張欽潤，傅曉媚

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

大數(shù)據(jù)已經(jīng)上升為國家戰(zhàn)略，通過數(shù)據(jù)分析可以促進政務(wù)公開，提高政務(wù)治理效率。同時，越來越多的網(wǎng)絡(luò)運營商也愿意增加大數(shù)據(jù)與云計算的投入成本，運用大數(shù)據(jù)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提升顧客忠誠度、完善供應(yīng)鏈策略、收集消費者偏好以改進產(chǎn)品設(shè)計，通過數(shù)據(jù)的收集、挖掘、利用來實現(xiàn)科學決策或者精準營銷，達到減少推廣成本增加利潤的目的，提高所在行業(yè)的競爭實力與市場地位。未來的信息時代，數(shù)據(jù)將成為如同石油一般的重要競爭資源，不管是國家之間還是企業(yè)之間都會為了爭奪數(shù)據(jù)資源而付出更多成本。

數(shù)據(jù)越來越多地體現(xiàn)出其巨大的商業(yè)價值，數(shù)據(jù)交易市場便在此基礎(chǔ)之上誕生。貴陽大數(shù)據(jù)交易所是省政府批準成立的全國第一家大數(shù)據(jù)交易所，交易所依據(jù)數(shù)據(jù)的質(zhì)量與數(shù)量等因素，通過協(xié)商、拍賣等方式定價，將數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)給需求方，賺取一定比例的中間費用。數(shù)據(jù)交易所規(guī)定數(shù)據(jù)交易的主體不能是個人，外國則存在將數(shù)據(jù)出售給個人的交易平臺，同時也存在用戶自主決定將信息出售給對方，利用自己的信息獲利的交易平臺。例如，美國一個名為“Person Com”的網(wǎng)站為每一位用戶創(chuàng)建一個保險庫，在此平臺上用戶可以存儲自己的信息，包括消費記錄、旅行計劃等，這個網(wǎng)站同時為企業(yè)提供應(yīng)用程序接口，企業(yè)可以經(jīng)過用戶授權(quán)同意，給予用戶一定費用來購買這些個人信息。[1]數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)價值，可以交易流通促進企業(yè)競爭實力，但隨著大數(shù)據(jù)的快速發(fā)展，越來越多的法律問題也隨之而來。?中國大數(shù)據(jù)法治發(fā)展報告(2018)?表明，個人信息泄露、數(shù)據(jù)權(quán)利屬性不明晰等問題突出，也同時成為大數(shù)據(jù)法治課題主要研究方向。本文認為，應(yīng)當根據(jù)數(shù)據(jù)去識別技術(shù)區(qū)分個人信息與數(shù)據(jù)的界限，并分別進行法律保護。而數(shù)據(jù)應(yīng)當納入我國法律當中的什么范疇進行保護，是本文主要探討的問題。

一、數(shù)據(jù)之爭

目前，我國的數(shù)據(jù)交易市場快速發(fā)展，依據(jù)交易模式大概分為三種類型，第一種是以貴陽大數(shù)據(jù)交易所為代表的政府指導交易平臺，第二種是以數(shù)據(jù)堂為代表的將數(shù)據(jù)服務(wù)作為產(chǎn)品進行盈利的數(shù)據(jù)第三方平臺，第三種是以阿里云為代表的本身擁有數(shù)據(jù)資源并提供數(shù)據(jù)服務(wù)的數(shù)據(jù)運營平臺。數(shù)據(jù)交易過程中，出現(xiàn)了諸多數(shù)據(jù)之爭，將這些爭議歸類發(fā)現(xiàn)，目前法院的裁判結(jié)果大部分依據(jù)的是?反不正當競爭法?第二條，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益構(gòu)成不正當競爭，該條款目前在解決互聯(lián)網(wǎng)糾紛中成為了普遍適用的條款。

