接觸到的、不愿意進(jìn)行性行為和不能抗拒犯罪人的性行為的被害人。其次，必須存在著缺乏約束力的犯罪人”?！?5 〕從減少潛在被害人的角度出發(fā)，年輕女性盡量不要在夜晚（22點(diǎn)以后）獨(dú)自打車，尤其是在酒吧、KTV等場所附近打車（盡管這會在一定程度上限制女性的活動自由），就成為預(yù)防此類犯罪的有效路徑。女性乘客上車后，車內(nèi)狹小的空間和車輛行使的路線都由司機(jī)支配，為性犯罪的實(shí)施提供了客觀條件——從抑制犯罪沖動的角度來看，削弱司機(jī)對車輛的絕對控制以及隔斷司機(jī)在乘客上車前對乘客個人信息的了解就成為一種選擇。通過下線個性化頭像、性別、乘客描述等涉及用戶隱私相關(guān)的信息，在車內(nèi)強(qiáng)制安裝報警器，報警器啟動后，會將車輛所處位置和此后的行車路線及時發(fā)送給司法機(jī)關(guān)，〔46 〕公安部門可以快速獲取相關(guān)信息、及時出警。如此即使無法完全避免極端命案的出現(xiàn)，也會給很多意圖犯罪的人以威懾，使其不敢輕易實(shí)施犯罪。

2.犯罪預(yù)防法治化

犯罪治理的法治化要求將犯罪治理的各個環(huán)節(jié)都納入法律調(diào)整的范圍和軌道，依法行事、重視程序，在預(yù)防犯罪的同時也注重保護(hù)犯罪人的基本人權(quán)。除此之外，發(fā)端于古典犯罪學(xué)的犯罪預(yù)防思想也值得關(guān)注。具體而言，古典犯罪論用人的理性替代了宗教神學(xué)的桎梏，認(rèn)為人具有理性，犯罪是人經(jīng)過理性選擇后的產(chǎn)物。因此，立法者應(yīng)該事先將法律公布出來，為公眾所知曉，這也成為罪刑法定原則的題中之義。例如古典犯罪論的集大成者貝卡里亞曾言，“你們想預(yù)防犯罪嗎？那你們就應(yīng)該把法律制定得明確和通俗;就應(yīng)該讓國家集中全力去保衛(wèi)這些法律。” 〔47 〕就目前而言，應(yīng)該說不只是法律，具有典型意義和指導(dǎo)價值的真實(shí)案例也應(yīng)該及時公布出來讓公眾知曉，從而發(fā)揮刑法條文的行為規(guī)范作用。據(jù)媒體報道，早在2017年5月14日，重慶永川就發(fā)生了順風(fēng)車司機(jī)周某用風(fēng)箏線和紅布將30歲的甘女士勒死的惡性事件，最終周某被判處死緩，但該案在網(wǎng)上幾乎搜索不到任何報道。試想，如果該案件能夠在發(fā)生之初就經(jīng)媒體報道而為公眾所熟知，一方面能夠提早使大家認(rèn)識到“滴滴”網(wǎng)約車潛藏的犯罪危機(jī)并在自己將來乘坐“滴滴”快車時提高警惕，另一方面也給“滴滴”網(wǎng)約車平臺施加輿論壓力，迫使其不斷改進(jìn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，加強(qiáng)平臺監(jiān)督。可以斷言，無論上述兩者中哪個方面受到重視，類似案例一與案例二的悲劇上演的概率將大大降低。

“刑法的目的就是維護(hù)社會基本行為準(zhǔn)則的存在并最終保護(hù)法益，相應(yīng)地，刑罰的目的……是要凸顯規(guī)范的意義，引導(dǎo)公眾按照行為規(guī)范行事。” 〔48 〕法律規(guī)范不同于自然規(guī)律，它不能依靠自然的力量自動獲得執(zhí)行力，只能依靠國家的力量強(qiáng)制推行。而由國家主導(dǎo)執(zhí)行規(guī)范難免會產(chǎn)生漏洞，“規(guī)范違反行為直接動搖了規(guī)范的權(quán)威，如果此時沒有刑法的回應(yīng)，則這種權(quán)威的臨時動搖就會成為長久性的動搖，導(dǎo)致民眾失去對規(guī)范的信賴。而一旦失去對規(guī)范的信賴，建立在規(guī)范之上的社會生活就無法繼續(xù)進(jìn)行，具體的利益也就失去了規(guī)范的保護(hù)”?！?9 〕法律與典型案例的及時公布，既是為了讓公眾知曉，使他們盡可能按照法律規(guī)范行事，同時也是為了維護(hù)既定社會規(guī)范（法律規(guī)范）的效力，對潛在犯罪人形成心理威懾。

