何燕華

近年來，人口老齡化成為全球關(guān)鍵性的政策問題。如果老年人群體健康狀況良好，那么人口老齡化可以被視為社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的力量和人力資源的增長；如果壽命的延長伴隨的是健康上的種種障礙或者能力上的局限，則意味著對(duì)國家的醫(yī)療保健和社會(huì)服務(wù)的需求更高，人口老齡化就會(huì)成為社會(huì)的負(fù)擔(dān)。因此，各國都普遍意識(shí)到，健康是人口老齡化治理的核心[1]。2018年長生疫苗事件的發(fā)生催生了2019年6月通過的《疫苗管理法》、2019年8月通過新修訂的《藥品管理法》以及2019年12月通過的《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》，我國公民健康權(quán)受到廣泛關(guān)注。但老年人健康權(quán)在我國健康權(quán)規(guī)范體系中處于邊緣化地位。學(xué)界亦缺少從老年人健康權(quán)內(nèi)在理論邏輯進(jìn)行切入的規(guī)范分析，老年人健康權(quán)制度保障體系遠(yuǎn)未構(gòu)建。需要從老年人健康權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵切入，才能明晰老年人健康權(quán)法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，進(jìn)而指導(dǎo)制度構(gòu)建。

一、老年人健康權(quán)源流

健康作為一項(xiàng)基本的人權(quán)，從20世紀(jì)40年代中期起，以《世界衛(wèi)生組織憲章》和聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》的相關(guān)規(guī)定為標(biāo)志，相繼在國際、區(qū)域、國家范圍內(nèi)的法律文件中得到莊嚴(yán)宣示。聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》第12條第1款規(guī)定“人人有權(quán)享有能達(dá)到的最高的體質(zhì)和心理健康標(biāo)準(zhǔn)”，奠定了健康權(quán)在國際法保護(hù)中的基石性地位。從20世紀(jì)80年代末開始，享有健康權(quán)在許多國際人權(quán)文書中都得到了表達(dá)，其中包括如兒童、婦女、殘疾人以及遭受種族歧視群體等特殊群體權(quán)利保護(hù)國際公約①。而國際社會(huì)對(duì)老年人健康權(quán)的關(guān)注，始于20世紀(jì)70年代初。老年人健康權(quán)的源起可以在自由權(quán)向社會(huì)權(quán)轉(zhuǎn)移的這種變化中尋找到理論基礎(chǔ)。而全球老齡化社會(huì)治理，使健康成為核心要素。最終，得益于國際人權(quán)行動(dòng)的推動(dòng)，為國家保障老年人健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了制度契機(jī)。

(一)自由權(quán)向社會(huì)權(quán)的轉(zhuǎn)變：老年人健康權(quán)的理論基礎(chǔ)

社會(huì)權(quán)登上人權(quán)體系的歷史舞臺(tái)源于二戰(zhàn)前后，隨著福利社會(huì)的發(fā)展，主張“放任自由主義”的“古典自由主義”逐漸走向保守而不能適應(yīng)資本主義發(fā)展要求，出現(xiàn)了與之觀點(diǎn)相反的“新自由主義”?！靶伦杂芍髁x”以促進(jìn)社會(huì)平等、為每個(gè)公民提供生存所必備的基本條件為目的，主張?jiān)诮?jīng)濟(jì)上實(shí)行大幅度的社會(huì)資源再分配，要求政府在食品、住房、工傷與失業(yè)保險(xiǎn)、基本教育、清除環(huán)境污染、安全與健康等方面提供保障[2]。與以“古典自由主義”為思想精髓的法治觀強(qiáng)調(diào)“國家的免予干預(yù)性和不作為性”形成對(duì)比[3]，進(jìn)而形成了以社會(huì)權(quán)為核心的第二代人權(quán)觀。社會(huì)權(quán)被許多學(xué)者歸入積極人權(quán)范疇，并通過一系列國際文件予以規(guī)范。

社會(huì)權(quán)作為一種新型的人權(quán)，在權(quán)利主體和權(quán)利內(nèi)容上突出了維持弱勢(shì)群體尊嚴(yán)和基本生存的需要，從理論上證明了老年人健康權(quán)的正當(dāng)性。社會(huì)權(quán)在“新自由主義”實(shí)質(zhì)平等理念的指導(dǎo)下，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的再分配，為社會(huì)弱勢(shì)群體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了強(qiáng)有力的支撐[4]。社會(huì)權(quán)以社會(huì)整體安全、和諧為價(jià)值目標(biāo)，“從思想淵源上，主要仍是以社會(huì)福利思想為依據(jù)，彌補(bǔ)因自由權(quán)的高度發(fā)展而產(chǎn)生的種種弊端。從權(quán)利的實(shí)現(xiàn)上，社會(huì)權(quán)則有界限與條件。社會(huì)權(quán)信賴立法與行政的合作，并視國家財(cái)政的狀況，才有實(shí)現(xiàn)的可能”[5]。老年人由于健康狀況和需求的多樣性，在權(quán)利實(shí)現(xiàn)方面有著各種障礙，“自由權(quán)”所保證的形式上的平等并不能使老年人能現(xiàn)實(shí)地享有權(quán)利，只能依靠藉由國家權(quán)力而建立起來的社會(huì)制度，才能享有符合人性尊嚴(yán)的最起碼生活條件，并可以追求其人生的幸福快樂。因而，老年人在健康權(quán)上的特別保障，有利于更廣泛地實(shí)現(xiàn)人權(quán)，更大程度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義?！妒澜缛藱?quán)宣言》第25條明確提到，“人人……在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時(shí)，有權(quán)享受保障”。這表明健康權(quán)作為基本人權(quán)地位的確立，也表明當(dāng)代健康權(quán)從強(qiáng)調(diào)一般的抽象主體向關(guān)注具體的、差別化的特殊主體理念轉(zhuǎn)變。

(二)老齡化社會(huì)治理：老年人健康權(quán)出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)呼應(yīng)

老齡化社會(huì)治理，健康是核心要素。根據(jù)聯(lián)合國2019年《世界人口展望》的分析，2019年，全球人口每11個(gè)人中有一個(gè)人是65歲以上的老人，到2050年，這一比例將增加到每6個(gè)人中將有一個(gè)人是65歲以上的老人，在歐洲和北美洲，每4個(gè)人中將有一個(gè)年齡在65歲或以上[6]。與未來社會(huì)將要發(fā)生的多數(shù)變化不同，與人口老齡化相關(guān)的潛在趨勢(shì)在很大程度上是可以預(yù)見的?！熬邆淞苏_的政策和到位的服務(wù)，人口老齡化可被看作是個(gè)人和社會(huì)所面臨豐厚的新機(jī)遇?！盵7]能否成為新機(jī)遇，很大程度上取決于老年人的健康狀況。比如，如果每個(gè)人都能既長壽又健康，那么采用提高退休金領(lǐng)取年齡的政策來保證社會(huì)保障系統(tǒng)的財(cái)政可持續(xù)性就是一個(gè)可行的方案。反之，如果晚年的健康狀況不佳，采用這種政策，可能會(huì)迫使本身內(nèi)在能力有嚴(yán)重障礙的人不得不繼續(xù)工作，這無論對(duì)于個(gè)人還是用人單位來講均不現(xiàn)實(shí)，也不理想。