(一)淘寶訴美景大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當競爭案

我國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當競爭糾紛案，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院針對淘寶(中國)軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當競爭糾紛一案作出一審判決，認定美景公司構(gòu)成不正當競爭。淘寶運營的一家數(shù)據(jù)平臺“生意參謀”可以為淘寶賣家提供數(shù)據(jù)服務(wù)，實現(xiàn)精準營銷，通過對買家瀏覽痕跡等信息的收集與脫敏處理，形成預測型的衍生數(shù)據(jù)，幫助賣家進行搜索分析、上架優(yōu)化。而美景公司的咕咕平臺“咕咕生意參謀眾籌”網(wǎng)站，可以通過遠程賬號登錄的方式查看并獲取淘寶“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品內(nèi)容，獲得利益。法院認為這部分數(shù)據(jù)是淘寶經(jīng)過用戶授權(quán)同意收集且經(jīng)過加工處理而成的具有巨大商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，享有競爭性財產(chǎn)權(quán)益，美景公司將他人勞動成果據(jù)為己有而獲利違背商業(yè)道德，阻礙大數(shù)據(jù)發(fā)展。①該案值得思考的是，這部分數(shù)據(jù)是否可以成為民事權(quán)利客體? 數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性是什么? 網(wǎng)絡(luò)運營商對數(shù)據(jù)享有的具體權(quán)益又有哪些?

(二)新浪微博訴脈脈

大數(shù)據(jù)之爭引發(fā)不正當競爭的代表性案例還有新浪微博訴脈脈案。根據(jù)新浪微博與脈脈簽署的?開發(fā)者協(xié)議?，脈脈可以通過新浪微博API 接口，即開放應(yīng)用編程接口訪問相關(guān)數(shù)據(jù)資源，滿足數(shù)據(jù)的最大利用價值，而脈脈違反協(xié)議約定，不正當獲取了“非脈脈”用戶在新浪微博軟件的信息。二審法院認為脈脈所屬公司微夢公司未經(jīng)新浪微博與用戶同意，不當抓取用戶信息，侵犯了用戶的隱私權(quán)、損害新浪微博競爭優(yōu)勢，構(gòu)成不正當競爭。②

隨著數(shù)據(jù)交易市場的蓬勃發(fā)展，由數(shù)據(jù)引發(fā)的爭議也會越來越多，而法律對數(shù)據(jù)權(quán)益的模糊保護，司法實踐中對大數(shù)據(jù)的定位不明晰等問題，也會直接阻礙大數(shù)據(jù)的發(fā)展?！疤詫氃V美景公司不正當競爭”一案與“新浪微博訴脈脈不正當競爭”一案中爭議客體是有區(qū)別的，一個是數(shù)據(jù)交易過程中經(jīng)過去識別處理的數(shù)據(jù)，一個是數(shù)據(jù)交易中還未經(jīng)去識別處理的個人信息庫，而法院同樣依據(jù)?反不正當競爭法?第二條規(guī)定作出判決是不妥當?shù)?。淘寶的“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品主要是為了實現(xiàn)精準化營銷而提供給淘寶賣家進行個性化運營，這些數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)過了加工處理，不直接具有個人信息的屬性。而新浪微博API 接口的數(shù)據(jù)其實質(zhì)屬于個人信息的范疇，包括用戶的頭像、手機號碼、郵箱等信息集合在一起的個人信息數(shù)據(jù)庫。所涉及的數(shù)據(jù)兩者有本質(zhì)的區(qū)別，而司法實踐中未進行這種區(qū)分，導致對數(shù)據(jù)與信息的模糊處理與混淆定位，不管是個人信息還是數(shù)據(jù)產(chǎn)品，多用?反不正當競爭法??消費者權(quán)益保護法??民法總則?進行保護。本文認為應(yīng)當以去識別處理作為分界點，依據(jù)數(shù)據(jù)處理的流程分開進行法律保護。

