倪 明，王 詠

(銅陵學(xué)院 法學(xué)院，安徽 銅陵 244000)

一、企業(yè)經(jīng)營信息秘密概述

商業(yè)秘密包含技術(shù)信息秘密和經(jīng)營信息秘密兩大內(nèi)容。前者是指未采取專利權(quán)保護(hù)的商業(yè)專有技術(shù)以及工業(yè)專有技術(shù)等；后者是指與管理、經(jīng)營有關(guān)的信息秘密總和。[1](P38)企業(yè)經(jīng)營信息秘密，也被稱為“行業(yè)經(jīng)營秘密”，是指企業(yè)在同業(yè)競爭中能夠?yàn)槠髽I(yè)取得優(yōu)勢地位、獲得高于同業(yè)水平經(jīng)濟(jì)利益的，并且不為大眾所知的經(jīng)驗(yàn)、技巧、辦法和信息、材料。

(一)企業(yè)經(jīng)營信息秘密的特點(diǎn)

企業(yè)經(jīng)營信息秘密的特征主要有秘密性、價值性、保密性和虛擬性。[2]新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》刪除了經(jīng)營信息秘密的實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上擴(kuò)大了經(jīng)營信息秘密的信息范圍。

秘密性，即非公知性，是指經(jīng)營信息秘密客觀上沒有為大眾所知悉。經(jīng)營信息具有秘密性的特征，才能為企業(yè)帶來產(chǎn)值，帶來經(jīng)濟(jì)效益，發(fā)揮其應(yīng)有的商業(yè)作用。秘密性是經(jīng)營信息秘密最基礎(chǔ)的構(gòu)成要件，同時也是維系網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營信息秘密的經(jīng)濟(jì)價值和壟斷地位的前提。秘密如果被公眾知悉，經(jīng)營信息就沒有了它存在的意義。這里的“公眾”不是指我們平時所說的大眾群體，而是指某一領(lǐng)域內(nèi)，有可能從某一商業(yè)秘密中獲得利益的人。由此可知，已經(jīng)被大眾知悉的信息不屬于法律保護(hù)的范疇。美國《侵權(quán)行為法》中提到，商業(yè)秘密必須具有秘密性這一特征，普通的公共知識和人們熟知的一般知識不應(yīng)該屬于商業(yè)秘密的范圍，已經(jīng)被竊取和披露的內(nèi)容也不屬于商業(yè)秘密的范圍。另外，基于自己的獨(dú)立發(fā)明而知悉該信息等特殊情況，如果不采取特殊手段，就很難取得該信息，就說明該商業(yè)信息具有秘密性的實(shí)質(zhì)性要素。由此可知，秘密性里的實(shí)質(zhì)性構(gòu)成尤其重要，其是指被權(quán)利人采取實(shí)際措施進(jìn)行保護(hù)。

價值性，是指企業(yè)經(jīng)營信息秘密能夠?yàn)闄?quán)利人增加競爭優(yōu)勢并且?guī)泶_切的經(jīng)濟(jì)利益，它既包含實(shí)際存在的經(jīng)濟(jì)利益，也包括潛在的經(jīng)濟(jì)利益。經(jīng)營信息秘密的價值性并不要求實(shí)用性，即使是“消極信息”也可以構(gòu)成經(jīng)營信息秘密。企業(yè)經(jīng)營和發(fā)展的根本目的是為了獲得實(shí)際的利潤，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益。價值性是經(jīng)營信息秘密不可或缺的特征，喪失價值性特征，權(quán)利人就沒有掌握經(jīng)營信息秘密的必要。不管是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的經(jīng)營信息秘密還是普通的經(jīng)營信息秘密，都應(yīng)該能夠提高企業(yè)現(xiàn)實(shí)的和預(yù)期的競爭力。

