趙 迪
(天津師范大學(xué) 法學(xué)院,天津300387)
2019年12月31日,中國足協(xié)在官網(wǎng)發(fā)布了《關(guān)于2020賽季職業(yè)聯(lián)賽政策調(diào)整的通知》(以下簡稱《調(diào)整通知》),使備受關(guān)注的中超聯(lián)賽新賽季的歸化球員政策塵埃落定。對于新入籍的歸化球員的待遇問題,足協(xié)在《調(diào)整通知》中規(guī)定:“(一)符合以下條件的入籍球員,以國內(nèi)球員身份進(jìn)行注冊和報(bào)名:1.球員本人出生在中國足球協(xié)會管轄區(qū)域;2.球員的生物學(xué)父親或生物學(xué)母親出生在中國足球協(xié)會管轄區(qū)域;3.球員的生物學(xué)(外)祖父或生物學(xué)(外)祖母出生在中國足球協(xié)會管轄區(qū)域。(二)若入籍球員不符合條件(一),以國內(nèi)球員身份進(jìn)行注冊。參照亞足聯(lián)相關(guān)規(guī)定,符合以下條件之一的入籍球員,每中超俱樂部最多可按照國內(nèi)球員報(bào)名1人,超過1人將占用外援報(bào)名名額。1.入籍滿五年;2.具備國家隊(duì)正式比賽資格。(三)若入籍球員不符合條件(一)(二),以國內(nèi)球員身份進(jìn)行注冊,但占用外援報(bào)名名額?!逼渲嘘P(guān)于非華裔的歸化球員,足協(xié)迫于聯(lián)賽公平性等因素的考慮,作出了與華裔歸化球員有所區(qū)別的對待,一時(shí)間引發(fā)了諸多媒體、球迷的討論,甚至有媒體措辭激烈,認(rèn)為足協(xié)此舉“涉嫌歧視和違反勞動法、世界罕見”。不可否認(rèn),由于中國足協(xié)在歸化之初未進(jìn)行任何頂層設(shè)計(jì)和政策指引,導(dǎo)致各個(gè)中超俱樂部球隊(duì)對于球員歸化的方向和策略大相徑庭,有的歸化球員無中國血緣;有的歸化球員無中國國家隊(duì)代表資格;有的雖然是華裔,但基本實(shí)力較弱;還有的球隊(duì)歸化球員數(shù)量過多。足協(xié)的此次調(diào)整無疑是一次亡羊補(bǔ)牢,是針對近年足球領(lǐng)域歸化政策失控疏失的一種補(bǔ)救措施。
足球產(chǎn)業(yè)并非法外之地,足球運(yùn)動員與俱樂部是勞動關(guān)系,依據(jù)我國法律,運(yùn)動員享有平等的就業(yè)權(quán),而中國足協(xié)作為中超聯(lián)賽的組織者和管理者,也應(yīng)提供公平公正的比賽環(huán)境。為此筆者擬從國際法和國內(nèi)法的角度對中國足協(xié)的非華裔球員的參賽資格問題進(jìn)行分析討論,以期回答《調(diào)整通知》中對于國際足聯(lián)和亞足聯(lián)的規(guī)則援引是否適當(dāng),《調(diào)整通知》中有關(guān)政策是否侵犯了球員的平等就業(yè)權(quán),足協(xié)以聯(lián)賽公平性為理由對相關(guān)球員限制是否符合比例原則。
中國足協(xié)稱,對歸化球員注冊和報(bào)名規(guī)則的制定此前進(jìn)行了精心的調(diào)研,出臺的政策參照并符合國際足聯(lián)和亞足聯(lián)相關(guān)歸化球員的規(guī)則條款,具備合理性。但筆者認(rèn)為,中國足協(xié)只是“參照亞足聯(lián)相關(guān)規(guī)定”,而沒有完全“照搬”國際足聯(lián)和亞足聯(lián)的相關(guān)規(guī)定,導(dǎo)致針對非華裔球員的限制性條款存在問題。以下對中國足協(xié)《調(diào)整通知》中所援引國際規(guī)則的適當(dāng)性和必要性進(jìn)行分析。
