〔摘要〕 在國(guó)家與社會(huì)治理法治化轉(zhuǎn)型的背景下，國(guó)家治理能力的提升主要依靠法治思維引領(lǐng)決策、調(diào)整社會(huì)關(guān)系，用法治方式化解社會(huì)矛盾。雖然法律不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的唯一手段，但法律至上的法治原則要求，執(zhí)政者應(yīng)該高度重視法律能力和法治能力的提升，以及法治思維和法治方式的運(yùn)用，善于把黨和人民的意志通過立法程序轉(zhuǎn)變成國(guó)家意志，不斷提升制度的實(shí)施能力。依法執(zhí)政的法治能力包括立法、執(zhí)法、司法等多種能力形態(tài)，但目前來看，無論是立法能力，還是執(zhí)法、司法能力，都存在不少的短板。對(duì)此需要運(yùn)用法治思維、法律方法開啟“法智”，在重視邏輯、鍛造法律思維方式的基礎(chǔ)上，提升國(guó)家治理的法治能力。

〔關(guān)鍵詞〕 法治能力，立法能力，司法能力，執(zhí)政能力，法治邏輯

〔中圖分類號(hào)〕D90?? ?〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1004-4175（2020）01-0023-07

“治理”是指“通過一系列有目的的活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)對(duì)對(duì)象的有效管控和推進(jìn)，反映了主客體的關(guān)系” 〔1 〕。而“國(guó)家治理能力”，指向的是“各個(gè)治理主體，特別是政府在治理活動(dòng)中所顯示出的活動(dòng)質(zhì)量” 〔2 〕，主要包括制定和實(shí)施政策以及制定法律的能力，高效管理的能力，控制瀆職、腐敗和行賄的能力，保持政府機(jī)關(guān)高度透明和誠(chéng)信的能力以及（最重要的）執(zhí)法能力 〔3 〕16。有學(xué)者曾將“國(guó)家能力”分解為國(guó)家治理體系中的制度形成能力、制度實(shí)施能力、制度調(diào)適能力、制度學(xué)習(xí)能力和制度創(chuàng)新能力 〔4 〕。我們認(rèn)為，法治背景下的國(guó)家治理能力主要是指法治能力，即國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)于權(quán)力及法律制度的運(yùn)行能力。國(guó)家和社會(huì)治理的現(xiàn)代化主要是法治化，基礎(chǔ)的目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)由管理向治理的轉(zhuǎn)變。國(guó)家和社會(huì)治理能力的法治化升級(jí)有兩個(gè)顯著標(biāo)志：一是權(quán)力運(yùn)行法治化程度的提高，即實(shí)現(xiàn)“把權(quán)力關(guān)在制度的籠子里”;二是權(quán)力主體能熟練地運(yùn)用法治思維和法治方式解決社會(huì)矛盾。基于如上認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，國(guó)家治理能力的提升，就是在全面推進(jìn)法治中國(guó)的戰(zhàn)略背景下，實(shí)現(xiàn)治理能力的法治化提升、運(yùn)用法律化解社會(huì)矛盾的法律技能的提升等。具體包括執(zhí)政黨依法執(zhí)政能力的提升，以及依法執(zhí)政主導(dǎo)下的立法、執(zhí)法和司法能力的提升。

一、法治中國(guó)戰(zhàn)略下依法執(zhí)政能力的提升

“全面依法治國(guó)”戰(zhàn)略是當(dāng)代中國(guó)制度現(xiàn)代化的重要組成部分之一，其基本目標(biāo)和路徑就是實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)“三位一體”推進(jìn)。法治中國(guó)戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不僅牽涉治理體系的現(xiàn)代化和法治化轉(zhuǎn)型，還包括中國(guó)共產(chǎn)黨依法執(zhí)政能力的全面提升。進(jìn)入新時(shí)代以來，中國(guó)共產(chǎn)黨一直在強(qiáng)調(diào)把法治當(dāng)成治國(guó)理政的基本方式，提出了全面提升依法執(zhí)政能力的時(shí)代要求。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，不僅包括根據(jù)法律進(jìn)行思考、依法辦事能力的提升，還包括運(yùn)用法治方式化解權(quán)力之間矛盾、協(xié)調(diào)官民之間權(quán)力與權(quán)利的沖突，服務(wù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，滿足人民群眾對(duì)美好生活的需求等諸多能力的提高。在“三位一體”法治戰(zhàn)略中，法治國(guó)家居于引領(lǐng)地位，發(fā)揮著關(guān)鍵作用。需要注意的是，這里的“國(guó)家”并非強(qiáng)調(diào)其民族、國(guó)度、版圖意義，而是傾向于其權(quán)力構(gòu)成及實(shí)踐運(yùn)行。世界歷史進(jìn)入近代以來，國(guó)家權(quán)力逐步由神權(quán)、王權(quán)、皇權(quán)轉(zhuǎn)移到了政黨手中，近現(xiàn)代政治的最大特點(diǎn)就在于：國(guó)家權(quán)力基本控制在政黨手中，實(shí)行政黨政治。在現(xiàn)代國(guó)家，無論是管理權(quán)還是治理權(quán)都不可能離開政黨作用的發(fā)揮。這意味著法治國(guó)家的核心內(nèi)容就是黨法關(guān)系，更明確地說就是執(zhí)政黨與法律之間的關(guān)系。法治國(guó)家的核心要義也就成了執(zhí)政黨依法執(zhí)政①?？梢哉f，“實(shí)行依法治國(guó)是加強(qiáng)和改善黨的領(lǐng)導(dǎo)的重要手段” 〔5 〕。這一法治理念反映為中國(guó)的法治國(guó)家建設(shè)，其核心要義就是中國(guó)共產(chǎn)黨依法執(zhí)政，以及在依法執(zhí)政的前提下建設(shè)法治政府、法治社會(huì)。