二、數(shù)據(jù)處理流程

數(shù)據(jù)與信息是密切聯(lián)系的，數(shù)據(jù)是信息的載體，數(shù)據(jù)經(jīng)過加工成為信息，信息經(jīng)過轉(zhuǎn)化成為數(shù)據(jù)進行傳輸，而個人信息與數(shù)據(jù)并不相同，個人信息在性質(zhì)上仍屬于隱私的范疇，與商業(yè)數(shù)據(jù)有著本質(zhì)的區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)運營者收集數(shù)據(jù)后會進行一系列數(shù)據(jù)處理流程，轉(zhuǎn)化成數(shù)據(jù)產(chǎn)品發(fā)揮數(shù)據(jù)商業(yè)價值。去識別處理是數(shù)據(jù)處理流程中重要步驟之一，也是個人信息與數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化的分界點。

(一)個人信息的收集

數(shù)據(jù)收集就是通過數(shù)據(jù)爬蟲技術(shù)，廣泛采集途經(jīng)網(wǎng)絡(luò)節(jié)點的所有需要搜索的數(shù)據(jù)。?網(wǎng)絡(luò)安全法?第四十一條、?消費者權(quán)益保護法?第二十九條均有規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運營者必須告知用戶收集信息的目的與范圍，并且取得用戶同意。在朱燁與北京百度網(wǎng)訊科技公司隱私權(quán)糾紛案件中，爭議焦點為百度利用瀏覽歷史cookies 進行用戶畫像并進一步個性化推薦廣告的行為是否侵犯用戶隱私，二審法院認為cookies 不具有可識別的個人信息特征，百度在用戶使用前已經(jīng)明示告知個性化推薦的規(guī)則與退出機制，用戶繼續(xù)使用屬于默認同意，駁回了原告朱燁的訴訟請求。③目前，數(shù)據(jù)收集的合法規(guī)則即為“告知-同意”規(guī)則，經(jīng)過用戶授權(quán)才可以處理。?信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范?要求網(wǎng)絡(luò)運營者收集個人信息要遵循最小化的要求，最小化有三個方面:收集信息的類型要與服務(wù)有直接關(guān)聯(lián)；為實現(xiàn)服務(wù)功能而采集信息的頻率應(yīng)是需求內(nèi)的最低頻率；為實現(xiàn)服務(wù)功能而間接獲取的信息應(yīng)是需求內(nèi)的最少數(shù)量。個人信息收集后所形成的信息庫在未經(jīng)去識別處理前仍然歸屬于個人信息范疇。

(二)去識別處理

?網(wǎng)絡(luò)安全法?中明確了個人信息的定義，即以電子形式或其他形式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息。在第四十二條中規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運營者未經(jīng)用戶同意，不能將個人信息提供給他人，但是無法識別特定個人且不能復原的除外。個人信息具有識別特定個人的屬性，若不具有這種屬性，法律允許進行數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)。在歐盟?一般數(shù)據(jù)保護條例?中也有相關(guān)規(guī)定，即數(shù)據(jù)匿名化(Anonymization)，是指經(jīng)過處理后個人信息在不與外界信息結(jié)合的情況下，通過技術(shù)與組織手段無法指向可識別的個人。數(shù)據(jù)的去識別處理可以理解為一種在鼓勵大數(shù)據(jù)發(fā)展與保護個人信息之間的平衡方法，一方面可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)的使用價值，另一方面不會給用戶個人信息造成威脅。在確保個人信息不被濫用、泄露的情況下，法律法規(guī)及各種行業(yè)標準都規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運營者利用數(shù)據(jù)之前必須經(jīng)過數(shù)據(jù)去識別處理。數(shù)據(jù)去識別處理有多種方法，比如“k -匿名”“差分隱私”等方法，將數(shù)據(jù)中的可識別信息通過一定的算法進行隱藏、變形、加密，具體針對個人信息進行泛化、抑制、數(shù)據(jù)交換等手段，達到無法識別特定個人的目的。例如，當一條記錄包含編號、姓名、性別、年齡、疾病等信息時，通過檢索查詢編號就可以在數(shù)據(jù)庫中匹配出其他相對應(yīng)的信息，比如醫(yī)療信息、銀行帳號、密碼等敏感信息，這些個人信息一旦泄露，會對人身、財產(chǎn)利益造成威脅。如果將個人信息記錄進行泛化處理，例如將數(shù)據(jù)串隱藏后幾位，將年齡變化為數(shù)據(jù)區(qū)間，就會匹配出多條相等的記錄，如表1 -2，第一行信息與第四行信息是相同的記錄，從而達到降低自然人被識別風險的目的。