3.犯罪預(yù)防智能化和專業(yè)化

（1）信息化時代中，大數(shù)據(jù)、移動互聯(lián)網(wǎng)、云計算等先進(jìn)技術(shù)在犯罪預(yù)防領(lǐng)域的應(yīng)用將成為拉動學(xué)科發(fā)展的強(qiáng)大引擎?？紤]到利用第三方網(wǎng)路平臺實(shí)施的強(qiáng)奸、故意傷害等惡性暴力犯罪大多發(fā)生在城市郊區(qū)、城鄉(xiāng)結(jié)合部等缺少監(jiān)管的“城市盲區(qū)”，今后此類犯罪的預(yù)防也應(yīng)該對癥下藥，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，在分析城市犯罪的邊際空間盲區(qū)的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合治理。

目前，雖然城市犯罪率普遍較高，但犯罪的數(shù)量和犯罪的種類在城市中并不是均勻分布的，而是呈現(xiàn)出一定的空間差異性?！?0 〕而且，從我國城市犯罪的普遍特征來看，處于不同城市空間邊緣地帶的城市邊際空間盲區(qū)，由于充斥著各種易得的犯罪目標(biāo)、便利的犯罪場景、弱化的犯罪威懾，往往成為犯罪的空間載體，淪為城市犯罪的“重災(zāi)區(qū)”?！?1 〕這也基本可以解釋為什么案例一與案例二中的犯罪司機(jī)都會選擇將車開至很少有人經(jīng)過的山路或者荒地之上。城市空間中邊際盲區(qū)的存在，為潛在的犯罪人提供了犯罪機(jī)會，“而犯罪機(jī)會的形成和擴(kuò)大從一個側(cè)面反映了城市邊際空間管理的弱質(zhì)和低效，致使形形色色的客觀環(huán)境因素以非穩(wěn)定的‘紊態(tài)形式長期存在，成為孕育犯罪機(jī)會的‘盲點(diǎn)和‘溫床”?！?2 〕因此，接下來城市犯罪預(yù)防的重點(diǎn)和核心在于兩個方面，一是逐漸減少甚至消滅既存的城市邊際空間盲區(qū)，二是繪制科學(xué)的犯罪地圖。這就需要大數(shù)據(jù)、信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和繪圖學(xué)的支持，通過分析多年以來官方公布的犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)，找出犯罪高發(fā)的區(qū)域，安裝視頻監(jiān)控，在容易發(fā)生犯罪的“紅點(diǎn)”區(qū)域加強(qiáng)警力布控，盡可能消滅實(shí)施犯罪的“理想環(huán)境”。“出于預(yù)防犯罪、維護(hù)城市公共安全的現(xiàn)實(shí)需要，我們必須嘗試回答城市街面犯罪的空間分布是否有規(guī)律可循、城市中的犯罪高發(fā)區(qū)塊和地點(diǎn)應(yīng)如何探測、什么樣的空間環(huán)境對高危人群實(shí)施犯罪最具吸引力、為什么在相鄰的兩個社區(qū)或路段中犯罪率有著迥異的差異等問題?！?〔53 〕繪制犯罪地圖的直接目的在于阻斷罪犯形成和強(qiáng)化犯意的機(jī)會，從而有效地預(yù)防犯罪和控制犯罪。正如美國學(xué)者奧斯卡·紐曼所言：“既然我們不能抑制人們的犯罪動機(jī)，我們何不從犯罪的目標(biāo)與條件上去限制犯罪。因?yàn)?，眾所周知，沒有作案的目標(biāo)和條件，犯罪是不可能產(chǎn)生的?！?〔54 〕雖然上文指出性犯罪一般是出于犯罪人的自卑心理，但是犯罪心理作為一種主觀的心理狀態(tài)，雖有普遍規(guī)律可循，更多的卻是犯罪人內(nèi)心活動，而且一千個性犯罪中可能存在一千種犯罪動機(jī)。因此，建立外部監(jiān)管機(jī)制，減少甚至消滅為犯罪實(shí)施提供機(jī)會的環(huán)境因素可能才是更為可控和科學(xué)的犯罪預(yù)防方法。