老年人享有“可獲得的最高標(biāo)準(zhǔn)的健康”的基本人權(quán)，是人口老齡化社會(huì)治理的保障。首先，只有在權(quán)利視角下，才能使老年人權(quán)利的享有和行使不是基于個(gè)人與社會(huì)的一種施舍，而是老年人對(duì)于他人與國家或社會(huì)的一種主張與訴求，是老年人基于普遍接受的人權(quán)觀念和精神的一種應(yīng)得[8]。在健康權(quán)的要求下，國家必須按照逐步實(shí)現(xiàn)的原則采取措施，最大限度地利用現(xiàn)有資源向?qū)崿F(xiàn)老年人健康權(quán)邁進(jìn)；老年人有權(quán)利要求國家以平等的方式提供可用、可及、可接受的服務(wù)和商品以及適宜的衛(wèi)生設(shè)施。其次，基于老年人健康權(quán)的人口老齡化治理是社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在要求。社會(huì)可持續(xù)發(fā)展(socially sustainable development)是指通過減少公民在福利和健康方面的差異，提高社會(huì)中最弱勢(shì)群體的生活狀況和社會(huì)地位[9]。人口老齡化導(dǎo)致勞動(dòng)力人口結(jié)構(gòu)以及供求關(guān)系發(fā)生變化，社會(huì)保障供求關(guān)系也將產(chǎn)生相應(yīng)變化，甚至失衡，從而影響社會(huì)可持續(xù)發(fā)展。及時(shí)調(diào)整好各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，使其與人口結(jié)構(gòu)的變化相適應(yīng)，消除人口老齡化可能的各種負(fù)面影響，促進(jìn)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展，是老齡化社會(huì)治理的目標(biāo)。

(三)國際行動(dòng)的推動(dòng)：老年人健康權(quán)出現(xiàn)的制度契機(jī)

國際社會(huì)對(duì)老年人權(quán)利的重視始于20世紀(jì)70年代。1973年，聯(lián)合國通過《年長與老年人問題》決議，首次聚焦老年人問題，呼吁各國采取行動(dòng)，在“社會(huì)保障、老年醫(yī)療保障、住房保障”方面提供支持。隨后，聯(lián)合國多次決議中提到老齡化的治理以及老年人權(quán)利保護(hù)問題，并于1982年和2002年召開了兩次老齡問題世界大會(huì)，老年人權(quán)利也被納入“人權(quán)”框架[10]。2002年《馬德里老齡問題國際行動(dòng)計(jì)劃》中，促進(jìn)老年人的健康是優(yōu)先發(fā)展的方向之一。2010年，聯(lián)合國大會(huì)設(shè)立“老齡問題不限成員名額工作組(Open-ended Working Group on Ageing)”，研究制定一項(xiàng)老年人權(quán)利公約被提上日程[11]，并在2016年的第七次工作會(huì)議上，確立了包括老年人健康權(quán)在內(nèi)的14個(gè)需要在公約中重視的老年人權(quán)利領(lǐng)域②。此外，2013年9月，聯(lián)合國大會(huì)第68屆會(huì)議任命了“老年人享有所有人權(quán)問題的獨(dú)立專家”，獨(dú)立專家的工作在推動(dòng)老年人權(quán)利公約的制定上發(fā)揮著重要作用。

聯(lián)合國的行動(dòng)表明，國際社會(huì)已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到了老年人健康對(duì)于老齡化社會(huì)治理以及維系社會(huì)和諧與安全有著工具性的意義。老年人健康問題不再是家庭和個(gè)人的問題，而是全社會(huì)、全人類共同的問題。目前，在聯(lián)合國框架下，雖然一部有法律約束力的老年人權(quán)利公約還遠(yuǎn)未成形，但老年人健康權(quán)規(guī)范內(nèi)容、實(shí)現(xiàn)方式已在其他核心人權(quán)公約及相關(guān)機(jī)構(gòu)意見書中展現(xiàn)，可為各國制定相應(yīng)國內(nèi)法提供參考和指南。

二、老年人健康權(quán)規(guī)范內(nèi)涵

老年人健康權(quán)在國際上的承認(rèn)并不能解決一個(gè)國家或一定的法域內(nèi)所面對(duì)的問題，即能夠有效識(shí)別這種權(quán)利并使這種權(quán)利具有可操作性。探究老年人健康權(quán)規(guī)范內(nèi)涵，除了關(guān)注國際上業(yè)已形成的經(jīng)驗(yàn)表達(dá)外，還應(yīng)該探究其在實(shí)在法上的性質(zhì)和功能。實(shí)在法上的老年人健康權(quán)與一般健康權(quán)一樣，應(yīng)界定為一種基本權(quán)利，以基本權(quán)利分類為邏輯框架探究其權(quán)利特性，從功能體系上探究國家義務(wù)體系，才能真正厘清其中的法律關(guān)系的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，對(duì)權(quán)利主體可以主張什么、國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么義務(wù)進(jìn)行精細(xì)化研究，最終服務(wù)于老年人健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

(一)老年人健康權(quán)規(guī)范的國際表達(dá)

聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》第12條是第一次在有法律約束力的條約中規(guī)范健康權(quán)，雖然沒有明確“老年人健康權(quán)”，但從條款的表述來看，老年人自然是包含在“人人”的范圍之內(nèi)，可以說老年人健康權(quán)得到了國際公約默認(rèn)的保護(hù)。為了彌補(bǔ)規(guī)范空白，1995年經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利委員會(huì)通過第6號(hào)一般意見書[12]，2000年通過第14號(hào)一般意見書[13]，將現(xiàn)有的健康權(quán)準(zhǔn)則針對(duì)老年人群體加以詮釋和適用。2010年，消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)在第27號(hào)一般性建議中，關(guān)注到了老年婦女的健康權(quán)[14]。此外，聯(lián)合國一系列非法律約束力的文件對(duì)老年人健康權(quán)也作出了規(guī)范性建議。③除了聯(lián)合國以外，健康權(quán)是世界衛(wèi)生組織重點(diǎn)工作領(lǐng)域，世界衛(wèi)生組織與聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級(jí)專員辦聯(lián)合發(fā)布的《人權(quán)概況介紹第31號(hào)：健康權(quán)》(以下簡稱《概況介紹》)，可以被視為健康權(quán)官方表達(dá)的藍(lán)本，代表人權(quán)理論和國際人權(quán)實(shí)務(wù)界的共識(shí)[15]。結(jié)合這兩大國際組織在健康權(quán)方面的關(guān)注，老年人健康權(quán)規(guī)范內(nèi)涵可以歸納為以下幾個(gè)要素：