但是，隨著網(wǎng)絡(luò)運營者掌握信息數(shù)量的增加，用戶被識別的風險就會增加，數(shù)據(jù)去識別處理后的信息經(jīng)過其他外界信息的結(jié)合，很有可能被再識別。數(shù)據(jù)去識別處理雖然在當前技術(shù)水平下是一種有效地防止信息泄露的手段，但是可能存在再識別的危險。在某些情況下，依據(jù)處理人的背景知識、掌握信息的能力與一定的技術(shù)和時間條件，匿名化的信息能夠可逆化甚至再識別。所以依據(jù)去識別處理作為分界點時，要注意數(shù)據(jù)去識別處理標準是否已經(jīng)達到。

表1-1 原始個人信息記錄

(三)數(shù)據(jù)產(chǎn)品

經(jīng)過數(shù)據(jù)的去識別、清洗、挖掘、建模分析等處理階段，從海量加噪、模糊的數(shù)據(jù)中找到相關(guān)聯(lián)且有規(guī)律的數(shù)據(jù)，再進行分析、可視化操作，便可成為數(shù)據(jù)產(chǎn)品進行交易。數(shù)據(jù)交易的產(chǎn)品可以是經(jīng)過去識別處理后的數(shù)據(jù)庫，也可以是經(jīng)過挖掘分析后所形成的數(shù)據(jù)報告，例如阿里云、京東萬象所擁有的數(shù)據(jù)都是來自阿里巴巴、京東平臺自身所記錄的用戶個人信息、消費記錄等，這些數(shù)據(jù)交易平臺不僅可以提供大數(shù)據(jù)，也提供其他數(shù)據(jù)服務(wù)。

三、數(shù)據(jù)權(quán)利屬性

數(shù)據(jù)去識別處理之前，大數(shù)據(jù)包含個人信息，可以識別到特定個人，敏感信息的傳播也會提高數(shù)據(jù)泄漏后損害人身、財產(chǎn)利益的風險，所以這部分信息仍然歸屬于個人信息提供者所有，享有支配、排除他人侵害個人信息的權(quán)利。我國雖然在法律上沒有明確規(guī)定個人信息的具體權(quán)利，但在?網(wǎng)絡(luò)安全法?第六十四條、?消費者權(quán)益保護法?第五十條都規(guī)定了對網(wǎng)絡(luò)運營者違反法律、法規(guī)，侵害個人信息的行為應(yīng)承擔法律責任。我國?民法總則?第一百一十一條也規(guī)定了個人信息受法律保護。那么，去識別處理后的數(shù)據(jù)應(yīng)當納入什么法律范疇進行保護，學界對此存在爭議。

(一)知識產(chǎn)權(quán)——匯編作品、鄰接權(quán)