需要看到，“把法治當(dāng)成治國(guó)理政的基本方式”是一個(gè)主語省略命題，其完整表述應(yīng)是：執(zhí)政黨把法治作為治國(guó)理政的基本方式，進(jìn)而建成法治國(guó)家。法治國(guó)家之下的法治政府建設(shè)不能簡(jiǎn)單地等同于依法行政，而是指政府需要依法行使公共權(quán)力，在依法行政的基礎(chǔ)上處理好官民關(guān)系，即在反對(duì)權(quán)利、權(quán)力的絕對(duì)化中，實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力與公民權(quán)利之間的平衡 〔6 〕。法治國(guó)家之下的法治社會(huì)建設(shè)其要義是充分發(fā)揮社會(huì)組織的作用，協(xié)調(diào)好公民之間、公民與法人之間的矛盾糾紛。這就要求社會(huì)組織要依照法律、章程自行處理公民與公民、社會(huì)組織與公民之間的關(guān)系。立基于此，就要承認(rèn)國(guó)家、政府、社會(huì)有所區(qū)分，避免國(guó)家、政府和社會(huì)的一體化，真正做到“還權(quán)力于社會(huì)組織”。為此，要積極培育、扶持社會(huì)組織，破除政黨、政府萬能觀念，充分發(fā)揮社會(huì)組織自治功能。法治社會(huì)雖然注重發(fā)揮社會(huì)組織的自治功能，但社會(huì)組織能夠在多大程度上發(fā)揮作用，同時(shí)也是對(duì)執(zhí)政黨執(zhí)政能力的重要考驗(yàn)。因?yàn)?，一百多年來，黨政、政企、黨社、政社等的一體化，一直被視為國(guó)家能力的優(yōu)勢(shì)所在，而法治社會(huì)則是在強(qiáng)調(diào)政社、黨社等適度分離的前提下，把政黨和政府管不了、管不好的事情交由社會(huì)組織處理。這在管理意義上減少了官民直接沖突的機(jī)會(huì)，而政黨和政府卻可以通過對(duì)社會(huì)組織的監(jiān)管達(dá)成治理目標(biāo)，進(jìn)而提升治理能力。

“近代以來，法治在世界各國(guó)的普遍實(shí)施意味著，法律秩序已然將人的欲望正當(dāng)化并以權(quán)利和自由的形式作為社會(huì)生活關(guān)系建構(gòu)的基本機(jī)制。” 〔4 〕法治化的核心就是把權(quán)力圈在法律的籠子里。在法治化背景下，法治能力、法律技能主要是指法律方法的熟練掌握與運(yùn)用，因而“法治是現(xiàn)代國(guó)家的基本治理能力” 〔7 〕。國(guó)家治理能力之法治能力，主要包括營(yíng)造政治與法治融洽關(guān)系的能力，包括依法執(zhí)政能力、立法能力、執(zhí)法能力、司法能力等。提升國(guó)家治理能力，需要做好兩個(gè)方面的工作：（1）政治決策、政治行為需要尊重并依據(jù)法律規(guī)范和法定程序，把法治當(dāng)成治國(guó)理政的基本方式;善于把黨和人民的意志通過立法轉(zhuǎn)化為國(guó)家的法律;實(shí)現(xiàn)重大改革都要于法有據(jù);用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾等等，進(jìn)而提升執(zhí)政黨的立法能力。（2）執(zhí)法、司法等權(quán)力行使的法治化。這需要在塑造法治話語體系的基礎(chǔ)上，形成法治思維;嫻熟掌握法律知識(shí)原理體系、價(jià)值體系以及法律方法論體系，在“遇事找法、化解矛盾用法、解決問題靠法”的法治思維引領(lǐng)下，提升執(zhí)法、司法能力。國(guó)家治理的核心在于權(quán)力的行使方式，所要處理的問題是國(guó)家權(quán)力及其與公民（法人）權(quán)利之間的關(guān)系，是在權(quán)力與權(quán)利的平衡關(guān)系中實(shí)現(xiàn)法律秩序。因此，需要認(rèn)識(shí)到，國(guó)家治理的成功其實(shí)就是法治的勝利，而國(guó)家治理的失敗則是權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的嚴(yán)重失衡，或者出現(xiàn)絕對(duì)任意的權(quán)力，或者衍生出“權(quán)利”的泛濫。

從法治中國(guó)戰(zhàn)略實(shí)施的重點(diǎn)關(guān)切來看，法治國(guó)家建設(shè)的關(guān)鍵是處理好黨法關(guān)系，做到依法執(zhí)政。法治國(guó)家建設(shè)就是要求把中國(guó)共產(chǎn)黨黨章所規(guī)定的“黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)”，以及憲法所確認(rèn)的“任何政黨、武裝力量都必須遵守憲法和法律”的要求落實(shí)到執(zhí)政的各個(gè)主要環(huán)節(jié)，具體來說就是把依法執(zhí)政落實(shí)到立法、執(zhí)法、司法過程中。近些年來，學(xué)界、政界都非常重視黨法關(guān)系，人們已經(jīng)意識(shí)到，“執(zhí)政黨應(yīng)作為國(guó)家制度內(nèi)的政治力量存在，而不是游離于國(guó)家機(jī)構(gòu)之外或凌駕于國(guó)家政權(quán)之上的政治力量;黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)作為一種‘潛在的政治權(quán)力，必須經(jīng)過人大的立法過程，才能具有國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)。執(zhí)政黨應(yīng)當(dāng)在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)而不是超越憲法和法律之上” 〔8 〕336。在法治戰(zhàn)略總目標(biāo)之下，國(guó)家治理能力的法治化提升主要表現(xiàn)為：第一，在立法能力方面，應(yīng)該善于通過立法程序把黨和人民的意志轉(zhuǎn)化為法律和國(guó)家意志，而不宜直接將政策和民意作為直接法源。第二，學(xué)會(huì)運(yùn)用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾，做到重大決策于法有據(jù)。這些能力的提升，一方面，要尊重法律的權(quán)威，排除運(yùn)用權(quán)力壓服的方式，強(qiáng)化講法說理、化解社會(huì)矛盾的能力。另一方面，必須尊重法治思維規(guī)則。法治對(duì)法律穩(wěn)定性有特殊要求，并且要求根據(jù)法律進(jìn)行思考、依法辦事，因而法治思維要求領(lǐng)導(dǎo)干部帶頭守法;尊重法律的穩(wěn)定與權(quán)威性，盡量以不變的法律應(yīng)對(duì)變化的社會(huì)，動(dòng)輒立法、修法、廢法自然難有穩(wěn)定的法律。同時(shí)，還應(yīng)該塑造的法治思維規(guī)則包括以簡(jiǎn)約、明確的法律調(diào)整復(fù)雜的社會(huì);以持法達(dá)變的方式調(diào)整不斷變化的社會(huì)。第三，提高法律適用及法律方法的運(yùn)用能力。這對(duì)執(zhí)法能力、司法能力以及守法能力的提升提出了要求。當(dāng)然我們也需要看到，法治化的出現(xiàn)“同時(shí)也為國(guó)家治理制造了一個(gè)根本性困擾：這就是，人們權(quán)利和利益需求一旦被釋放出來就勢(shì)必會(huì)日漸擴(kuò)展、趨于多元，于是如何進(jìn)一步整合權(quán)利與利益需求并使之秩序化就成為現(xiàn)代國(guó)家的普遍難題” 〔4 〕?？傊瑖?guó)家與社會(huì)的法治化轉(zhuǎn)型需要法治能力，法治能力就是依法執(zhí)政的能力，而這些能力可以分解為立法、執(zhí)法和司法能力。