第一，自由。根據(jù)《概況介紹》，健康權(quán)上的自由包括“免遭未經(jīng)同意所進(jìn)行的醫(yī)療，諸如醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)和研究或強(qiáng)迫絕育，以及免遭酷刑和其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰”[16]。第14號(hào)一般意見中的自由包括“掌握自己健康和身體的權(quán)利，包括性和生育上的自由，以及不受干擾的權(quán)利，如不受酷刑、未經(jīng)同意強(qiáng)行治療和試驗(yàn)的權(quán)利”，即對(duì)自己的健康作出獨(dú)立決定的權(quán)利。健康權(quán)的“自由”要素在民事法律關(guān)系中，體現(xiàn)了自由權(quán)的實(shí)質(zhì)，即作為健康權(quán)的主體為了實(shí)現(xiàn)其健康利益，有權(quán)自己實(shí)施某一行為或要求他人實(shí)施某種行為或不實(shí)施某種行為；當(dāng)這種權(quán)利受到他人侵害時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求公權(quán)力予以救濟(jì)[17]。對(duì)于老年人來說，知情同意、養(yǎng)老方式自主、看護(hù)人選擇等問題尤其值得關(guān)注。

第二，權(quán)利?！陡艣r介紹》認(rèn)為健康權(quán)應(yīng)享有的權(quán)利包括：“獲得提供人人享有最佳健康平等機(jī)會(huì)的健康保護(hù)系統(tǒng)的權(quán)利；預(yù)防、治療和控制疾病的權(quán)利；獲得基本藥物；婦幼保健和生殖保??；平等和及時(shí)地獲得基礎(chǔ)的醫(yī)療；提供健康相關(guān)的教育和信息；大眾在國家和社區(qū)層面參與健康相關(guān)的決策?！盵16]第14號(hào)一般意見書中也規(guī)定應(yīng)該享有的權(quán)利包括“參加衛(wèi)生保護(hù)制度制定的權(quán)利”。從這一意義上來講，健康權(quán)是一種獲得權(quán)，其核心是權(quán)利主體依法必須享有的健康保障利益，并且這種利益的范圍極為廣泛，其目的在于主體得以生存和發(fā)展，體現(xiàn)了健康權(quán)的社會(huì)權(quán)面向。涉及老年人健康權(quán)，除了應(yīng)包括作為一般權(quán)利主體應(yīng)享有的權(quán)利之外，還應(yīng)包括涉及老年人所面臨最大風(fēng)險(xiǎn)的初級(jí)保健和長期照護(hù)等。

第三，非歧視原則。非歧視原則是人權(quán)保障的一項(xiàng)基本原則，也是健康權(quán)規(guī)范的主要組成部分?！陡艣r介紹》非歧視原則的要求是：“保健服務(wù)、物品和設(shè)施必須不加任何歧視地向所有人提供?！逼缫暸c特定群體的邊緣化之間存在關(guān)聯(lián)，并且通常是導(dǎo)致社會(huì)不平等現(xiàn)象的根源。對(duì)老年人的歧視可能使這一群體更易陷入貧困，并造成健康狀況不良，且形成惡性循環(huán)。聯(lián)合國其他各條約機(jī)構(gòu)也將老年人確定為弱勢(shì)的或處于社會(huì)邊緣的群體，是可能更容易遭受歧視和暴力的群體④。非歧視原則是在形式平等的基礎(chǔ)上進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)平等，是保護(hù)老年人健康權(quán)的內(nèi)在要求，應(yīng)確保老年人能得到在質(zhì)量上與其他年齡組的人群所得相當(dāng)?shù)牟⑶曳侠夏耆颂卣鞯谋＝》?wù)，特別還應(yīng)注意到老年婦女、處于農(nóng)村的老年人常常由于可能同時(shí)遭受性別、年齡和地域等多方面的歧視而使健康權(quán)在享有上處于更加不利的地位。另外，突發(fā)公共衛(wèi)生事件中老年人健康權(quán)的平等保護(hù)也值得關(guān)注。

(二)老年人健康權(quán)屬性：強(qiáng)調(diào)積極面向的復(fù)合權(quán)利

健康權(quán)概念自產(chǎn)生起就被視為與公民權(quán)利和政治權(quán)利相對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利的一部分[18]。受英國政治哲學(xué)家伯林(Isaiah Berlin)將“自由”區(qū)分為“消極自由”和“積極自由”的影響，傳統(tǒng)人權(quán)理論將“公民權(quán)利和政治權(quán)利”作為“消極權(quán)利”，將“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利”作為“積極權(quán)利”對(duì)立起來[19]，兩種不同屬性的權(quán)利產(chǎn)生不同的規(guī)范結(jié)構(gòu)。“消極權(quán)利”模式下的健康權(quán)規(guī)范結(jié)構(gòu)指健康權(quán)主體享有按自己意愿行為的權(quán)利、不受外界干預(yù)、負(fù)有不影響他人利益和公共利益的義務(wù)。“積極權(quán)利”模式下的健康權(quán)規(guī)范結(jié)構(gòu)指權(quán)利主體要求公權(quán)力履行積極義務(wù)的權(quán)利，包括直接要求行政給付的主觀受益權(quán)和間接要求權(quán)利保障的客觀秩序保障權(quán)[20]?；緳?quán)利二分法這種形式，結(jié)構(gòu)清晰，邏輯嚴(yán)整，在基本權(quán)利規(guī)范分析中具有極為重要的地位。但是隨著社會(huì)實(shí)踐需求的變化和法學(xué)理論的不斷演進(jìn)，不同類型的權(quán)利朝著進(jìn)一步融合和重疊的方向發(fā)展，每一項(xiàng)權(quán)利所對(duì)應(yīng)的國家義務(wù)也表現(xiàn)出復(fù)合特點(diǎn)。晚近以來國際人權(quán)法實(shí)踐更是證明了這點(diǎn)⑤，同時(shí)，《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》對(duì)健康權(quán)的定義很好地證明了這兩類權(quán)利沒有明顯的界限。因此，表現(xiàn)在公共衛(wèi)生服務(wù)和基本醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域的法律規(guī)范中，既有消極健康權(quán)規(guī)范，也有積極健康權(quán)規(guī)范。

老年人健康權(quán)，更突出強(qiáng)調(diào)個(gè)人向國家提出要求的積極面向。生物學(xué)角度上，衰老與人體分子及細(xì)胞水平多種損傷的積累相關(guān)，這種損傷隨著時(shí)間的推進(jìn)逐漸造成機(jī)體生理儲(chǔ)備下降、疾病風(fēng)險(xiǎn)升高、內(nèi)在能力降低，并最終導(dǎo)致死亡[21]。世界衛(wèi)生組織認(rèn)為，老年人健康不能狹隘地定義為沒有疾病的狀態(tài)，而應(yīng)該是“老年人能夠完成他們認(rèn)為重要的事情所具備的根本屬性和整體屬性”[22]。老年人健康特征意味著老年人除了與其他所有人一樣擁有相同的權(quán)利外，還需要政府關(guān)注到老年人可能具有的這種劣勢(shì)或脆弱狀態(tài)，從政策和制度上提供特別的支持，將資源導(dǎo)向老年人以促進(jìn)平等。而符合老年人健康風(fēng)險(xiǎn)共性的慢性疾病、衛(wèi)生保健和長期照護(hù)需求，更需要國家和政府的積極行動(dòng)來提供服務(wù)保障和支付保障。