有觀點主張將數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權(quán)范疇，知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對智力勞動成果享有的獨占性權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)說中有兩種不同的觀點，分別認為數(shù)據(jù)屬于匯編作品或者數(shù)據(jù)可以利用著作鄰接權(quán)來保護。匯編作品是指把多個作品片段或者不屬于作品的數(shù)據(jù)編排成具有獨創(chuàng)性的作品。對于數(shù)據(jù)而言，數(shù)據(jù)加工者將海量的數(shù)據(jù)進行挖掘、分析后形成了具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫或者數(shù)據(jù)報告，為保護創(chuàng)造性勞動而賦予匯編者享有著作權(quán)。鄰接權(quán)即創(chuàng)造者在著作權(quán)人授權(quán)后對作品在加工傳播過程中的勞動享有的專有權(quán)利。對于重在搜集整理的大型數(shù)據(jù)庫，其內(nèi)在價值既非獨創(chuàng)性，也不在于所謂的“投資”，而在于傳播和充分利用數(shù)據(jù)信息。以鄰接權(quán)保護數(shù)據(jù)庫從理論到實踐都是契合的。[2]網(wǎng)絡(luò)運營者收集數(shù)據(jù)后，進行一系列數(shù)據(jù)操作所形成的成果，類似于著作鄰接權(quán)的加工傳播過程，同錄像制品的制作者對其制作的錄像制品享有的權(quán)利一樣，網(wǎng)絡(luò)運營者對其加工后的數(shù)據(jù)同樣享有鄰接權(quán)。有學者主張通過特殊立法，將大數(shù)據(jù)集合與傳統(tǒng)的作品和小規(guī)模數(shù)據(jù)庫區(qū)分開來，同時規(guī)定較窄的特殊權(quán)利內(nèi)容(限于公開傳播權(quán))，在操作層面，如果立法者發(fā)現(xiàn)單獨立法過于麻煩，將大數(shù)據(jù)集合保護規(guī)則放在著作權(quán)法的鄰接權(quán)框架下也是可以考慮的方案。[3]

本文認為將數(shù)據(jù)權(quán)利屬性納入知識產(chǎn)權(quán)范疇有些不妥。知識產(chǎn)權(quán)的客體是智力創(chuàng)造的結(jié)果本身，而數(shù)據(jù)價值在于工具性“利用”，其本身并無價值，價值體現(xiàn)在數(shù)據(jù)分析上。[4]匯編作品須滿足獨創(chuàng)性，即作品是由匯編者獨立完成的且具有最低程度的創(chuàng)造性，而數(shù)據(jù)分析師將數(shù)據(jù)處理的過程實際上都是利用計算機算法完成的。比如數(shù)據(jù)建模過程，都是通過調(diào)用各種函數(shù)進行分析，并不存在創(chuàng)造的過程，更像是一種機械的加工處理。如果說具有獨創(chuàng)性，也是數(shù)據(jù)處理背后的這些算法或者操作軟件具有獨創(chuàng)性，而并非編排后的數(shù)據(jù)。對于匯編作品，在選擇或者編排上需要有個性化的主觀判斷，若使用的是一些操作方法，則不能成為匯編作品受到保護，因為著作權(quán)法不保護思想僅保護表達。[5]所以簡單的數(shù)據(jù)處理過程所生成的數(shù)據(jù)并不滿足匯編作品的獨創(chuàng)性，當然不排除有些具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)報告納入?yún)R編作品的范疇，而這部分數(shù)據(jù)與在網(wǎng)絡(luò)空間中的大數(shù)據(jù)集合是有明顯區(qū)別的。鄰接權(quán)賦予傳播者權(quán)利，且以著作權(quán)的授權(quán)為前提，如果數(shù)據(jù)屬于著作鄰接權(quán)，即賦予數(shù)據(jù)加工傳播者權(quán)利，即以用戶的同意為前提，這是否證明去識別處理前的個人信息屬于著作權(quán)保護的客體? 這顯然不成立，更何況鄰接權(quán)的種類限定在以表演、錄音、廣播、版式設(shè)計的方式幫助作者傳播作品，數(shù)據(jù)產(chǎn)品加工的方式并不在這類范圍之內(nèi)。歐盟?數(shù)據(jù)庫指令?第三章第7 條規(guī)定，對不具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，若對此具有實質(zhì)性投入，比如前期投入了資金、人力等，則對數(shù)據(jù)庫也享有類似于著作權(quán)的權(quán)利。這種特殊權(quán)利的保護類似于英美法系判例中的“額頭流汗”原理，其實質(zhì)就是對付出了一定投入的網(wǎng)絡(luò)運營者賦予法定的權(quán)利，而否定未付出勞動成果而“搭便車”享有數(shù)據(jù)庫商業(yè)利益的網(wǎng)絡(luò)運營者享有權(quán)益。將這種特殊權(quán)利保護納入著作權(quán)框架之下，在理論與實踐中并不是特別契合。