二、立法能力的提升：善于把黨和人民的意志轉(zhuǎn)化為法律形式

立法能力是國(guó)家治理能力的重要組成部分，包括多個(gè)方面，諸如：法律的分類能力、部門法的分類能力、法律體系的建構(gòu)能力、法律條款的邏輯概括能力、文字語言的表達(dá)能力、法典編纂能力、法律規(guī)范的邏輯體系化能力、立法修辭的能力等。但這些能力基本上可歸類為立法技術(shù)能力，屬于法學(xué)專業(yè)能力的組成部分。對(duì)執(zhí)政黨來說，立法能力首先表現(xiàn)為對(duì)立法過程的專業(yè)化運(yùn)作的尊重，這是在全面依法治國(guó)條件下執(zhí)政黨應(yīng)具備的基本的法治修養(yǎng)，而執(zhí)政黨立法能力的關(guān)鍵應(yīng)體現(xiàn)為善于把黨和人民的意志轉(zhuǎn)化為法律的能力。這既是對(duì)執(zhí)政黨政治道德的一般要求，也是其政治能力和法治能力的體現(xiàn)。中國(guó)共產(chǎn)黨幾十年的執(zhí)政經(jīng)驗(yàn)表明，“即使是執(zhí)政黨，也不能直接以該黨的名義向社會(huì)與公眾發(fā)號(hào)施令，不能直接管理國(guó)家。執(zhí)政黨執(zhí)政必須經(jīng)歷一個(gè)轉(zhuǎn)化過程，即把執(zhí)政黨的政治意志通過議會(huì)立法轉(zhuǎn)化為國(guó)家意志的過程。只有完成了這個(gè)轉(zhuǎn)變執(zhí)政黨才能不僅擁有在本黨范圍內(nèi)的權(quán)威，而且獲得了國(guó)家的權(quán)威” 〔8 〕。過去，我們黨對(duì)立法的領(lǐng)導(dǎo)主要體現(xiàn)在：（1）向全國(guó)人大提出立法建議和確定一定時(shí)期的立法方針和工作重心。（2）對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)和行政方面的重要法案進(jìn)行事先批準(zhǔn)和審查。（3）通過向全國(guó)人大推薦重要干部來實(shí)質(zhì)影響立法過程 〔8 〕?，F(xiàn)在，這些做法已經(jīng)在黨內(nèi)法規(guī)體系中有了更為詳細(xì)的實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范。這些做法都是必要的，但還存在著需要進(jìn)一步完善的空間。對(duì)于這一經(jīng)驗(yàn)，黨的十八屆四中全會(huì)重新作了明確表述，即“黨要領(lǐng)導(dǎo)立法”，即在堅(jiān)持人民代表大會(huì)制度的基礎(chǔ)上，科學(xué)立法、依法立法、民主立法，以此為指導(dǎo)思想，完善立法過程的每一個(gè)環(huán)節(jié)。

從學(xué)科的角度看，對(duì)立法的研究包括了政治學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)諸學(xué)科，每一個(gè)學(xué)科都有自己的研究任務(wù)，這源自政治、法律、社會(huì)學(xué)等的不同分工，分工的不同也就衍生了不同的學(xué)科。政治層面的立法決策需要諸多學(xué)科及知識(shí)體系的融貫，因此，政治家的立法能力是一種綜合能力，其不僅需要掌握社會(huì)發(fā)展變化的政治、社會(huì)規(guī)律，還要認(rèn)真對(duì)待法學(xué)、社會(huì)學(xué)等的研究成果。