保密性，是指權(quán)利人具備維護(hù)秘密的意識，并采取了適當(dāng)合理的保密措施，集中體現(xiàn)在權(quán)利人把經(jīng)營信息秘密當(dāng)作財產(chǎn)利益來進(jìn)行維護(hù)、保管的主觀意愿和行為。保密性具有主觀性，且保密措施有多種表現(xiàn)形式：法律保密措施、技術(shù)保密措施等，權(quán)利人可以根據(jù)實(shí)際情況有針對性的選擇適合自己的保密措施。保密措施的合理性應(yīng)該以是否能達(dá)到阻卻共識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利人一般會采取必要行動保護(hù)經(jīng)營信息秘密，其中包括簽訂員工保密協(xié)議、完善企業(yè)保密管理體系、完善企業(yè)競業(yè)禁止制度等。保密性是經(jīng)營信息秘密的重要特征，也是其構(gòu)成要件，不可忽略。

虛擬性，是“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下企業(yè)經(jīng)營信息秘密呈現(xiàn)出的特征。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有虛擬性特征，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營信息秘密是依存于網(wǎng)絡(luò)信息等科技手段產(chǎn)生的，所以它的虛擬性是與生俱來的。傳統(tǒng)商業(yè)秘密信息存儲于紙質(zhì)介質(zhì)上，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的經(jīng)營信息秘密某種程度上依賴于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，其傳播和利用是通過磁性介質(zhì)來實(shí)現(xiàn)的。國務(wù)院頒布的《信息服務(wù)管理辦法》中已經(jīng)提到應(yīng)該調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)信息。此外，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的經(jīng)營信息秘密虛擬性特征也給新形勢下的經(jīng)營信息秘密保護(hù)帶來了新挑戰(zhàn)。

(二)企業(yè)經(jīng)營信息秘密的表現(xiàn)形式

1.個性化的客戶資料

首先，個性化是客戶資料作為經(jīng)營信息秘密的首要標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該符合商業(yè)秘密的秘密性要求。作為商業(yè)秘密保護(hù)的客戶資料必須是不能從公開市場渠道輕易獲取的信息，必須是某個市場主體在創(chuàng)業(yè)和經(jīng)營過程中發(fā)現(xiàn)與逐步累積的。其次，客戶資料應(yīng)符合商業(yè)秘密的價值性要求，該客戶資料能夠體現(xiàn)市場主體權(quán)利人的市場營銷渠道以及客戶的需求習(xí)慣個性等。該客戶資料是市場主體權(quán)利人穩(wěn)定客戶、增強(qiáng)競爭力、拓展市場的重要依據(jù)。最后，客戶資料應(yīng)該符合商業(yè)秘密的管理性要求。市場主體權(quán)利人應(yīng)該對該客戶資料采取相應(yīng)的保密措施，該保密措施應(yīng)該具有法律價值，比如，簽署《離職承諾書》《保密協(xié)議》等。至于，該客戶資料到底是否應(yīng)該具有實(shí)用性，筆者認(rèn)為大可不必。因?yàn)椋髽I(yè)在長期的市場拓展過程中，通過不斷的分析得出某些企業(yè)的喜好發(fā)生變化，或者基于前期的判斷標(biāo)準(zhǔn)失真等因素，可以得出某些客戶已經(jīng)很難挖掘的結(jié)論，該結(jié)論對于企業(yè)營銷方向的調(diào)整和營銷經(jīng)濟(jì)成本的減少具有明顯價值，且新《反不正當(dāng)競爭法》對于商業(yè)秘密的認(rèn)定實(shí)際上也已經(jīng)認(rèn)可了消極信息的價值。