(二)商業(yè)秘密

有觀點認為數(shù)據(jù)屬于商業(yè)秘密，?反不正當競爭法?規(guī)定商業(yè)秘密須不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值且采取保密措施，包括客戶名單、營銷策略等。網(wǎng)絡(luò)運營者收集的數(shù)據(jù)出于自身經(jīng)營、個人信息保護的需要，通過加密等技術(shù)手段預防數(shù)據(jù)被竊取。同時，網(wǎng)絡(luò)運營者通過記載用戶的瀏覽記錄、銷售訂單等，進行個性化推薦，可以為企業(yè)帶來商業(yè)價值，這部分數(shù)據(jù)具備商業(yè)秘密的特點，應(yīng)當屬于商業(yè)秘密。

本文認為，商業(yè)秘密的保密與個人信息的知情權(quán)存在沖突，一方面用戶享有了解網(wǎng)絡(luò)運營者收集信息的目的與如何利用的知情權(quán)利，另一方面，網(wǎng)絡(luò)運營者對數(shù)據(jù)的使用目的可能包含著商業(yè)秘密而不方便披露。[6]另外，商業(yè)秘密更側(cè)重于秘密與保護，而大數(shù)據(jù)更側(cè)重于流通與交易，確定為商業(yè)秘密的前提之一是企業(yè)要采取保密手段，否則法院不予支持商業(yè)秘密的侵權(quán)主張。在數(shù)據(jù)交易發(fā)展過程中，數(shù)據(jù)去識別處理后，不包含個人識別信息，網(wǎng)絡(luò)運營者為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)所帶來的收益，盡可能地與多個數(shù)據(jù)需求方交易，不存在秘密可言，采取商業(yè)保密手段確權(quán)反而會抑制數(shù)據(jù)交易的發(fā)展。

(三)物權(quán)

有觀點主張將數(shù)據(jù)納入物權(quán)范疇，歸屬于物權(quán)客體中的無體物。網(wǎng)絡(luò)運營者享有數(shù)據(jù)的所有權(quán)，所有權(quán)是物權(quán)當中最重要的權(quán)利，對數(shù)據(jù)的收集、挖掘、處理、分析、利用、交易都可以在所有權(quán)的占有、使用、收益、處分中找到對應(yīng)的權(quán)利。[7]將數(shù)據(jù)歸屬物權(quán)路徑保護，也有利于數(shù)據(jù)的無障礙流通。

本文認為，首先在物權(quán)的性質(zhì)方面，物權(quán)是對世權(quán)，不特定的第三人不能侵犯權(quán)利人行使權(quán)利。如果數(shù)據(jù)屬于網(wǎng)絡(luò)運營者，那么在數(shù)據(jù)存在修改、毀損情況下，用戶可以要求網(wǎng)絡(luò)運營者停止侵害，這就使得保護個人信息與保護物權(quán)自由處分之間存在沖突。其次，物權(quán)具有排他性，物上只能對應(yīng)一個所有權(quán)，即一物一權(quán)，共有關(guān)系中也是多個所有人享有一個所有權(quán)。但是，數(shù)據(jù)具有可復制性，可以將數(shù)據(jù)提供給多個網(wǎng)絡(luò)運營主體，而這些主體并非像夫妻共同財產(chǎn)、合伙人共同財產(chǎn)的共有關(guān)系那樣共同享有一個物，多個網(wǎng)絡(luò)運營者都享有對數(shù)據(jù)的所有權(quán)利，包括占有、使用、收益、處分，互不干涉。最后，在物權(quán)客體方面，民法上的物，原則上為有體物，能為人所支配且具有獨立性，而數(shù)據(jù)一般以0 或1 的二進制代碼形式表達，且需要依靠計算機載體存儲，邊界模糊。因此，將數(shù)據(jù)納入物權(quán)范疇也不是最佳選擇。

(四)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)