三、老年人健康權(quán)義務(wù)體系

由于老年人健康權(quán)強(qiáng)調(diào)積極面向的復(fù)合性，在國家義務(wù)對(duì)應(yīng)關(guān)系上會(huì)出現(xiàn)多層次性，基本權(quán)利的功能體系理論可以避免對(duì)這一權(quán)利進(jìn)行規(guī)范構(gòu)建帶來的混亂[23]。根據(jù)基本權(quán)利功能體系理論，由于每項(xiàng)基本權(quán)利的性質(zhì)都是復(fù)合性的，可以通過界定“基本權(quán)利的功能”來對(duì)這種復(fù)合性進(jìn)行分層，每一層性質(zhì)對(duì)應(yīng)著不同的國家義務(wù)，不同的性質(zhì)具有不同的功能，這樣，就可以清晰地展現(xiàn)具體權(quán)利中國家義務(wù)的形態(tài)，使國家義務(wù)類型化和條理化。基本權(quán)利功能體系理論將基本權(quán)利的功能分為三個(gè)層次：防御權(quán)功能、受益權(quán)功能、客觀價(jià)值秩序功能。與這三個(gè)層次相對(duì)應(yīng)的國家義務(wù)體系也對(duì)應(yīng)著三個(gè)層次，分別是：尊重義務(wù)，即不侵犯義務(wù)；給付義務(wù)，即提供物質(zhì)、程序給付和其他相關(guān)服務(wù)的義務(wù)；保護(hù)義務(wù)，即盡一切可能來促成基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。防御權(quán)功能由基本權(quán)利的消極面向決定，其對(duì)應(yīng)的尊重義務(wù)是國家的消極義務(wù)；受益權(quán)功能和客觀價(jià)值秩序功能由基本權(quán)利的積極面向決定，其對(duì)應(yīng)的給付義務(wù)和保護(hù)義務(wù)構(gòu)成是國家的積極義務(wù)[24]。在基本權(quán)利功能體系理論下，老年人健康權(quán)義務(wù)體系包含以下方面：

(一)基于防御權(quán)功能的國家尊重義務(wù)

老年人健康權(quán)的防御權(quán)功能對(duì)應(yīng)的國家尊重義務(wù)，要求公權(quán)力不對(duì)老年人健康權(quán)進(jìn)行直接或間接的干涉，且權(quán)利人可通過自力或公力排除干涉，包括老年人的健康自由權(quán)、健康事務(wù)參與權(quán)、健康自主權(quán)、健康自決權(quán)、健康隱私權(quán)以及非歧視性原則，等等。一方面，防御權(quán)功能要求公權(quán)力承擔(dān)克制義務(wù)，尊重老年人的知情同意權(quán)和自主權(quán)。一般認(rèn)為，向老年人取得知情同意比普通情況更為復(fù)雜，老年人對(duì)于向他們所提供的有關(guān)健康信息可能需要更多的解釋和幫助才能使他們理解其含義，尤其是老年人中缺乏正式教育的更是如此。另外，干涉老年人醫(yī)療保健的選擇權(quán)也很容易被忽略。在可能的情況下，老年人有權(quán)為自身最佳利益自主選擇醫(yī)療手段、治療內(nèi)容及可能承擔(dān)的結(jié)果，任何機(jī)構(gòu)或個(gè)人不得代替老年人做決定。另一方面，防御權(quán)功能還要求公權(quán)力承擔(dān)排除他人干預(yù)的義務(wù)。任何醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)、代理人、監(jiān)護(hù)人、照護(hù)人員等其他主體構(gòu)成對(duì)老年人自主意志的干涉或有損老年人健康的行為，老年人有權(quán)通過自力或公力救濟(jì)的渠道排除這種不當(dāng)干預(yù)或取得損害賠償。

老年人健康防御權(quán)功能的行使與老年人自身內(nèi)在能力和功能發(fā)揮水平緊密關(guān)聯(lián)，那些內(nèi)在能力和功能發(fā)揮水平極低的老年人，可能不僅沒有經(jīng)濟(jì)保障、缺乏良好的教育，而且還可能缺乏技能和知識(shí)而不能做出最有利于自身的選擇。因此，對(duì)于沒有足夠的自主條件和選擇能力的老年人來說，公權(quán)力的消極義務(wù)可能會(huì)產(chǎn)生不公平。對(duì)此，防御權(quán)功能要求國家在老年人健康權(quán)的享有上，尊重法律行為能力，在政策和制度上，為可能需要通過輔助或替代交流手段協(xié)助那些暫時(shí)或永久無法行使法律行為能力的老年人表達(dá)其真實(shí)意愿；在公共衛(wèi)生戰(zhàn)略上為老年人賦權(quán)，權(quán)利受到他人侵害時(shí)，得以請(qǐng)求國家機(jī)關(guān)予以救濟(jì)；在長期照護(hù)及醫(yī)療保健上采取措施，促進(jìn)老年人身體機(jī)能和功能的正常發(fā)揮，使他們能掌控自己的生活并能夠?yàn)樽陨碜罴牙孀龀鲞x擇。

(二)基于受益權(quán)功能的國家給付義務(wù)

受益權(quán)功能要求國家積極干預(yù)，以作為的方式為權(quán)利主體提供利益。老年人健康受益權(quán)功能對(duì)應(yīng)國家的給付義務(wù)，要求公權(quán)力通過立法、行政、司法、預(yù)算、宣傳以及其他程序上的措施向老年人提供其健康權(quán)實(shí)現(xiàn)所需的物質(zhì)、程序或服務(wù)。國家承擔(dān)給付義務(wù)的內(nèi)容基本上可以分為兩類：一類是物質(zhì)性的利益或服務(wù)，如國家對(duì)權(quán)利主體給予的物質(zhì)幫助、免費(fèi)體檢等；一類是程序性的利益或服務(wù)，如健康權(quán)保障的司法救濟(jì)等。