具體而言，政治家要解決的問題包括編制立法整體規(guī)劃、確定何時(shí)立法、針對(duì)什么問題立法、如何運(yùn)用立法化解社會(huì)矛盾，等等。在我國(guó)，執(zhí)政黨對(duì)政治的影響最為深刻廣泛，決定了“黨要領(lǐng)導(dǎo)立法”在法治國(guó)家建設(shè)中的核心地位，黨領(lǐng)導(dǎo)立法體現(xiàn)為執(zhí)政黨對(duì)立法工作的領(lǐng)導(dǎo)能力。立法工作包括對(duì)法律的廢、立、改、釋四個(gè)方面。執(zhí)政黨對(duì)立法工作的領(lǐng)導(dǎo)能力，集中體現(xiàn)為不失時(shí)機(jī)地穩(wěn)步啟動(dòng)法律的廢、立、改、釋等立法程序。不失時(shí)機(jī)就是抓住契機(jī)，是一門政治藝術(shù)。進(jìn)入社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社會(huì)，改革與法治是兩大主題，在這一歷史條件下，執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)立法工作的能力就是一種政治能力，主要表現(xiàn)為既要看清、看準(zhǔn)需要改革的問題，又要尊重法律的穩(wěn)定性。不抓住契機(jī)就會(huì)錯(cuò)過改革的最佳機(jī)會(huì);不尊重法律的穩(wěn)定性，法律的權(quán)威性就會(huì)大打折扣。目前黨對(duì)立法工作的領(lǐng)導(dǎo)能力存在的主要問題是：既對(duì)法律的穩(wěn)定性不夠重視，又對(duì)立法契機(jī)缺少足夠的論證。對(duì)法律穩(wěn)定性不重視的主要表現(xiàn)就是動(dòng)輒立法。動(dòng)輒立法、廢法不僅是對(duì)法治之理的輕視，更折射出對(duì)法律的不信任，自然不能實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法。解決這一問題，就需要認(rèn)真落實(shí)“黨要領(lǐng)導(dǎo)立法”的原則，善于把人民的意志通過立法程序轉(zhuǎn)化為國(guó)家意志，即通過科學(xué)立法、民主立法、依法立法來提升立法能力。

就如何善于把黨和人民的意志轉(zhuǎn)化為法律這一問題，很多學(xué)者提出要加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)、尊重憲法和立法法的規(guī)則和程序等觀點(diǎn)，這無疑具有政治上的正確性。但除了堅(jiān)持正確的政治方向外，還應(yīng)該尊重和重視法治邏輯和法社會(huì)學(xué)的研究成果，只有這樣才能把社會(huì)學(xué)的大量論證吸收到立法之中。法治邏輯要求對(duì)立法技術(shù)的嫻熟把握，包括遣詞造句、規(guī)范表達(dá)、定義使用，編章節(jié)條款項(xiàng)目的設(shè)立、立法程序，并排除立法過程中的專斷和任意。法治邏輯內(nèi)含法律的穩(wěn)定性要求，這也是法治對(duì)政治家的基本要求，即法律不能朝令夕改，法律唯其穩(wěn)定才具有生命力，政治權(quán)力應(yīng)該尊重法律的穩(wěn)定性，法律的創(chuàng)設(shè)應(yīng)該謹(jǐn)慎而行，除非存在重大積弊，一般不使用立法方式來適應(yīng)社會(huì)變化;對(duì)于法律的廢除與改變也需要秉持慎重的態(tài)度，在常態(tài)情況下，應(yīng)該更多地運(yùn)用法律方法來適應(yīng)社會(huì)的變化。但是，目前一些人仍然對(duì)法律的穩(wěn)定性不夠重視，把對(duì)法律的立廢改看作是一項(xiàng)輕而易舉的工作，這與法學(xué)研究不重視形式邏輯直接相關(guān)。由于受傳統(tǒng)思維方式的影響，現(xiàn)在的法學(xué)研究不是很重視形式邏輯，這在很大程度上導(dǎo)致法律分類邏輯上的混亂，而能否對(duì)法律進(jìn)行科學(xué)分類直接關(guān)系到立法能力的高低。現(xiàn)在很多法律創(chuàng)設(shè)仍然靠移植借鑒外國(guó)的法律，這固然是全球化發(fā)展的趨勢(shì)使然，但的確與我們自身立法能力的不足有關(guān)。由于不重視邏輯分類，使得一部分難以借鑒的立法——即自身所創(chuàng)建的法律，還不能完全實(shí)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)母爬ㄐ?、推理的一般性、建?gòu)的體系性以及表達(dá)的連貫性。

提升立法能力不僅需要重視邏輯分類能力的培養(yǎng)，還需要重視法律社會(huì)學(xué)的研究成果。法律社會(huì)學(xué)主要是把法律放置到社會(huì)之中開展研究，認(rèn)為法律的意義應(yīng)該到社會(huì)中去尋找;通過檢視法律與社會(huì)的關(guān)系，認(rèn)定哪些是真正的法律，哪些法律因不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展要求而淪為“紙面上的法”。這種社會(huì)學(xué)導(dǎo)向的法學(xué)研究，主要的功能定位是服務(wù)立法。嚴(yán)肅的法律社會(huì)學(xué)家對(duì)各種命題的研究都建立在實(shí)證基礎(chǔ)上，有較為充分的論證、論據(jù)以及義理詮釋。因此，立法時(shí)，應(yīng)該重視法律社會(huì)學(xué)的聲音，這也屬于善于把黨和人民的意志轉(zhuǎn)化為法律的范疇，對(duì)限制立法專斷、任意有積極意義。但是，我們也應(yīng)注意法社會(huì)學(xué)論域錯(cuò)位所帶來的消極影響。一些法社會(huì)學(xué)的研究者不僅忽視了研究成果的立法應(yīng)用，反而將精力過度聚集于司法、執(zhí)法，要求法官及執(zhí)法者在執(zhí)法辦案時(shí)也應(yīng)該像法律社會(huì)學(xué)家那樣，容納數(shù)據(jù)論證、社會(huì)關(guān)系、情勢(shì)變更，做到情理法結(jié)合;要根據(jù)法律、道德、習(xí)慣等因素對(duì)法律的意義進(jìn)行重新考量。這實(shí)際上是要求法官和執(zhí)法者在每一個(gè)案件中“立法”。這從根本上違背了立法創(chuàng)設(shè)的重要目的——“糾紛處理的經(jīng)濟(jì)性”。立法的目的除了社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整，還包括避免法官為每一個(gè)案件立法，從而能夠便捷思維，依法裁決案件。法律社會(huì)學(xué)的重要功能之一就是為立法作準(zhǔn)備，只有在少數(shù)具有重大影響即可能對(duì)法律的廢、立、改、釋產(chǎn)生重大影響的案件中，才允許引進(jìn)法律社會(huì)學(xué)的方法。在一般案件中，法律人應(yīng)該堅(jiān)持依法辦事，根據(jù)法律進(jìn)行思考。否則，不僅會(huì)損害法律的權(quán)威，破壞立法權(quán)和司法權(quán)的分工協(xié)作，還會(huì)導(dǎo)致法治思維的紊亂?？傊?，國(guó)家治理的立法能力的提升，不僅包括正確的政治方向，還應(yīng)包括對(duì)法律、法學(xué)、社會(huì)學(xué)研究成果的尊重。