?民法總則?確立了數(shù)據(jù)這一權(quán)益，但具有抽象性，數(shù)據(jù)去識別處理后，可以將數(shù)據(jù)認定為一種新型的數(shù)據(jù)財產(chǎn)。一方面，大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)交易快速發(fā)展，帶來許多新問題，而數(shù)據(jù)本身特殊的屬性難以融入現(xiàn)有法律體系；另一方面，去識別數(shù)據(jù)有著易于復制、易于傳播、數(shù)量大的特性，擁有巨大的財產(chǎn)價值，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)可以更好地保護數(shù)據(jù)的發(fā)展。龍衛(wèi)球教授認為可以為網(wǎng)絡(luò)運營者配置數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)與數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)。數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)實質(zhì)為限制權(quán)，主要針對的的是數(shù)據(jù)資產(chǎn)化經(jīng)營的企業(yè)，考慮到數(shù)據(jù)安全，需要進行市場準入的限制。當然，此類權(quán)利主要還要看國家對于數(shù)據(jù)經(jīng)濟市場的管理立場；數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)從性質(zhì)上接近于物權(quán)，但以一定的價值添附創(chuàng)造為基礎(chǔ)。通過具有公信力的登記來進行區(qū)隔，以實現(xiàn)不同數(shù)據(jù)利益的精準劃分和歸屬。[8]程嘯教授認為對于數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)的自由限定在法律的授權(quán)或者政府的行政許可，沒有任何法律和理論上的依據(jù)。市場經(jīng)濟遵循經(jīng)營自由，數(shù)據(jù)的初始權(quán)屬并不屬于政府或者國家。[9]

基于學者的爭論，本文認為無論數(shù)據(jù)采取哪種權(quán)利進行確權(quán)與保護，都不否認數(shù)據(jù)具有巨大的商業(yè)價值，具有一定的財產(chǎn)屬性。隨著大數(shù)據(jù)的發(fā)展，基于司法實踐的研究，未來可以配置具體的權(quán)利以充實數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的明確既有利于數(shù)據(jù)的流通與發(fā)展，也有利于減少數(shù)據(jù)交易過程中的糾紛。但是完全切斷與個人信息的聯(lián)系，將會導致數(shù)據(jù)失去來源的奇怪情況，因此對此種財產(chǎn)權(quán)的處分應(yīng)該有所限制，即以不違反個人信息所有者的授權(quán)與數(shù)據(jù)不存在再識別的可能性為前提。

四、權(quán)利具體化

(一)權(quán)利配置

數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當包括數(shù)據(jù)的處分、使用、收益等權(quán)利。數(shù)據(jù)處分權(quán)包括數(shù)據(jù)權(quán)屬者可以自由地收集加工進行轉(zhuǎn)讓，當然收集之前必須經(jīng)過用戶的授權(quán)，即遵循“告知同意”原則。這里的加工必須經(jīng)過去識別處理，這是連接數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)與個人信息權(quán)益之間的橋梁，如果未經(jīng)過脫敏去識別處理，其并不是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的保護客體，而是個人信息。數(shù)據(jù)的使用不需過多解釋，數(shù)據(jù)交易的最終目的是通過對數(shù)據(jù)的使用使企業(yè)提高自身競爭實力，帶來企業(yè)利益。最后，數(shù)據(jù)所有者可以依照固定定價、拍賣定價、實時定價的方式享有對數(shù)據(jù)的收益權(quán)。形成數(shù)據(jù)產(chǎn)品的渠道可以分為兩類，一類是數(shù)據(jù)收集者自行加工處理而成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，一類是數(shù)據(jù)收集者委托數(shù)據(jù)加工廠生產(chǎn)數(shù)據(jù)產(chǎn)品。由此形成了不同的數(shù)據(jù)產(chǎn)品擁有者、數(shù)據(jù)收集者與數(shù)據(jù)加工者，他們的數(shù)據(jù)處分權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)需要通過數(shù)據(jù)服務(wù)合同，類似于委托合同來分配權(quán)利。信息時代，數(shù)據(jù)可以時刻產(chǎn)生，數(shù)據(jù)權(quán)利不必過多強調(diào)排他性，而應(yīng)當是側(cè)重于保護數(shù)據(jù)的控制、占有的狀態(tài)。