根據(jù)國際社會(huì)公認(rèn)的健康權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)，健康設(shè)施、物品和服務(wù)應(yīng)當(dāng)做到對(duì)老年人而言是存在的、便利使用的、經(jīng)濟(jì)的、符合要求和高質(zhì)量的[16]。這種給付義務(wù)的主體是一國行政機(jī)關(guān)，并且要求提供給付義務(wù)時(shí)應(yīng)注意：第一，應(yīng)保證有足夠的并能正常使用的公共保健服務(wù)和設(shè)施、物品；第二，應(yīng)注意到老年人的實(shí)際體能、經(jīng)濟(jì)能力以及信息獲取能力方面能夠獲得所提供的服務(wù)、設(shè)施或保健機(jī)會(huì)。尤其是缺乏社會(huì)保障的老年人往往由于貧困而無法獲得應(yīng)有的保健服務(wù)；第三，應(yīng)注意到涉及保健和公共衛(wèi)生服務(wù)的信息按老年人的需要特別提供，并且以適當(dāng)、容易理解的方式傳達(dá)，使老年人既能夠?qū)ζ浣】禒顩r和治療作出有效的、充分知情的決定，又使其個(gè)人健康隱私權(quán)不至于被侵犯；第四，應(yīng)確保老年人能得到在質(zhì)量上與其他年齡組的人群相當(dāng)?shù)姆侠夏耆颂卣鞯男l(wèi)生服務(wù)，包括提供更多的老年病醫(yī)生、所有的醫(yī)學(xué)專科都具備老年人疾病方面的培訓(xùn)、各醫(yī)學(xué)?？浦g有良好的溝通以保證患有多種慢性疾病的老年人的治療需要。

“無救濟(jì)則無權(quán)利”，任何權(quán)利在受到損害時(shí)，權(quán)利主體有權(quán)請(qǐng)求司法救濟(jì)。這種任何權(quán)利都具備的“司法受益權(quán)功能”使老年人健康權(quán)在實(shí)體性權(quán)利受侵害時(shí)有權(quán)向法院要求予以救濟(jì)，屬程序性的國家給付義務(wù)。這種給付義務(wù)的主體是司法機(jī)關(guān)，不僅包括基于老年人的訴訟權(quán)、司法機(jī)關(guān)就其健康權(quán)受損進(jìn)行的審判活動(dòng)，還包括與司法審判活動(dòng)相關(guān)的物質(zhì)性的給付義務(wù)，如對(duì)老年人訴訟費(fèi)用的減免、對(duì)作為刑事被告的老年人指定律師進(jìn)行法律援助等。

(三)基于客觀價(jià)值秩序功能的國家保護(hù)義務(wù)

基本權(quán)利的“客觀價(jià)值秩序功能”源于德國基本法，具有直接約束和規(guī)制公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或“客觀法”的作用，是國家一切公權(quán)力的行為準(zhǔn)則，指導(dǎo)國家應(yīng)盡一切可能對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，使權(quán)利得到落實(shí)。因此，這是國家主動(dòng)履行的一種義務(wù)，是一種可能性，其履行與一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化水平息息相關(guān)，并不與公民的請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)。正因?yàn)槿绱?，國家保護(hù)義務(wù)范圍極為廣泛，包括制度上、組織上和程序上的構(gòu)建和建立，以創(chuàng)造權(quán)利實(shí)現(xiàn)的前提條件，保障基本權(quán)利在社會(huì)生活中的真正落實(shí)。

在國家保護(hù)義務(wù)下，老年人健康權(quán)的制度性保障需要國家立法機(jī)關(guān)通過制定法律來進(jìn)行制度構(gòu)建，這種法律包括公法性質(zhì)的，也包括私法性質(zhì)的，在法律中明確老年人健康權(quán)規(guī)范的具體內(nèi)涵，以“權(quán)利”為基礎(chǔ)形成老年人健康權(quán)制度保障體系；在組織性保障上，需要國家鼓勵(lì)和發(fā)展老年人組織，良好的老年人組織可以避免老年人由于身體或精神上內(nèi)在機(jī)能衰退而出現(xiàn)的社會(huì)性的邊緣化，有利于老年人群體的自我服務(wù)與自我管理，加強(qiáng)代際信任和身份認(rèn)同；在程序性保障上，明確老年人健康權(quán)各項(xiàng)國家義務(wù)中可訴范圍以及立法中規(guī)定的具體權(quán)利受到侵害時(shí)如何尋求法律救濟(jì)，除了司法機(jī)關(guān)的程序保障外，還包括諸如行政許可程序、各種聽證程序、回避程序等也應(yīng)當(dāng)關(guān)注到老年人健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)槿狈Τ绦蚴腔緳?quán)利的重大威脅。值得注意的是，國家保護(hù)義務(wù)中的這三大保障在相當(dāng)大的程度上是重合的，在某種意義上，老年人健康權(quán)組織保障和程序保障實(shí)質(zhì)上是對(duì)制度性保障提出的要求[24]。

四、我國老年人健康權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑

(一)加強(qiáng)老年人健康權(quán)立法

我國憲法尚未明確列舉公民健康權(quán)，但并不代表公民健康權(quán)不是一項(xiàng)憲法保障的基本權(quán)利。從我國憲法相關(guān)條款可直接或間接推導(dǎo)出我國公民健康權(quán)的憲法依據(jù)，其中憲法第45條第1款規(guī)定公民由于年老影響其獲得必要的物質(zhì)生活資料時(shí)，享有從國家和社會(huì)獲得這些保障的“物質(zhì)幫助權(quán)”，國家為保證這些權(quán)利，在社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)、醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)方面負(fù)有給付義務(wù)。這一條直接面向老年人健康權(quán)保護(hù)。老年人健康權(quán)規(guī)范的復(fù)合性決定老年人健康權(quán)立法具有多層次性，而積極規(guī)范和消極規(guī)范又呈現(xiàn)相互包容的態(tài)勢(shì)，既涉及社會(huì)法規(guī)范，也涉及民法規(guī)范，因此，宜采用積極權(quán)利和消極權(quán)利分析模式，在公民健康權(quán)規(guī)范立法中和特殊主體權(quán)利保障立法中加強(qiáng)老年人健康權(quán)的保護(hù)。

1.在公民健康權(quán)法律框架下加強(qiáng)老年人健康權(quán)專項(xiàng)立法

首先，從公民健康權(quán)的積極權(quán)利屬性來看，公民健康權(quán)規(guī)范集中在公共衛(wèi)生服務(wù)和基本醫(yī)療服務(wù)兩方面的立法上。我國《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》是統(tǒng)領(lǐng)公共衛(wèi)生領(lǐng)域和醫(yī)療領(lǐng)域的基本法，該法第4條規(guī)定“國家和社會(huì)尊重、保護(hù)公民的健康權(quán)”，明確提出了現(xiàn)行《憲法》中尚未直接規(guī)定的“公民健康權(quán)”概念，體現(xiàn)了我國憲法權(quán)利在健康方面的實(shí)證化，標(biāo)志著我國公民健康權(quán)保護(hù)進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)代[25]。該條款是對(duì)普遍意義上公民健康權(quán)的總括性規(guī)定，其中“公民”所指當(dāng)然包括老年人，但老年人健康權(quán)并沒有在這一條中得到特別的關(guān)注，也沒有與《民法總則》第128條的立法形成良性呼應(yīng)⑥。其他條款中涉及老年人健康權(quán)保障的內(nèi)容有第二章“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)”、第三章“醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)”、第六章“健康促進(jìn)”共五個(gè)條款，分別從保健服務(wù)、精神衛(wèi)生、醫(yī)養(yǎng)結(jié)合、營養(yǎng)監(jiān)測(cè)、長期護(hù)理這幾個(gè)方面對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行特別規(guī)定，老年人也包含在內(nèi)。在9部關(guān)于公共衛(wèi)生服務(wù)的單行法中⑦，提到老年人健康保障的是《食品安全法》第57條關(guān)于養(yǎng)老機(jī)構(gòu)公共食堂的食品安全問題。