立法能力的提升還需要我們重視邏輯思維規(guī)則的使用。對(duì)此部分學(xué)者在其他文章中已有不少論述，在此不再贅述②。

三、執(zhí)法能力的提升：嫻熟掌握依法辦事的法律方法

國(guó)家治理能力是指國(guó)家在其治理職責(zé)的法定范圍內(nèi)“制定并實(shí)施政策和執(zhí)法的能力特別是干凈的、透明的執(zhí)法能力” 〔3 〕7。執(zhí)法能力與法治政府建設(shè)密切相關(guān)。國(guó)家制度的實(shí)施能力主要靠執(zhí)法來實(shí)現(xiàn)，這也是國(guó)家治理能力的中心環(huán)節(jié)和客觀表現(xiàn)，在國(guó)家治理能力系統(tǒng)中居于顯要地位。經(jīng)過四十多年的普法教育以及社會(huì)主義法治話語的長(zhǎng)期熏陶，人們已經(jīng)普遍接受依法辦事的思維方式。但從很多行政案件的處理中還是能夠發(fā)現(xiàn)，很多人所認(rèn)定的依法辦事之“法”，僅僅是指法律規(guī)定，而對(duì)法律價(jià)值、法學(xué)原理以及法律思維規(guī)則卻視而不見。同時(shí)，由于不掌握與法治相匹配的法律方法、法學(xué)原理等，產(chǎn)生了兩種極端的觀點(diǎn)或做法：一種認(rèn)為，執(zhí)法就是對(duì)法律規(guī)定的執(zhí)行。但由于不能正確地理解、解釋法律，因而出現(xiàn)了大量死摳字眼、機(jī)械執(zhí)法的現(xiàn)象。一些人甚至認(rèn)為，辦案過程中只要能找到法律依據(jù)，所作出的裁定就是正確的。然而，我們需要意識(shí)到，沒有法律思維規(guī)則或法律方法論的運(yùn)用，會(huì)衍生出許多“依法掩蓋下的錯(cuò)誤”。第二種認(rèn)為，既然法律條款并沒有規(guī)定在個(gè)案之中必須運(yùn)用哪一個(gè)條款，執(zhí)法過程就必然包括自由裁量權(quán)的運(yùn)用。這就衍生出只要有權(quán)，執(zhí)法就可以任意裁量的觀念，進(jìn)而引發(fā)了任意執(zhí)法或選擇性執(zhí)法等亂象。這意味著，雖然很多執(zhí)法者意識(shí)到了依法辦事的重要性，但在如何做到依法辦事的問題上，還缺乏足夠的法律方法論訓(xùn)練。機(jī)械執(zhí)法、選擇性執(zhí)法、任意執(zhí)法等對(duì)法治政府建設(shè)帶來多方面危害。這一現(xiàn)象說明，很多執(zhí)法者尚沒有嫻熟掌握法律運(yùn)行的思維規(guī)則，執(zhí)法能力還有待提升。我們需要看到，依法辦事是一種根據(jù)規(guī)則的思考活動(dòng)，這種思考活動(dòng)既不是機(jī)械的，也不是任意選擇的。法律思考有自身的規(guī)則，需要把法律規(guī)定、思維規(guī)則以及價(jià)值衡量結(jié)合起來使用?！斑m用規(guī)定是一種思考活動(dòng)。此種思考活動(dòng)，并非僅憑個(gè)人恣意，而必須遵守定則，此種定則為法學(xué)方法” 〔9 〕1。只有掌握正確理解、解釋和運(yùn)用法律的方法，才能提升執(zhí)法能力。

執(zhí)法過程中出現(xiàn)能力不足的問題有多重原因，但主要原因則是因?yàn)闆]有嫻熟掌握法律思維和法律方法。之所以不能嫻熟掌握法律方法，其中一個(gè)重要的原因在于，在主流法學(xué)理論之中，到目前為止還沒有意識(shí)到法律方法論的重要意義，不承認(rèn)法律思維規(guī)則的存在。在法理學(xué)教學(xué)活動(dòng)中，還在不停地宣稱法律僅僅是行為規(guī)范③。這種對(duì)法律的界定，既不準(zhǔn)確，也不全面，對(duì)法律科學(xué)性的確立和法治實(shí)踐是極為有害的。要實(shí)現(xiàn)法律對(duì)人們行為的調(diào)整，首先需要對(duì)思維進(jìn)行調(diào)整。如果沒有對(duì)思維過程的調(diào)控，就不可能有思維對(duì)行為的支配。但現(xiàn)有的法學(xué)理論，大多忽視了法律思維的規(guī)律性及其所蘊(yùn)含的思維規(guī)則，這致使有些人認(rèn)為，只要有了法律規(guī)定，依法辦事就是很容易的事情。實(shí)際上，依法辦事僅僅對(duì)一些簡(jiǎn)單案件來說是容易的，在很多疑難案件中，真正做到根據(jù)法律進(jìn)行思考并不容易。因?yàn)橐婪ㄞk事之法雖然主要是法律規(guī)定，但我們并不能因此忽視法律價(jià)值和法律方法的作用。離開法律價(jià)值和目的的指引，機(jī)械執(zhí)法就會(huì)成為“自然”。而要想正確理解、解釋和運(yùn)用法律，真正做到依法辦事，還必須遵循法律思維規(guī)則。諸如法律解釋的規(guī)則、法律推理的規(guī)則、法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則、法律論證的規(guī)則、價(jià)值衡量的規(guī)則等法律方法。這些思維規(guī)則不僅是對(duì)思維方向的指引與規(guī)制，還可以作為判斷思維對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。