仔細(xì)查閱相關(guān)資料可發(fā)現(xiàn),在中國足協(xié)發(fā)布的《調(diào)整通知》中,第一條第一款的規(guī)定設(shè)計(jì)思路來自《國際足聯(lián)章程〈申請加入規(guī)則〉》第6條之規(guī)定?!墩{(diào)整通知》第一條第二款的規(guī)定思路來自《2020亞足聯(lián)競賽技術(shù)手冊》第28.1條和28.2條的規(guī)定。中國足協(xié)引用國際足聯(lián)和亞足聯(lián)的相關(guān)規(guī)定,在國內(nèi)進(jìn)行轉(zhuǎn)化適用是否適當(dāng)呢?首先,從國際足聯(lián)的目的來看,限制球員轉(zhuǎn)換會籍的核心目的只有一個(gè):打擊雇傭行為,限制球員因商業(yè)目的改變其國籍為他國效力,保證國際足球比賽的穩(wěn)定和公平。雖然在這一點(diǎn)上,國際足聯(lián)、亞足聯(lián)和中國足協(xié)的目的具有一致性,不過,從執(zhí)行的角度看,我們應(yīng)考慮到,國籍問題屬于一國國內(nèi)法管轄領(lǐng)域,國際足聯(lián)和亞足聯(lián)作為一級國際組織,無法限制足球運(yùn)動員的跨國流動和國籍轉(zhuǎn)換,而通過限制會籍轉(zhuǎn)換打擊雇傭行為保證國際足球賽場的公平和穩(wěn)定可能是國際足聯(lián)所能作出的為數(shù)不多的辦法之一,因此從血統(tǒng)親緣的角度進(jìn)行限制也是不得已的辦法。
回到中國國內(nèi)的角度。首先,雖然國際足聯(lián)及其下屬會員國關(guān)于足球事務(wù)管理具有自治性,但也應(yīng)遵守各所在國國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定?!吨袊闱騾f(xié)會章程》第三條第一款規(guī)定:“中國足協(xié)作為獨(dú)立法人,遵守中華人民共和國憲法、法律、法規(guī)和國家政策?!币罁?jù)《中華人民共和國體育法》第三十一條和《中國足球協(xié)會章程》第三條第二款的規(guī)定,中國足協(xié)實(shí)際對國內(nèi)的足球運(yùn)動有著充分的管理權(quán),而中超聯(lián)賽作為中國足協(xié)組織的國內(nèi)運(yùn)動賽事,其舉辦運(yùn)行規(guī)則自然亦不可突破中國國內(nèi)法規(guī)范。
其次,中國足協(xié)對于國際足聯(lián)和亞足聯(lián)相關(guān)的文件精神缺乏靈活變通,領(lǐng)會過于“機(jī)械”。事實(shí)上,國際足聯(lián)既沒有作出要求各大洲和會員國足協(xié)將此規(guī)則轉(zhuǎn)化適用為國內(nèi)法的要求,同時(shí),國際足聯(lián)的相關(guān)規(guī)定也并非國際法規(guī)范,僅屬于國際組織的內(nèi)部條例,因此,在一國國內(nèi)并不存在是否優(yōu)先適用等國際私法問題。
再次,從國際足聯(lián)規(guī)則指向的對象來看,國際足聯(lián)限制球員的會籍轉(zhuǎn)換規(guī)則其主要對象是國家隊(duì)球員以及其所參加的國際級比賽(包括成年隊(duì)以及各青年隊(duì)),并非針對各國國內(nèi)聯(lián)賽的球員注冊和報(bào)名比賽。
中國足協(xié)的相關(guān)規(guī)定對非華裔球員的注冊、參賽限制進(jìn)行了溯及既往,也就是說,無論相關(guān)球員是在通知發(fā)布之前入籍還是之后入籍,均適用于該限制措施。這意味著即使有許多非華裔的中國籍足球運(yùn)動員在新規(guī)發(fā)布之前就已經(jīng)加入中國國籍并取得了中國護(hù)照,也要與其他中國籍球員區(qū)別對待。而中國足協(xié)2019年3月頒布的《中國足球協(xié)會入籍球員管理暫行規(guī)定》卻沒有對華裔和非華裔的入籍球員作出區(qū)別對待,在第三章“入籍球員的注冊”、第四章“入籍球員的參賽”中也沒有相關(guān)入籍滿五年或取得代表中國國家隊(duì)參加國際比賽的要求。