二是從健康權(quán)的消極權(quán)利屬性來看，公民健康權(quán)的有關(guān)規(guī)范集中在《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》《合同法》《婚姻法》等一系列民事法律中，2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》吸收了這些規(guī)定。除了《婚姻法》第4條關(guān)于“家庭關(guān)系”和第40條關(guān)于夫妻離婚時(shí)的“補(bǔ)償”問題體現(xiàn)了對(duì)老年人的人文關(guān)懷外，《民法總則》第128條只對(duì)老年人民事權(quán)利保護(hù)作了總括性的規(guī)定，《民法典》中相關(guān)的五個(gè)條款也沒有特別提及老年人健康權(quán)的保護(hù)。

老年人作為特殊群體，其健康權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)是公民健康權(quán)保護(hù)體系中的內(nèi)容之一，對(duì)其予以特別保護(hù)，屬于普遍意義上公民憲法上醫(yī)療服務(wù)獲得權(quán)的必要延伸[26]。我國在后續(xù)的醫(yī)療衛(wèi)生法體系的構(gòu)建中，應(yīng)將老年人健康權(quán)的保障采用“特殊對(duì)待”的方式，落實(shí)到下位法的制定中。彰顯中國特色社會(huì)主義不僅把“自由”“平等”“法治”作為其核心價(jià)值觀， 也把“公正”作為同等重要的核心價(jià)值觀念予以架構(gòu)[27]。就老年人健康權(quán)受益權(quán)功能保護(hù)而言，體現(xiàn)在支付保障和服務(wù)保障上。在支付保障上，基本醫(yī)療保險(xiǎn)和醫(yī)療救助是國家履行積極支付義務(wù)的保證，在相關(guān)立法中應(yīng)平衡個(gè)人責(zé)任、社會(huì)責(zé)任、國家責(zé)任，針對(duì)老年人的需要專章規(guī)定，確保對(duì)老年人是可負(fù)擔(dān)且可及的；在服務(wù)保障上，長期照護(hù)和醫(yī)療保健服務(wù)的提供對(duì)老年人來說具有特殊性，涉及個(gè)人、家庭、社區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、保健服務(wù)機(jī)構(gòu)以及相關(guān)公立和私營機(jī)構(gòu)之間的合作，宜采用單行法的形式，明確服務(wù)提供各方的權(quán)責(zé)，對(duì)私主體參與服務(wù)供給規(guī)定準(zhǔn)入和退出機(jī)制，確保從事老年人健康服務(wù)人員的專業(yè)性和可持續(xù)性，并建立醫(yī)療衛(wèi)生、保健、照料等各相關(guān)部門的協(xié)調(diào)合作機(jī)制和質(zhì)量管理機(jī)制。就防御權(quán)功能保護(hù)而言，重在老年人醫(yī)療權(quán)和自主權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其實(shí)現(xiàn)的障礙通常是老年人在醫(yī)療方面的參與權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)被他人替代或忽視。醫(yī)療衛(wèi)生法的下位法中，應(yīng)在程序性規(guī)定中明確老年人醫(yī)療參與權(quán)、醫(yī)療知情權(quán)、醫(yī)療監(jiān)督權(quán)的內(nèi)涵與外延，權(quán)利自由行使的界限以及權(quán)利救濟(jì)的途徑。

2.在特殊群體權(quán)利保護(hù)立法中突出老年人健康權(quán)規(guī)范內(nèi)涵

我國特殊群體權(quán)利保護(hù)立法中缺乏老年人健康權(quán)規(guī)范表達(dá)?！独夏耆藱?quán)益保障法》許多條款都體現(xiàn)了對(duì)老年人健康的保護(hù)，但大多屬于原則性的描述，缺乏權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障方面具體的規(guī)定，存在碎片化特點(diǎn)。如在“老年虐待”問題上，《憲法》第49條做了原則性規(guī)定，《老年人權(quán)益保障法》在第3條作了禁止性規(guī)定，第76條明確了責(zé)任⑧，但現(xiàn)實(shí)的難題是“發(fā)現(xiàn)難”“舉證難”[28]。預(yù)防和早期發(fā)現(xiàn)并報(bào)告，由有權(quán)機(jī)構(gòu)及時(shí)介入是減少和制止老年虐待的有效途徑，因而需要采取“積極”規(guī)范模式來指導(dǎo)立法。美國20世紀(jì)80年代建立起來的老年虐待“強(qiáng)制報(bào)告制度”是有效地緩解、干預(yù)老年虐待的制度設(shè)計(jì)。而我國老年人健康權(quán)規(guī)范體系中缺少對(duì)老年虐待類似“報(bào)告制度”的規(guī)范設(shè)計(jì)，難以克服老年虐待不易被發(fā)現(xiàn)的難題，缺乏有效預(yù)防、干預(yù)機(jī)制，難免使老年人健康權(quán)保障落空[29]。另外，在醫(yī)療、公共衛(wèi)生、護(hù)理、食品與藥品安全、醫(yī)療保險(xiǎn)等方面以及這些影響老年人健康權(quán)的問題之間，并沒有系統(tǒng)與明確的規(guī)范體現(xiàn)，在條款設(shè)計(jì)中概括、抽象的用語比較多。對(duì)于老年人慢性病增多，現(xiàn)實(shí)中集醫(yī)療、保健、護(hù)理、康復(fù)、臨終關(guān)懷于一體的“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”健康服務(wù)需求還沒有立法上的回應(yīng)與制度上的保障。另外，《婦女權(quán)益保障法》第28條、第38條等的規(guī)定仍然過于空泛，在實(shí)際操作和具體運(yùn)用方面有待細(xì)化[30]；《反家庭暴力法》第5條規(guī)定“老年人遭受家庭暴力的，應(yīng)當(dāng)給予特殊保護(hù)”，該法同樣并非針對(duì)老年人特征而專門制定，規(guī)定的諸如“報(bào)告制度”“臨時(shí)庇護(hù)場(chǎng)所”“追蹤制度”等均不適用于老年人。在老年人監(jiān)護(hù)制度方面，我國目前尚未構(gòu)建專門法，有關(guān)內(nèi)容散見于《老年人權(quán)益保障法》及《民法總則》中，前者僅用一條兩款的方式確立了老年人設(shè)立監(jiān)護(hù)的意定、法定和指定三種類型，特別是第二款僅用一句話便將法定和指定兩種方式直接推到依照其他制度規(guī)定的適用上，高度概括且過于原則化;后者規(guī)定了包括老年監(jiān)護(hù)在內(nèi)的成年監(jiān)護(hù)制度，但限于立法框架和涵蓋內(nèi)容，并未明示老年監(jiān)護(hù)制度的具體內(nèi)容[31]。