2.客戶名單

作為企業(yè)經(jīng)營秘密的客戶名單，應(yīng)該是和特定市場主體權(quán)利人形成基本穩(wěn)定、長期交易關(guān)系的客戶，并且該客戶名單上所載信息應(yīng)該是能夠區(qū)別于公開渠道獲取的特殊信息。2016年最高人民法院審理的“湖北潔達(dá)環(huán)境工程有限公司與陳庭榮等侵犯商業(yè)秘密案”也是堅持此觀點(diǎn)的。如果該客戶名單僅僅來自于公開的網(wǎng)絡(luò)宣傳、合同、報價單、客戶網(wǎng)絡(luò)商務(wù)信息、客戶線下宣傳，而與特定市場主體權(quán)利人沒有穩(wěn)定、長期交易關(guān)系存在，則該客戶名單不能獲得經(jīng)營秘密保護(hù)。如果該客戶名單持有人僅能夠提供與少部分名單客戶交易的增值稅發(fā)票，而與特定市場主體權(quán)利人沒有穩(wěn)定、長期交易關(guān)系存在，則該客戶名單也不能獲得經(jīng)營秘密保護(hù)。

3.分析調(diào)查報告

作為企業(yè)經(jīng)營信息秘密的分析調(diào)查報告，應(yīng)該是在市場拓展過程中，通過調(diào)查、篩選、磋商、分析等階段得出的相關(guān)結(jié)論，如項(xiàng)目利潤分析報告。

4.互動經(jīng)營信息

作為企業(yè)經(jīng)營信息秘密的互動經(jīng)營信息，應(yīng)該是付出了經(jīng)濟(jì)成本，市場主體權(quán)利人在經(jīng)營互動中合法取得的信息。該信息包括但不限于企業(yè)聯(lián)系方式、企業(yè)基本信息、尋找合作商的意圖、需要購買設(shè)備或者某種商品的型號、價格、數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格、交貨期限、付款方式等相關(guān)信息。判斷互動經(jīng)營信息的基本標(biāo)準(zhǔn)就是不屬于公知信息、合法取得、信息形成付出了經(jīng)濟(jì)成本。[3](P125)

二、企業(yè)經(jīng)營信息秘密法律規(guī)制的現(xiàn)狀與不足

商業(yè)秘密首次出現(xiàn)在1991年頒布的《民事訴訟法》中，涉及商業(yè)秘密的案件審理屬于不公開情形。最高人民法院于1992年頒布《關(guān)于使用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》首次對商業(yè)秘密進(jìn)行了司法解釋，該解釋采取列舉的方式對商業(yè)秘密進(jìn)行說明，規(guī)定商業(yè)秘密是指市場主體掌握的技術(shù)秘密、信息以及市場主體未公開的工商業(yè)秘密。1993年《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密進(jìn)行界定，并提供了更全面的保護(hù)。1997年《刑法》首次規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪。國家經(jīng)貿(mào)委頒布的《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》對侵犯商業(yè)秘密的含義、范圍和類型均有相關(guān)規(guī)定。1999年《合同法》對商業(yè)秘密合同相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)做了明確規(guī)定。2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第九條也明確經(jīng)營信息秘密屬于商業(yè)秘密的重要組成。

總體來看，我國現(xiàn)行法律制度中，針對企業(yè)經(jīng)營信息秘密的規(guī)范體系尚不健全，存在一些不足：第一，2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第九條明確表述，經(jīng)營信息秘密屬于商業(yè)秘密，但未進(jìn)行詳細(xì)界定。《關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，技術(shù)信息和經(jīng)營信息包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制造工藝、生產(chǎn)方法、管理知識、客戶名單、來源情報、生產(chǎn)和銷售策略和招投標(biāo)內(nèi)容等。由此可以看出，對經(jīng)營信息秘密進(jìn)行識別有相對明確的法律規(guī)定。相較于技術(shù)信息秘密，經(jīng)營信息秘密的范圍和構(gòu)成條件本就比較難把握，實(shí)務(wù)中，法官憑借自身的審判經(jīng)驗(yàn)常常無法正確判斷該信息是否屬于經(jīng)營信息秘密，如不一定所有的客戶名單都是經(jīng)營信息秘密，①如何區(qū)分認(rèn)定經(jīng)營信息秘密顯得尤為重要。第二，經(jīng)營信息秘密的法律規(guī)制以《反不正當(dāng)競爭法》為核心，但仍有待完善的地方。例如，全面列舉獲取商業(yè)信息秘密侵權(quán)典型手段；將商業(yè)秘密權(quán)利化；增設(shè)商業(yè)秘密侵權(quán)的除外條款以防濫用等。