可以說，依法辦事之法不僅包括法律規(guī)定、法律知識(shí)，還包括法律價(jià)值、法律目的，同時(shí)也離不開法律方法。法律方法的核心內(nèi)容就是法律思維規(guī)則。對(duì)法律、法治、法理等進(jìn)行探究時(shí)需要意識(shí)到，法律思維是一種意向性思維，它反映了所期望的社會(huì)秩序。按照法治的要求，社會(huì)秩序應(yīng)該依照法律的基本預(yù)設(shè)來塑造，法治是一種由法律所定義的社會(huì)秩序 〔10 〕。制定法只有落實(shí)到現(xiàn)實(shí)生活中，法治才能實(shí)現(xiàn)。雖然人們的行為并不能完全依據(jù)法律的規(guī)定來展開，但是法律應(yīng)該有進(jìn)入思維和行為的路徑，需要根據(jù)法律的思考。“依據(jù)相關(guān)規(guī)定來決定應(yīng)為的行為，并依此進(jìn)一步實(shí)際采取行為。經(jīng)由此種方法，使得法落實(shí)到現(xiàn)實(shí)生活中” 〔10 〕。依法辦事、適用法律是一種思考活動(dòng)，這種思考活動(dòng)不是個(gè)人的任意。任意而為、專治、專斷等不需要法律方法，但依法辦事需要遵守法律思維規(guī)則，這種思維規(guī)則就表現(xiàn)為法律方法。法律方法雖然不是解決一切法律問題的靈丹妙藥，但是法律思維規(guī)則或法律方法可以作為思維指南，引領(lǐng)人們的思維朝著符合法治要求的方向前行。

法律教義學(xué)視角下的“法律”，其實(shí)主要就是指權(quán)威性法律文本。對(duì)解釋學(xué)而言，它強(qiáng)調(diào)所有的解釋都必須有文本;就法律而言，就是法律解釋不能進(jìn)行無文本的解釋，否則就是創(chuàng)造而不是解釋。依法辦事可以續(xù)造，但不能創(chuàng)造?，F(xiàn)在人們對(duì)法律文本的探究有兩種姿態(tài)：一是獨(dú)斷論;二是探究論。這兩種論斷可具體表述為根據(jù)法律的思考和關(guān)于法律的思考。規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)強(qiáng)調(diào)根據(jù)法律的思考。由于其強(qiáng)調(diào)了思維過程和結(jié)果的法律決斷論，因而是捍衛(wèi)法治的方法。但在此我們也需要注意，對(duì)“法律”的理解不能僅限于法律規(guī)定，根據(jù)法律進(jìn)行思考的“法律”不僅包括制定法，還包括法律價(jià)值、目的以及法律方法（法律思維規(guī)則）。探究論也是法學(xué)研究所不可能缺少的研究方式，但在實(shí)踐中對(duì)法律意義的探尋只能是輔助性的，它強(qiáng)調(diào)了法律意義得出的過程應(yīng)該是探究式的，而非是死摳字眼。

之所以會(huì)出現(xiàn)任意執(zhí)法、選擇執(zhí)法等問題，除了權(quán)力本位、行賄受賄、人情干擾等因素外，筆者認(rèn)為，中國(guó)當(dāng)下盛行的整體、辯證和實(shí)質(zhì)思維方式也是重要成因，最主要的表現(xiàn)就是對(duì)邏輯的輕視。整體思維本來是正確的思維方式，但我們目前的整體思維中卻缺乏體系邏輯，主要在兩個(gè)要素間進(jìn)行對(duì)立統(tǒng)一思考。這實(shí)際上是把整體性、體系性的世界，變成了兩個(gè)要素的“整體”。從思維方式的整體來看，現(xiàn)在人們基本上沒有超越“六經(jīng)注我，我注六經(jīng)”這種混沌、模糊的思維方式。在這種混沌模糊思維方式之下，“自由”被理解成任意，選擇成了任性。經(jīng)歷了諸多“兩個(gè)要素”間的對(duì)立統(tǒng)一之后，法律失去了權(quán)威性，意義變得更加模糊。特別是沒有法律方法論介入的情、理、法結(jié)合，道德與法律的結(jié)合等結(jié)合論，為任意、任性地理解法律大開方便之門，為選擇性執(zhí)法提供了觀念依據(jù)。再加上“僅靠法律是不夠”等社會(huì)修辭，使得“擺平”成為能力的主要表現(xiàn)，緣法而治、依法辦事成了純粹的修飾?？梢姡ㄖ沃酝菩衅饋碛欣щy，不僅是體制機(jī)制等的問題，還包括思維方式水平不高及其所衍生的法治能力不足等。因此，要實(shí)現(xiàn)法治，少不了獨(dú)斷論的解釋方式，但對(duì)自由裁量以及執(zhí)法的選擇性，需要進(jìn)行方法論層面的探究與限制，不然，國(guó)家治理所需要的執(zhí)法能力難有大的提升。