因此，在我國特殊群體權(quán)益保障立法中，亟須在涉及老年人權(quán)利保護(hù)的立法中強(qiáng)調(diào)老年人健康權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵，明確老年人健康權(quán)在各類立法中的權(quán)利構(gòu)成，并針對(duì)老年人侵權(quán)事件的特殊性設(shè)立特別保護(hù)制度。

(二)構(gòu)建綜合性的衛(wèi)生保健制度

老年人平等獲得醫(yī)療保健是老年人健康權(quán)實(shí)現(xiàn)的基石，完善的制度設(shè)計(jì)是確保國家給付義務(wù)的關(guān)鍵?！笆濉币詠?，國務(wù)院及各部委的一系列規(guī)范性文件大力推進(jìn)“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”服務(wù)⑨。2016年國務(wù)院發(fā)布《“健康中國”2030規(guī)劃綱要》，在全國開展了90個(gè)“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”的試點(diǎn)，2018年國家衛(wèi)生健康委員會(huì)增設(shè)老齡健康司以促進(jìn)“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”。醫(yī)養(yǎng)結(jié)合成為國家應(yīng)對(duì)老齡化的重要手段，也是“健康老齡化”的中國方案，體現(xiàn)了衛(wèi)生、保健服務(wù)綜合性的特點(diǎn)。但目前依然是由大量規(guī)范性文件主導(dǎo)著“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”的實(shí)施，缺乏完善的制度設(shè)計(jì)，在實(shí)踐中暴露出了很多問題，如存在民政、衛(wèi)生、人社等部門“多頭管理”，缺乏協(xié)調(diào)機(jī)制，各部門認(rèn)知不統(tǒng)一、利益分化、管理混亂等；資金支持不能保證持續(xù)、有效、多元化也成了制約“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”發(fā)展的重要原因；另外，準(zhǔn)入退出機(jī)制尚未構(gòu)建，沒有健全的行業(yè)管理法規(guī)，導(dǎo)致專業(yè)人才缺乏，人員供給斷層等[32]。因此，構(gòu)建綜合性的衛(wèi)生保健制度，我國當(dāng)務(wù)之急便是從制度上完善我國的“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”服務(wù)體系。

“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”服務(wù)體系的制度完善，首先需要認(rèn)識(shí)到老年人群體健康需求的多元性，以此確定衛(wèi)生保健的目標(biāo)。老年人在健康狀況方面并不是一個(gè)同質(zhì)群體，大致可分為身體機(jī)能相對(duì)較高且穩(wěn)定的群體、身體機(jī)能衰退的群體、嚴(yán)重失能或有嚴(yán)重失能風(fēng)險(xiǎn)的群體三類，雖然不同群體間的區(qū)分并不十分嚴(yán)格，但無論哪一類，共同的特點(diǎn)就是，隨著年齡的增長，患慢性病和共病的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)迅速增加，通常還會(huì)伴隨身體機(jī)能和認(rèn)知功能的下降以及衛(wèi)生保健服務(wù)利用率的提高。因此，需要改變目前大都針對(duì)急性病患的醫(yī)療保健服務(wù)的方式，對(duì)健康問題的處置由各單位、各部門相互分割變?yōu)閰f(xié)同一致，在業(yè)已獲得的政策和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，采用單行法的形式，作為我國基本衛(wèi)生法的下位法，構(gòu)建醫(yī)療、保健、長期照護(hù)服務(wù)互相整合的綜合性的衛(wèi)生保健制度。這一制度的重點(diǎn)內(nèi)容包括：所有老年人有權(quán)得到綜合性的健康評(píng)估，并能獲得專業(yè)的、旨在提高內(nèi)在機(jī)能的綜合性的衛(wèi)生保健服務(wù)；尊重老年人“在地養(yǎng)老”的意愿，并從制度上規(guī)范衛(wèi)生保健方面的社區(qū)服務(wù)和上門服務(wù)；建立醫(yī)療、保健、護(hù)理、社區(qū)服務(wù)等多學(xué)科、多部門共同提供衛(wèi)生保健服務(wù)的溝通機(jī)制；促進(jìn)老年人個(gè)體及個(gè)體之間自我護(hù)理，并在制度上提供支持，包括培訓(xùn)、咨詢和建議等措施[33]；用于改善老年人身體機(jī)能的醫(yī)療產(chǎn)品和技術(shù)應(yīng)公平地提供給老年人，并確保老年人在經(jīng)濟(jì)上和信息上的可獲得性。

(三)完善老年人健康權(quán)司法救濟(jì)

司法救濟(jì)對(duì)權(quán)利保障最有強(qiáng)制效力，是老年人健康權(quán)實(shí)現(xiàn)的最后一道屏障。根據(jù)老年人健康權(quán)規(guī)范的內(nèi)涵，老年人健康權(quán)的防御權(quán)功能受損時(shí)，可能會(huì)遭到來自個(gè)人、衛(wèi)生或護(hù)理機(jī)構(gòu)的權(quán)利侵害；老年人健康權(quán)的受益權(quán)功能受損時(shí)，可能會(huì)遭到來自對(duì)老年人負(fù)有健康保護(hù)義務(wù)的個(gè)人、社會(huì)、行政給付主體的權(quán)利侵害。因此，在老年人健康權(quán)框架下，負(fù)有基本服務(wù)保障和基本支付保障義務(wù)的公權(quán)力機(jī)關(guān)、相關(guān)社會(huì)主體、私主體都有可能成為被訴對(duì)象，訴因既包括私法領(lǐng)域的權(quán)利侵害，也包括公法領(lǐng)域的權(quán)利侵害。

就私法領(lǐng)域而言，根據(jù)侵害的性質(zhì)，老年人可采取民事訴訟的方式解決，但最大的問題是民事領(lǐng)域老年人健康權(quán)的具體化。值得注意的是，《民法典》顯然沒有對(duì)老年人健康權(quán)作特別的規(guī)定，但為老年人對(duì)健康權(quán)侵權(quán)之訴提供了實(shí)體法基礎(chǔ)。民事領(lǐng)域老年人健康權(quán)的具體化，最重要的是要根據(jù)與老年人健康有關(guān)的社會(huì)關(guān)系分別采取措施。在基于醫(yī)患關(guān)系和照護(hù)而產(chǎn)生的糾紛中，我國應(yīng)在基本醫(yī)療服務(wù)和基本保健服務(wù)相關(guān)法律中明確服務(wù)機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)以及合理限制。在信任關(guān)系中產(chǎn)生的對(duì)老年人健康權(quán)的侵害具有極大的隱秘性，也是老年人維權(quán)的難點(diǎn)。首先，在相關(guān)立法上應(yīng)列舉在機(jī)構(gòu)照護(hù)、家庭關(guān)系等所有環(huán)境中可能涉及的侵犯老年人健康的行為；其次，簡化訴訟程序，在程序上給予老年人優(yōu)先地位；再次，在補(bǔ)償機(jī)制上，采取無過錯(cuò)責(zé)任制。在老年人健康權(quán)侵害的防范上，可以借鑒美國的“強(qiáng)制報(bào)告制度”，與老年人監(jiān)護(hù)制度結(jié)合起來，對(duì)老年人中完全民事行為能力、喪失或部分喪失民事行為能力的情況區(qū)別對(duì)待，對(duì)虐待青年人的情形、構(gòu)成要件予以規(guī)范，明確報(bào)告義務(wù)人的范圍、法律責(zé)任等[34]。