這樣的后果使得相關(guān)足球運(yùn)動員和各足球俱樂部陷入了極大的不可預(yù)測之中,這種“言出法隨”的做法顯然與法治精神相違背。在該限制條款中,涉及入籍滿五年或具備國家隊(duì)正式比賽資格的規(guī)定的部分,中國足協(xié)的表述為“參照亞足聯(lián)相關(guān)規(guī)定”,這里的相關(guān)規(guī)定具體指的是亞足聯(lián)發(fā)布的《亞足聯(lián)冠軍聯(lián)賽版競賽規(guī)程》。雖然早在2017年,亞足聯(lián)就在其頒布的《2018亞足聯(lián)競賽技術(shù)手冊》首次提出對歸化球員的參賽資格進(jìn)行限制,但亞足聯(lián)也嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙Υ俗鞒隽瞬粫菁凹韧囊?guī)定,即:在球員與俱樂部的合同在2017年9月13日之前簽訂,并已按照有關(guān)規(guī)則提交亞足聯(lián)的球員,可對本限制條款豁免。亞足聯(lián)此規(guī)則一直沿用至今,而中國足協(xié)出臺的相關(guān)限制非華裔中國籍球員的規(guī)定卻選擇性地忽略該項(xiàng)條款。
從國內(nèi)法的角度來看,有關(guān)運(yùn)動員勞動權(quán)益和公平待遇的法律主要是《憲法》第三十三條的原則性規(guī)定,而具體規(guī)范設(shè)定主要涉及《勞動法》所賦予勞動者的平等就業(yè)權(quán)。平等就業(yè)意味著應(yīng)包含至少三個(gè)維度的平等:第一,勞動者不因先天或自身屬性如性別、種族等差別而受到差別待遇;第二,勞動者在尋求就業(yè)機(jī)會的過程中平等競爭,不存在特權(quán)勞動者;第三,平等就業(yè)應(yīng)是一種實(shí)質(zhì)平等。在法律允許的范圍內(nèi),允許用人單位在特定崗位上,根據(jù)實(shí)際需要行使自主用工權(quán)對勞動者設(shè)定特殊要求。同時(shí),對于勞動力市場中的天然弱勢群體,法律可以進(jìn)行合理糾偏,在不造成反向歧視的前提下對特定群體進(jìn)行適當(dāng)幫助,以達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等就業(yè)。因此,筆者從足協(xié)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)平等就業(yè)權(quán)的消極義務(wù)入手,分析相關(guān)限制條款對于非華裔球員勞動權(quán)益的影響。
我國《勞動法》第三條明確賦予了勞動者平等就業(yè)以及選擇職業(yè)的權(quán)利,那么中國足協(xié)以華裔、非華裔為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)別對待是否涉嫌侵犯了勞動者平等就業(yè)權(quán)呢?我國《就業(yè)促進(jìn)法》第三條對就業(yè)歧視的類型進(jìn)行了列舉,其中明確指出:“勞動者的就業(yè)不因民族、種族……宗教信仰等而受歧視。”《就業(yè)促進(jìn)法》以強(qiáng)制性規(guī)則的表述方式,設(shè)定了不特定主體的消極義務(wù)。同時(shí),《中國足球協(xié)會章程》在第五條對反對歧視作出了專門規(guī)定,要求“本會員不得以種族、性別……任何原因歧視任何國家、地區(qū)、會員組織和個(gè)人”。
世界勞工組織在2019年發(fā)布的《1958年〈消除就業(yè)與職業(yè)歧視公約〉一般意見》中指出:“種族”一詞的歧視包括對其身份基于宗教或文化特征或民族或族裔血統(tǒng)的語言社區(qū)或少數(shù)群體的任何歧視。因此,有理由認(rèn)為中國足協(xié)以“血緣”為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),符合相關(guān)法律中以“種族”而設(shè)置差別化待遇的禁止性規(guī)定,涉嫌侵犯了勞動者的平等就業(yè)權(quán)。