四、司法能力的提升：長(zhǎng)于運(yùn)用法律邏輯思維規(guī)則

司法能力是國(guó)家的制度調(diào)適能力。司法能力與執(zhí)法能力還是有些區(qū)別的。執(zhí)法所面臨的案件主要是在正確理解法律基礎(chǔ)上的貫徹執(zhí)行，因而只要能正確理解法律，就能恰當(dāng)運(yùn)用法律。也正是如此，很多人認(rèn)為，執(zhí)法就是把法律規(guī)定貫徹到執(zhí)法活動(dòng)中去。這種執(zhí)法概念具有直觀性，然而線條式的思維方向也誤導(dǎo)了一部分人，衍生了機(jī)械執(zhí)法現(xiàn)象。司法要處理的案件則是一些有諸多紛爭(zhēng)的案件。在案件糾紛中各執(zhí)一詞是常態(tài)，在如何正確理解法律的問題上，比執(zhí)法更為復(fù)雜。但盡管如此，司法中依然也會(huì)出現(xiàn)機(jī)械司法，只是相對(duì)來說，機(jī)械司法的數(shù)量比機(jī)械執(zhí)法要少，并且表現(xiàn)形式也有一些差異。機(jī)械執(zhí)法主要表現(xiàn)為不講法律的價(jià)值和目的死摳字眼，把三段論推理和文義解釋絕對(duì)化，否認(rèn)其他法律方法尤其是價(jià)值衡量、法律論證、實(shí)質(zhì)推理等方法的運(yùn)用。機(jī)械司法的現(xiàn)象之所以在司法過程中較少出現(xiàn)，主要是因?yàn)樗痉ㄋ幚淼陌讣词谴嬖谑聦?shí)爭(zhēng)論，要么是存在法律紛爭(zhēng)，從總體來看，其難度超過執(zhí)法。并且司法活動(dòng)是由諸多主體參與的活動(dòng)，對(duì)法律的機(jī)械理解不僅會(huì)引發(fā)當(dāng)事人的不滿，律師等訴訟參與人也會(huì)提出質(zhì)疑。

在司法過程中，展現(xiàn)司法能力的第一步就是區(qū)分事實(shí)問題與法律問題。如果不能區(qū)分事實(shí)問題與法律問題，那就意味著沒有基礎(chǔ)的司法能力。要具備基礎(chǔ)的司法能力，兩門基本的課程必須認(rèn)真學(xué)好：一門是證據(jù)學(xué)，主要解決事實(shí)問題;另一門是法律方法論，主要解決個(gè)案之中什么是法律的問題。就事實(shí)問題的認(rèn)定能力來看，需要我們以科學(xué)認(rèn)真的態(tài)度全面審核事實(shí)，提升對(duì)事實(shí)問題的辨識(shí)能力。但是機(jī)械司法，則更多地是沒有嫻熟地運(yùn)用體系思維、體系解釋方法以及價(jià)值衡量、法律論證方法。在我國(guó)，司法能力的提升包括認(rèn)定事實(shí)能力和確定法律能力的提升。在司法過程中，確定和區(qū)分事實(shí)問題與法律問題是法律人的基本功。認(rèn)定事實(shí)問題主要是熟練掌握證據(jù)學(xué)原理與方法，主要包括科學(xué)鑒定以及有效的事實(shí)推理，還有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等等，而在個(gè)案中確定法律這一能力的提升，主要靠法律方法論。

由于人們現(xiàn)在基本上已經(jīng)接受了依法辦事的法律思維，因而常用文義解釋、三段論推理來解決問題。對(duì)此，法學(xué)研究領(lǐng)域有兩種不同的看法：一是社科法學(xué)的看法，認(rèn)為法律既涵蓋不了豐富多彩的社會(huì)，也解決不了所有的社會(huì)糾紛。對(duì)國(guó)家與社會(huì)的治理“僅僅靠法律是不夠的”，解釋法律文本、條款的意義，還需要深入到社會(huì)之中，在法律與社會(huì)互相適合的關(guān)系中去探尋;法律的意義不完全是法律決斷，需要根據(jù)其他社會(huì)規(guī)范以及語境等因素綜合確定法律的意義。二是規(guī)范法學(xué)或教義學(xué)法學(xué)的看法，認(rèn)為文義解釋、三段論推理是法律運(yùn)用的基礎(chǔ)方法，在出現(xiàn)邏輯難題以后就直接把其他社會(huì)規(guī)范、情勢(shì)語境等因素引入法律，是不負(fù)責(zé)任、玩世不恭的表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，社科法學(xué)的這一認(rèn)識(shí)確實(shí)存在著很多缺陷，其并沒有窮盡法律的全部意義。

第一，對(duì)法律的認(rèn)識(shí)過于狹窄，缺乏體系、整體性認(rèn)識(shí)，沒有從司法的立場(chǎng)以及法律淵源的角度認(rèn)識(shí)司法之法。實(shí)際上從司法的角度看，立法者所創(chuàng)設(shè)的法律，僅僅是法律淵源——法源的一種形式。從法律淵源的角度看，整體性、體系性的法律不僅包括法律規(guī)定，還包括習(xí)慣法、國(guó)際慣例、條約、法律的價(jià)值和目的以及法律思維規(guī)則等等。法律淵源的概念強(qiáng)調(diào)了法律的多元性，擴(kuò)大了法律范圍，是以法源的名義涵蓋其他社會(huì)規(guī)范，這對(duì)融洽法律與其他社會(huì)規(guī)范之間的關(guān)系有積極的意義，并且，由于其實(shí)現(xiàn)了以法律之名的融洽，使得法治命題也能夠成立。第二，對(duì)法律方法的使用過于單一。法律方法也是一個(gè)體系，文義解釋和三段論推理其實(shí)只是基礎(chǔ)性方法。除這兩種方法外，還有法律發(fā)現(xiàn)（法律淵源）、體系解釋、價(jià)值衡量、法律論證、實(shí)質(zhì)推理、法律修辭、法律論辯等，這些方法在個(gè)案中都可以解決法律是什么的問題。第三，從法治之理或法理思維的要求看，運(yùn)用法律外方法解決問題需要對(duì)所有的法律方法窮盡使用，并需要輔之以必要的法律論證。否則，隨便改變法律則會(huì)在破壞法律權(quán)威的基礎(chǔ)上毀掉法治。第四，以科學(xué)、實(shí)證的名義在司法、執(zhí)法過程改變法律，不符合創(chuàng)立法律文本的目的，難以使法律文本發(fā)揮其基本功能，不符合法律思維的經(jīng)濟(jì)原則。法律不僅要調(diào)整社會(huì)，而且要以便捷經(jīng)濟(jì)的思維方式調(diào)整社會(huì)。所以，法律創(chuàng)設(shè)就是為了讓人們更經(jīng)濟(jì)地思維，或者換句話說，根據(jù)法律的思考，省去了為每一個(gè)案件“立法”。主張每一個(gè)案件的法律運(yùn)用，都應(yīng)該到社會(huì)之中去探尋，是一種錯(cuò)位思維。社科法學(xué)對(duì)法律與社會(huì)關(guān)系的研究主要是為立法做準(zhǔn)備的活動(dòng)。要求法官在每一個(gè)案件中都進(jìn)行社會(huì)科學(xué)式的論證，實(shí)際上就是要求法官為每一個(gè)案件立法，這不僅忽略了法律的擬制性、預(yù)設(shè)性，也違背了法律的穩(wěn)定性、獨(dú)立性、一般性、體系性?；蛘哒f這樣的思考不具有現(xiàn)代性，在思維方式上又回到了臨事而議制的前現(xiàn)代。