三、企業(yè)經(jīng)營信息秘密法律規(guī)制的完善建議

(一)完善企業(yè)經(jīng)營信息秘密保護(hù)的程序法

1.完善舉證責(zé)任倒置規(guī)則

我國臺灣地區(qū)《營業(yè)秘密法》新增“授權(quán)范圍逾越”的規(guī)定，在任員工合法接觸商業(yè)信息秘密，但是不正當(dāng)操作應(yīng)該視同侵權(quán)。實(shí)際上在2013年之前由于缺乏相應(yīng)規(guī)定，臺灣地區(qū)就發(fā)生過因?yàn)閱T工取得商業(yè)信息秘密是在任職期間，被認(rèn)定為不構(gòu)成侵權(quán)的案例。2013年臺灣地區(qū)新修《營業(yè)秘密法》采取Need to know的客觀標(biāo)準(zhǔn)，大大降低了企業(yè)的證明難度。

侵權(quán)責(zé)任中舉證責(zé)任劃分一般采取“誰主張，誰舉證”規(guī)則，但也會有一些適用的例外情形，這實(shí)際上大大降低了原告舉證不能的失敗風(fēng)險范圍。比如，在環(huán)境污染損害責(zé)任中，受害方并不需要證明侵權(quán)人的侵權(quán)行為和損害結(jié)果的因果關(guān)系。某種程度上，舉證責(zé)任倒置是對弱者的保護(hù)傾斜，確保公平正義。[4]

目前，企業(yè)經(jīng)營信息秘密司法保護(hù)實(shí)踐中存在著權(quán)利人舉證責(zé)任過大的情形。企業(yè)經(jīng)營信息秘密的判斷過程是很復(fù)雜的，實(shí)務(wù)中甚至?xí)霈F(xiàn)不同法院對相同的經(jīng)營信息秘密判斷結(jié)果并不相同的情況，也經(jīng)常會出現(xiàn)以鑒定意見代替法庭審理的情況，所以經(jīng)營信息秘密的法律保護(hù)過程對于普通權(quán)利人來說更是難上加難。因此，在經(jīng)營信息秘密的司法保護(hù)過程中，應(yīng)該采取部分的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。

2.完善禁令制度

在美國，為防止經(jīng)營信息秘密的損失擴(kuò)大，難以恢復(fù)原狀，在法院收到侵權(quán)指控后，就可以決定發(fā)布事先禁止令防止違法行為的發(fā)生或繼續(xù)。根據(jù)美國《侵權(quán)行為法第一次重述》第757條和《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第2、3、4條的規(guī)定，美國對經(jīng)營信息秘密的禁令救濟(jì)可以分為三類：(1)訴前禁令。顧名思義，適用于訴前階段，旨在維持現(xiàn)狀，防止對各方當(dāng)事人造成不可挽回的損失。該禁令還存在一個有效期限，如果超過10天則無效。此類禁令的發(fā)布有嚴(yán)格的條件和程序要求，故申請人為確保被申請人在禁令發(fā)布錯誤時可以獲得賠償，應(yīng)予擔(dān)保。這一禁令類似于訴前保全，并且是一種程序性保護(hù)手段。(2)訴間禁令，即為臨時禁令。法院在調(diào)查取證階段，為防止商業(yè)秘密泄露而依法發(fā)布，并暫時禁止申請人不得繼續(xù)使用已披露的商業(yè)秘密，其撤銷一般是在案件結(jié)束審理后。這一禁令類似于訴訟保全。(3)終局禁令，即為最終禁止。此禁令通常是當(dāng)法院結(jié)束審理案件并作出最終裁判時公布。美國司法實(shí)務(wù)中啟動臨時禁令有兩個基本構(gòu)成：一個是基于案件事實(shí)，原告有可能會勝訴；另一個是如果不發(fā)布先行禁令，原告有遭受無法挽回?fù)p害的可能性。該制度構(gòu)建的目的是為最大限度地保護(hù)經(jīng)營信息秘密并減少權(quán)利人的損失，維護(hù)權(quán)利人在生產(chǎn)能力、銷售能力方面的競爭優(yōu)勢。我國經(jīng)營信息秘密司法實(shí)務(wù)也應(yīng)采取完善的禁令措施。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第九十二條、第九十三條和第九十四條關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定，以及《民法總則》第一百七十六條和第一百七十九條關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，均是法院發(fā)布禁令的法律根據(jù)。經(jīng)營信息商業(yè)秘密一旦公開就喪失秘密性，喪失商業(yè)秘密專有權(quán)。因此，有必要借鑒美國經(jīng)營信息秘密相關(guān)的保全制度，加強(qiáng)對經(jīng)營信息秘密的保護(hù)，尤其是訴訟之前對權(quán)利人利益的及時保護(hù)。[5]