（2）“破窗理論”的適用?！捌拼袄碚摗痹醋悦绹缸飳W(xué)者J.Q.威爾森和G.L.科林所提出的理論，其源命題在于，被破壞而未修理的窗戶本身就顯示出了沒有對該建筑物進(jìn)行管理的人，那么不久之后，其他的窗戶也就會被打破。于是，處于無法狀態(tài)的氛圍馬上就會從該建筑物出發(fā)向四周傳遞，即開始發(fā)出這里可以為所欲為的信號?！?5 〕從源命題出發(fā)，對于一些輕微的社會越軌行為也要及時曝光、依法處理，否則就會有越來越多的人實(shí)施類似的輕微犯罪行為，而且這種輕越軌行為在性質(zhì)上也會愈演愈烈。如上文所述，2017年在重慶市就發(fā)生過“滴滴司機(jī)”殺害女性乘客的案例，只是該案件沒有引起社會公眾的廣泛關(guān)注，這就給社會中潛在的犯罪人傳遞了僥幸信號，助長了其實(shí)施類似犯罪的囂張氣焰。因此，防微杜漸，從小處著眼，成為預(yù)防類似于案例一與案例二悲劇再次發(fā)生的關(guān)鍵。此外，從“破窗理論”出發(fā)的延伸性思考是，一扇窗被打破后，由于缺乏房屋主人的監(jiān)督而會有其他窗戶也被接二連三打破，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)也折射出社會公共監(jiān)督的缺失。在案例二發(fā)生前一天乘坐鐘某車輛的女性乘客能夠“逃離魔掌”，一是自我保護(hù)意識較強(qiáng)，二就是當(dāng)時有其他車輛經(jīng)過，鐘某才不敢繼續(xù)行動。社會其他成員的監(jiān)督會對潛在犯罪人形成巨大的心理壓力，迫使其放棄實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心沖動。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心在京發(fā)布第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2017年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.72億，繼續(xù)保持著網(wǎng)民數(shù)量第一大國的記錄，這意味著“人人都是通訊社、個個都是麥克風(fēng)的時代已經(jīng)悄然到來。新聞網(wǎng)絡(luò)、評論跟帖、論壇、博客、郵件、微博、微信……網(wǎng)絡(luò)新媒體迅速發(fā)展，輿論信息隨時隨地互動傳播，規(guī)模龐大的中國網(wǎng)民早已不滿足于從網(wǎng)上獲取資訊，他們已經(jīng)成為信息的創(chuàng)造者和傳播者”?！?6 〕在信息化高度繁榮的現(xiàn)代社會，每一個人、每一臺電腦、每一部手機(jī)都是一個犯罪預(yù)防的報警器，每一個人在自己目睹犯罪行為發(fā)生后，都可以打電話報警或者將信息及時上傳至互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，引起司法機(jī)關(guān)的關(guān)注。這既是我國公眾整體法治素養(yǎng)提高的征表，也是犯罪預(yù)防（社會治理）人民性的集中體現(xiàn)。

Abstract： In the “Internet +” society， the third party network platform is playing an increasingly important role in the public's daily life. However， due to the advance of scientific and technological innovation and the insufficient follow-up of regulatory mechanism， the third party network platform has the potential to provide convenience for criminal activities. Given the significant changes of the operation mechanism of the third party network platform itself， it has gradually transformed from direct or indirect crime participants into a media that? plays an intermediary role between consumers and service providers， which can be? exempted from criminal responsibility pursuant to "the principle of technology neutrality".But on the other hand， the platform should be jointly and severally liable with the infringer for the civil liability due to its incomplete regulatory obligation. In addition， as for the potential crime caused by the third party network platform， it is necessary to prevent it by means of comprehensive governance with the help of scientific criminology theory.

Key words： the third party network platform; type evolution; legal responsibility differentiation; the crime prevention