一般而言,除了用人單位,各級政府以及公共服務(wù)機(jī)構(gòu)也是勞動者平等就業(yè)權(quán)的義務(wù)主體,即國家等公共服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)該采取各種措施預(yù)防各種歧視性或不公平措施以保障勞動者的平等就業(yè),同時(shí)亦不可對勞動者平等就業(yè)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行干涉或阻礙。參與中超的足球運(yùn)動員均是與各足球俱樂部簽訂勞動合同的職業(yè)運(yùn)動員,因此從表面上看,中國足協(xié)并非勞動合同的主體,也就談不上侵犯相關(guān)非華裔中國籍足球運(yùn)動員的平等就業(yè)權(quán)。但是我們應(yīng)該知道,中國足球俱樂部簽約的足球運(yùn)動員的主要工作任務(wù)就是參加中國足球超級聯(lián)賽,例如2019年中超聯(lián)賽冠軍廣州恒大,2019年共參加45場正式比賽,其中中超聯(lián)賽30場,約占67%;聯(lián)賽第二名上海上港2019年共參加41場,其中中超聯(lián)賽30場,約占73%;而排名第十一的河北華夏幸福2019年共參加正式比賽31場,除1場足協(xié)杯比賽外,全部為中超比賽,約占97%。從中可以看出,如果限制了一名球員在中超賽場的參賽資格,將直接對俱樂部簽約產(chǎn)生直接的影響——畢竟沒有哪家俱樂部簽下一名無法參加全隊(duì)大部分正式比賽的球員。因此,由于中國足協(xié)的對于非華裔球員注冊報(bào)名的限制,在事實(shí)上對相關(guān)球員的平等就業(yè)權(quán)造成了侵害。
根據(jù)《調(diào)整通知》中非華裔球員的限制性條款,第一,由于各中超球隊(duì)僅有1個(gè)豁免名額允許相關(guān)非華裔球員按國內(nèi)球員身份報(bào)名的名額,這使得這部分非華裔的中國籍球員如果希望繼續(xù)參加中超聯(lián)賽,就必須與其他外國籍球員競爭外援名額,這等于是壓縮了非華裔中國籍球員在中超賽場上的生存空間,大大降低了他們的就業(yè)機(jī)會。同時(shí),依據(jù)國際足聯(lián)現(xiàn)有規(guī)則,由于一個(gè)球員幾乎很難轉(zhuǎn)換其在國際足聯(lián)的會籍,因此對于那些無權(quán)代表中國國家隊(duì)出戰(zhàn)的非華裔球員來說,入籍滿5年可能是其獲得與華裔球員同等待遇的唯一路徑。根據(jù)學(xué)者研究,一個(gè)足球球員的運(yùn)動高峰期往往比較短暫,我國足球運(yùn)動員平均最佳競技穩(wěn)定年限約為8.4年,特別是像高拉特等這樣已經(jīng)在中國聯(lián)賽效力多年的球員,很可能5年期限未滿就已經(jīng)在競爭激烈的頂級聯(lián)賽球隊(duì)喪失了一席之地。第二,按目前中國足協(xié)的政策,每支中超球隊(duì)非華裔的中國籍球員名額僅有1人,人為壓制了各俱樂部(球隊(duì))對非華裔球員的需求,使相關(guān)非華裔中國籍球員的就業(yè)機(jī)會減少,就業(yè)競爭壓力增大。
從以上分析可以得出結(jié)論,中國足協(xié)對于非華裔球員的限制條款無論從國際法還是從國內(nèi)法角度來看,其合法性都存在疑問。而足協(xié)出于維護(hù)聯(lián)賽公平秩序的角度考慮,對非華裔球員進(jìn)行限制是否屬于平等就業(yè)權(quán)適用的例外情形呢?根據(jù)國際勞工組織《消除就業(yè)與職業(yè)歧視公約》(公約第111號)的精神和德國《一般平等待遇法》以及法國《勞動法典》的有關(guān)規(guī)定,這種差別待遇一般可分為兩類:第一類是基于職業(yè)工作自身需要而對勞動者提出的具體要求,這一類一般通過用人單位的自主用工權(quán)得到體現(xiàn);第二類是國家通過法律形式進(jìn)行的,一般都與特殊行業(yè)或特殊崗位有關(guān),針對特殊群體如婦女、未成年人進(jìn)行的特別保護(hù)。