總之，司法能力的提升包括事實(shí)認(rèn)定和法律獲取兩個(gè)方面。對(duì)事實(shí)的認(rèn)定來說，需要掌握更多科學(xué)、實(shí)證方法，以便提升事實(shí)的認(rèn)定能力。但就個(gè)案中的法律獲取來說，則主要不在于科學(xué)以及實(shí)證方法的應(yīng)用，而是對(duì)法律的理解、解釋、論證、推理、論辯、修辭等。這些能力概括起來可以稱為法律思維能力。思維是邏輯學(xué)的研究對(duì)象，“司法權(quán)主要是判斷權(quán)”意味著，司法活動(dòng)主要是思維活動(dòng)。在一般情況下，文義解釋、三段論推理能解決很多問題，但是，很難發(fā)揮法律的整體、體系作用，在有些時(shí)候會(huì)得出與法律整體、體系不一致的意義。這時(shí)候，就需要運(yùn)用體系解釋、價(jià)值衡量、法律論證等方法，來獲取恰當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)果。體系思維、體系解釋指向邏輯思維規(guī)則的準(zhǔn)確使用。所以，個(gè)案法律問題的確定，需要全面提升邏輯思維能力，這些能力從不同的角度看有不同的表述。就思維的法學(xué)屬性來看，主要有法律思維、法治思維和法理思維能力;就邏輯運(yùn)用來說有擬制思維、涵攝思維、體系思維、類比思維和批判性思維。法律思維、法治思維和法理思維強(qiáng)調(diào)了能力的專業(yè)性;類比思維、批判性思維等則強(qiáng)調(diào)了能力的邏輯性。目前司法者在這兩個(gè)方面的能力還都有待提升。

注 釋：

①有些人認(rèn)為，只有三權(quán)分立、多黨政治才能有法治國(guó)家。但這種認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重錯(cuò)誤，是在修辭意義上堵塞了中國(guó)走向法治的路徑。在筆者看來，法治國(guó)家的關(guān)鍵不在三權(quán)分立、多黨政治，而在于執(zhí)政黨是否依法執(zhí)政。如果有權(quán)力分立、多黨政治，但執(zhí)政黨不能依法執(zhí)政也不能稱為法治國(guó)家。

②法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范，是由國(guó)家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范。參見張文顯主編：《法理學(xué)》（第四版），高等教育出版社2011年版第45頁。法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范。參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》（第四版），北京大學(xué)出版社2014年版第25頁。其他很多版本的教材亦是如此說法。

③參見陳金釗：《法理思維及其與邏輯的關(guān)聯(lián)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第3期;陳金釗：《法治邏輯、法理思維能解決什么問題？》，《河北法學(xué)》2019年第7期;陳金釗：《批判性法理思維的邏輯規(guī)制》，《法學(xué)》2019年第8期.

參考文獻(xiàn)：

〔1〕徐 勇，呂 楠.熱話題與冷思考——關(guān)于國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的對(duì)話〔J〕.當(dāng)代世界與社會(huì)主義，2014（01）：6-12.

〔2〕李景鵬.關(guān)于推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化——“四個(gè)現(xiàn)代化”之后的第五個(gè)“現(xiàn)代化”〔J〕.天津社會(huì)科學(xué)，2014（02）：59-64.

〔3〕弗朗西斯·福山.國(guó)家構(gòu)建21世紀(jì)的國(guó)家治理與世界秩序〔M〕.黃勝?gòu)?qiáng)，許銘原，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2007.

〔4〕魏治勛.“善治”視野中的國(guó)家治理能力及其現(xiàn)代化〔J〕.法學(xué)論壇，2014（02）：33-46.

〔5〕馬振清.國(guó)家治理視角下的法治能力與執(zhí)政能力現(xiàn)代化建設(shè)〔J〕.中國(guó)特色社會(huì)主義研究，2014（05）：99-102.

〔6〕陳金釗.“法治中國(guó)”所能解決的基本矛盾分析〔J〕.學(xué)術(shù)月刊，2016（04）：71-83.

〔7〕樸 勤.法治、國(guó)家與治理能力〔J〕.科學(xué)社會(huì)主義，2014（06）：14-18.

〔8〕封麗霞.執(zhí)政黨與人大立法關(guān)系的定位——從“領(lǐng)導(dǎo)黨”向“執(zhí)政黨”轉(zhuǎn)變的立法學(xué)闡釋〔J〕.法學(xué)家，2005（05）：107-114.

〔9〕黃 異.法學(xué)方法〔M〕.臺(tái)北：元照出版有限公司，2009.

〔10〕陳金釗.法治是被定義的生活——關(guān)于法治邏輯的意義探尋〔J〕.探索與爭(zhēng)鳴，2019（07）：35-54.

責(zé)任編輯 楊在平