(二)權(quán)利限制

數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)讓不得損害國家利益，尤其是跨境傳輸過程中，必須滿足去識別標準。不得損害社會公共利益，不得濫用數(shù)據(jù)權(quán)利，進行數(shù)據(jù)壟斷。大數(shù)據(jù)“殺熟”就是濫用數(shù)據(jù)權(quán)利，通過算法分析，抬高老客戶價格，損害消費者權(quán)益。不得未全面實現(xiàn)去識別化，留有余地將數(shù)據(jù)可逆化，侵害消費者隱私。目前，去識別標準難以達到統(tǒng)一，應(yīng)當在加強行業(yè)自律的同時加強政府監(jiān)管。

(三)權(quán)利救濟

這里的權(quán)利救濟主要指網(wǎng)絡(luò)運營者數(shù)據(jù)被他人不正當獲取的救濟，有兩種路徑選擇，一種是依照數(shù)據(jù)服務(wù)合同，主張違約；一種是主張侵權(quán)。梅夏英教授認為，基于網(wǎng)絡(luò)的工具性和虛擬性，可以將網(wǎng)絡(luò)糾紛區(qū)分為工具性和虛擬性兩類，工具性是往往利用網(wǎng)絡(luò)作為工具進行不法行為，均適用民法的相關(guān)規(guī)范來調(diào)整。虛擬性是生活中完全沒有可對照的物，例如虛擬裝備、網(wǎng)店的繼承，可以通過侵權(quán)救濟。[10]侵權(quán)的損害賠償，可以依據(jù)侵權(quán)人的獲利數(shù)額來確定，難以確定的，可以考慮到數(shù)據(jù)使用的市場范圍、經(jīng)營成本、數(shù)據(jù)產(chǎn)品大小等綜合裁量。數(shù)據(jù)權(quán)屬之爭的救濟途徑可以多元化，除了訴訟之外，調(diào)解等也可以有效地化解糾紛。比如在華為騰訊數(shù)據(jù)之爭案件中，華為“智慧助手”根據(jù)微信聊天記錄的關(guān)鍵詞抓取，進行個性化推薦，騰訊認為此舉侵犯其數(shù)據(jù)權(quán)益，最終在工信部參與下調(diào)解解決。

大數(shù)據(jù)時代因數(shù)據(jù)開發(fā)和商業(yè)模式的多元性，對既有法律框架造成了沖擊，如何衡量保護與發(fā)展的利益天平成為亟待解決的問題。為了引導、規(guī)范、促進大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，確立有效規(guī)范的數(shù)據(jù)法律法規(guī)，以數(shù)據(jù)去識別處理為分界點解決數(shù)據(jù)確權(quán)的法律難題，可以避免數(shù)據(jù)權(quán)屬一刀切，更好地保護個人信息安全，促進大數(shù)據(jù)健康發(fā)展，提高數(shù)據(jù)交易效率。數(shù)據(jù)權(quán)利屬性的不明晰會嚴重阻礙大數(shù)據(jù)的流通與發(fā)展，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)可以促進網(wǎng)絡(luò)運營者對數(shù)據(jù)的風險控制與交易發(fā)展。在司法實踐中數(shù)據(jù)作為一種權(quán)益通過?反不正當競爭法?來保護，目前確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)在立法方面相對于納入其他現(xiàn)有權(quán)利保護有一定難度，當下可以通過各種數(shù)據(jù)處理規(guī)則的限制來平衡數(shù)據(jù)發(fā)展與個人信息保護之間的關(guān)系。我們希望在不久的將來法律與技術(shù)更加完善，讓數(shù)據(jù)確權(quán)更明確，充分釋放大數(shù)據(jù)價值，減少發(fā)展阻力，積極推進國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略。

注釋:

①杭州鐵路運輸法院(2017)浙8601 民初4034 號。

②北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73 民終588 號。

③江蘇省南京市中級人民法院(2014)寧民終第5028 號。