例如,根據(jù)我國《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》,不允許安排女性參與礦山井下作業(yè)或國標(biāo)《體力勞動強(qiáng)度分級》中第四級以上的工作等。這類規(guī)定雖然是對平等就業(yè)范圍的排除,但究其目的而言,都有利于保護(hù)特定主體的自身利益,平衡用人單位的用工自主權(quán)與勞動者平等就業(yè)權(quán)的關(guān)系,這與平等就業(yè)的目的是相一致的,同時(shí)也符合上述相關(guān)法律規(guī)定的精神。
根據(jù)上文對平等就業(yè)規(guī)則排除的分析,對于妨礙勞動者平等就業(yè)利益實(shí)現(xiàn)的行為可以總結(jié)出兩個(gè)特征:一是出于非工作需求原因而導(dǎo)致的差別對待;二是無其他合理理由。對于足協(xié)的新規(guī)是否存在妨礙了非華裔中國籍球員平等就業(yè)利益的實(shí)現(xiàn)的問題,也可以以這兩個(gè)方面為切入點(diǎn)進(jìn)行分析。
首先,衡量一位球員是否足夠優(yōu)秀、是否適應(yīng)中超聯(lián)賽,最重要的指標(biāo)顯然是該球員的足球基本技術(shù)能力、身體協(xié)調(diào)能力、力量、速度等身體素質(zhì)。種族、膚色顯然不是研判一名球員是否“稱職”的因素之一。在實(shí)踐中,評定球員的能力往往需要運(yùn)動員“用成績說話”。根據(jù)中國足協(xié)頒布的《中國足球協(xié)會足球運(yùn)動員技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)》,其中國際級運(yùn)動健將、運(yùn)動健將、一級運(yùn)動員、二級運(yùn)動員的評定標(biāo)準(zhǔn)均是通過世界杯亞洲區(qū)資格賽或奧運(yùn)會出線資格賽、全國運(yùn)動會等比賽成績作為評定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)對于一名足球運(yùn)動員的工作能力是否“稱職”,還需要個(gè)案分析,畢竟每支球隊(duì)都有不同的目標(biāo)——有的志在奪冠,有的志在爭奪亞冠名額,有的志在保級,因此,對于球員的能力要求以及球員的薪酬財(cái)務(wù)要求各不相同。因此,對于因工作崗位的需求而造成的差別待遇應(yīng)屬于各聯(lián)賽俱樂部的自主用工權(quán)的范圍之內(nèi)。
根據(jù)媒體的報(bào)道,中國足協(xié)針對非華裔球員的限制規(guī)則主要初衷是對于廣州恒大淘寶俱樂部等部分中超球隊(duì)囤積歸化球員的平衡,以確保聯(lián)賽的公平性。因此,中國足協(xié)肯定對歸化球員沒有“種族主義”的歧視心態(tài),但相關(guān)限制和保護(hù)聯(lián)賽公平性的措施是否符合比例原則呢?從目的性的角度看,足協(xié)的這些限制也未必能夠達(dá)到維護(hù)聯(lián)賽公平競爭的效果。第一,限制的對象僅針對非華裔的中國籍球員,而華裔血統(tǒng)的中國籍球員卻不做任何限制,難道華裔血統(tǒng)就不會影響聯(lián)賽的公平競爭?顯然中國足協(xié)對于能夠參加國家隊(duì)比賽的非華裔“網(wǎng)開一面”存在功利性的考慮。至少從制度層面來看,這種限制并不恰當(dāng),反而會讓人聯(lián)想到一些血統(tǒng)論等非體育層面的因素。第二,從必要性的角度看,防止中超球隊(duì)囤積歸化球員、維護(hù)比賽公平,是否必須通過限制非華裔球員參加資格的方式?答案顯然是否定的。