(二)完善企業(yè)經(jīng)營信息秘密保護(hù)的實(shí)體法

1.增設(shè)懲罰性賠償責(zé)任

侵權(quán)損害賠償制度一般包括補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償兩種。補(bǔ)償性賠償是指侵權(quán)行為人只需要補(bǔ)償權(quán)利人遭受的實(shí)際損失，超出侵權(quán)結(jié)果的責(zé)任不在其責(zé)任范圍之內(nèi)。懲罰性賠償，即報復(fù)性賠償，是指基于侵權(quán)事實(shí)，侵權(quán)行為人的賠償數(shù)額明顯高于實(shí)際造成的損害。二者側(cè)重點(diǎn)各不相同：補(bǔ)償性賠償傾向于對侵權(quán)損害后果的補(bǔ)救，而懲罰性賠償則通過提高違法成本預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。補(bǔ)償性賠償目的在于填補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際損失，使得財產(chǎn)狀態(tài)恢復(fù)到被侵權(quán)之前。懲罰性賠償目的在于威懾相關(guān)領(lǐng)域的侵權(quán)人不可輕易觸碰他人權(quán)利。我國在經(jīng)營信息秘密的法律保護(hù)中應(yīng)該引入懲罰性賠償制度，營造良好的創(chuàng)新氛圍。不過，懲罰性賠償制度的設(shè)計應(yīng)該嚴(yán)密，必須是符合相關(guān)條件方可以適用，使其與補(bǔ)償性賠償制度相得益彰。

2.增設(shè)侵權(quán)除外條款，維護(hù)公共利益

企業(yè)經(jīng)營信息秘密的有效保護(hù)能夠維護(hù)市場公平競爭，維護(hù)公共利益，但當(dāng)保護(hù)經(jīng)營信息秘密與社會公共利益不一致時，它應(yīng)該讓位于社會利益。因此，我們需要制定專門的《商業(yè)秘密法》，或進(jìn)一步完善《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于企業(yè)經(jīng)營信息秘密的規(guī)制。例如，全面列舉獲取商業(yè)信息秘密侵權(quán)典型手段，將商業(yè)秘密權(quán)利化等，尤其重要的是應(yīng)該新增一些商業(yè)秘密侵權(quán)的除外條款，如公共信息的抗辯和先行開發(fā)使用抗辯等，以防濫用。

注釋：

①客戶名單分為兩類：一般是指形成于市場主體日常生產(chǎn)經(jīng)營活動或服務(wù)活動中的客戶信息，如客戶的姓名、地址、交易習(xí)慣、其他聯(lián)系方式等；特殊是指從客戶的姓名、聯(lián)系人、聯(lián)系方式、報價單、交易習(xí)慣、交易周期、業(yè)務(wù)規(guī)則等信息中提取出的作為交易對象的客戶必要信息的綜合。前者信息量少，數(shù)據(jù)簡單，可以從公開渠道獲得；后者則要求市場主體在建立長期穩(wěn)定的貿(mào)易往來后，投入一定的時間、精力、人力、物力，屬于法律意義上的客戶名單。