就公法領(lǐng)域而言，健康權(quán)的可訴性在理論上備受爭議。我國憲法上缺乏健康權(quán)可訴性的依據(jù)，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》對(duì)健康權(quán)的確認(rèn)使健康權(quán)的可訴性在制度上具備了可能。老年人健康權(quán)的給付義務(wù)需要政府的積極作為，依靠行政機(jī)關(guān)依法給付，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為和抽象行政行為均可能構(gòu)成對(duì)老年人健康權(quán)的侵害，需通過行政訴訟進(jìn)行司法救濟(jì)。對(duì)于具體行政行為的侵權(quán)行為，老年人可以依《行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求撤銷之訴，并可依法要求賠償。而現(xiàn)實(shí)中對(duì)于老年人健康權(quán)行政給付義務(wù)大多通過抽象行政行為規(guī)定。我國《行政訴訟法》對(duì)受案范圍采列舉式，并沒有將行政給付訴訟類型化，若抽象行政行為違背相關(guān)法律，并且侵害到老年人健康權(quán)，不能通過行政訴訟得到司法救濟(jì)。根據(jù)《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第15條的規(guī)定，我國公共衛(wèi)生服務(wù)由國家免費(fèi)提供，如果政府怠于履行，老年人可以直接提起行政給付之訴。而對(duì)于老年人基本醫(yī)療和長期照護(hù)服務(wù)的最低給付義務(wù)，并沒有任何法律依據(jù)。因此，老年人健康權(quán)行政給付之訴首先應(yīng)進(jìn)行訴權(quán)的有效配置。在老年人的基本醫(yī)療服務(wù)和長期照護(hù)服務(wù)立法中，涉及服務(wù)提供者與老年人之間、政府與服務(wù)提供者之間、政府與老年人之間的基本藥物提供、基本醫(yī)療保險(xiǎn)補(bǔ)貼、基本疾病治療、基本醫(yī)療設(shè)施和醫(yī)療救助等各個(gè)方面的國家最低給付義務(wù)，明確各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及給付標(biāo)準(zhǔn)、賠償標(biāo)準(zhǔn)，依此設(shè)定訴權(quán)。其次，將抽象行政行為納入《行政訴訟法》受案范圍。隨著行政給付行為的興起和傳統(tǒng)行政撤銷訴訟的轉(zhuǎn)變，行政給付訴訟納入《行政訴訟法》的修改之中是大勢(shì)所趨[35]。

注釋：

① 聯(lián)合國1965年《消除一切形式種族歧視國際公約》、1979年《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》、1989年《兒童權(quán)利公約》、2006年《殘疾人權(quán)利公約》均含有健康權(quán)的相關(guān)規(guī)定，要求締約國嚴(yán)格遵守非歧視性原則，并根據(jù)婦女、兒童、殘疾人等特定人群的健康狀況，提供必要的健康保障服務(wù)。

② 工作組已于2019年4月召開了第十屆工作會(huì)議。參見聯(lián)合國: 《2010年12月21 日大會(huì)決議》，UN. Doc. A/RES /65 /182，4 February 2011，p. 28．http: //social. un. org/ageing-working-group /index. shtml，2019年12月20日訪問。

③ 這些文件包括：1982年《維也納老齡問題國際行動(dòng)計(jì)劃》、1991年《聯(lián)合國老年人原則》、1992年《老齡宣言》、2002年《馬德里老齡問題國際行動(dòng)計(jì)劃》。另外，還包括聯(lián)合國“老齡問題不限成員名額工作組”的工作會(huì)議報(bào)告以及“老年人享有所有人權(quán)問題的獨(dú)立專家”的工作報(bào)告。

④ 參見E/C.12/2000/4和E/1996/22。關(guān)于年齡被認(rèn)為是一種弱勢(shì)因素的更綜合全面的報(bào)告可參看：Human Rights of Older Persons: International Human rights Principles and Standards: Background Paper Expert Group Meeting (OHCHR, Geneva, 2010)。

⑤ 如1989年《兒童權(quán)利公約》中第13條、第14條確定的幾項(xiàng)自由權(quán)和其他公民權(quán)，與包括健康權(quán)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利一起形成兒童保護(hù)的綜合性權(quán)利；1979年《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第3條、2006年《殘疾人權(quán)利公約》第2條等均明確提及平等享有經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利以及公民權(quán)利和政治權(quán)利。

⑥ 《民法總則》第128規(guī)定：“法律對(duì)未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者等民事權(quán)利有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

⑦ 這9部法律為：《傳染病防治法》《獻(xiàn)血法》《母嬰保健法》《職業(yè)病防治法》《精神衛(wèi)生法》《食品安全法》《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》《人口與計(jì)劃生育法》《紅十字會(huì)法》。

⑧ 《憲法》第49條第四句：“……禁止虐待老人、婦女和兒童?！薄独夏耆藱?quán)益保障法》第3條第三句：“禁止歧視、侮辱、虐待或者遺棄老年人?！薄独夏耆藱?quán)益保障法》第76條：“……虐待老年人或者對(duì)老年人實(shí)施家庭暴力的，由有關(guān)單位給予批評(píng)教育；構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

⑨ “十二五”以來，國務(wù)院及相關(guān)部委發(fā)布的推進(jìn)醫(yī)養(yǎng)結(jié)合的文件包括：《關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》(國發(fā)[2013]35號(hào))、《關(guān)于促進(jìn)健康服務(wù)業(yè)發(fā)展的若干意見》(國發(fā)[2013]40號(hào))、《關(guān)于推進(jìn)醫(yī)療與養(yǎng)老服務(wù)相結(jié)合指導(dǎo)意見的通知》(國辦發(fā)[2015]84號(hào))以及2017年3月國家衛(wèi)計(jì)委等13個(gè)部門聯(lián)合發(fā)布《“十三五”健康老齡化規(guī)劃》、《“十三五”國家老齡事業(yè)發(fā)展和養(yǎng)老體系建設(shè)規(guī)劃》(國發(fā)[2017]13號(hào))、《關(guān)于深入推進(jìn)醫(yī)養(yǎng)結(jié)合發(fā)展的若干意見》(國衛(wèi)老齡發(fā)〔2019〕60號(hào))等。