對足球運(yùn)動員歸化的新政尚處在試點(diǎn)階段,主要模式以足協(xié)牽頭+俱樂部試點(diǎn)為主,目前試點(diǎn)僅限于個(gè)別俱樂部,所以這種歸化球員數(shù)量“不公平”的局面與足協(xié)牽頭試點(diǎn)也脫離不了關(guān)系,中國足協(xié)完全可以與俱樂部高層協(xié)商,通過限制歸化球員的數(shù)量以“公平分配”歸化球員名額。因此,通過限制非華裔球員參賽資格的方式既違反法治建設(shè)又難以達(dá)到效果,絕非中國足協(xié)的必要手段。第三,相稱性考量。即使中國足協(xié)關(guān)于對非華裔球員的限制符合目的性和必要性的審查,但是否做到了盡量降低對于相關(guān)球員勞動利益的損害?此結(jié)果令人懷疑。例如,上文所提及的溯及既往問題,中國足協(xié)的規(guī)定是2019年12月31日發(fā)布的,對于此前已經(jīng)加入中國國籍并與俱樂部簽訂勞動合同的球員是否可以有“變通執(zhí)行”的余地?再如,中國足協(xié)規(guī)定對于不符合規(guī)定的非華裔球員仍然以“國內(nèi)球員”身份執(zhí)行,這就導(dǎo)致其薪資待遇將按照國內(nèi)球員的標(biāo)準(zhǔn)給付。也就是說,如果一位非華裔的中國籍球員,他入籍不滿5年且不能代表中國國家隊(duì)參加國際比賽,又不在每隊(duì)1位非華裔中國籍球員的名額之內(nèi),那么如果他還想繼續(xù)留在中超聯(lián)賽踢球,不僅要占用球隊(duì)外援名額,其薪酬收入也會被大幅降低。足協(xié)設(shè)置這種既非外援待遇又非內(nèi)援待遇的“夾心層”,顯然是沒有適當(dāng)關(guān)注這一部分球員的勞動權(quán)益。
綜上所述,通過對中國足協(xié)援引國際足聯(lián)相關(guān)規(guī)則的國際法分析,以及從國內(nèi)法角度對非華裔球員平等就業(yè)權(quán)及其適用例外規(guī)則的分析來看,中國足協(xié)的相關(guān)條款合法性、合理性均存在很大的疑問。
當(dāng)今世界體育運(yùn)動,特別是世界足球運(yùn)動的獨(dú)立性愈發(fā)顯現(xiàn)①,法律以及政治等非體育因素確實(shí)應(yīng)對足球運(yùn)動本身保持適當(dāng)?shù)摹爸t抑”。但無論國際體育的自治性及一般意義的國際法與國內(nèi)法的界限如何區(qū)分,都不應(yīng)突破一國的國內(nèi)法,否則就會產(chǎn)生危害國家主權(quán)的問題。從中國的角度看,中國應(yīng)站在鼓勵國際專業(yè)人才流動的角度出發(fā),彰顯大國姿態(tài),開大門、走大路,既允許國內(nèi)的優(yōu)秀運(yùn)動員走出去,也允許國外的優(yōu)秀運(yùn)動員走進(jìn)來,但絕不能單純?yōu)榱俗非髧谊?duì)成績一時(shí)提高而拔苗助長,商業(yè)性“雇傭”或歸化外籍球員,這也違背了體育精神。中國是一個(gè)統(tǒng)一的多民族國家,相較于血緣和地域,中國人的民族認(rèn)同更多地體現(xiàn)于文化方面,對于真誠愿意加入中國國籍的朋友,無論是何人種,只要其愿意說漢語、寫漢字,接受中國文化,都應(yīng)該被視為“中國人”。反之,如果僅僅是為了黃金美元而入籍中國,即使有再精湛的球技也會被國人所唾棄。中國足球這些年來的急功近利、拔苗助長所帶來的傷害是有目共睹的,國家隊(duì)的窘境亦非幾位歸化球員就能解決的,亟需從制度層面建立健康的足球管理體制、聯(lián)賽體制、青訓(xùn)體制,才能為中國足球創(chuàng)造一個(gè)美好的未來。
注釋:
①《國際足聯(lián)章程》在1章第19條第2款規(guī)定國際足聯(lián)下屬成員組織要做到運(yùn)作的獨(dú)立性,不受“第三方”干擾;《亞足聯(lián)章程》第1章第3條第4款也有類似的規(guī)定。
黑龍江生態(tài)工程職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)2020年5期