彭桂兵

一、問題的提出

2015年6月，新浪網(wǎng)對鳳凰網(wǎng)因未經(jīng)許可擅自轉(zhuǎn)播中超賽事的直播連續(xù)畫面提起訴訟，北京市朝陽區(qū)法院認定了中超賽事的直播連續(xù)畫面構成我國著作權法意義上的作品，繼而認為鳳凰網(wǎng)未經(jīng)許可通過轉(zhuǎn)播直播信號的方式使用這種作品構成對新浪網(wǎng)著作權的侵權(以下簡稱“鳳凰網(wǎng)案”)[1]。一審法院認定作品的做法后一直遭到社會各界的熱議，也使得“體育賽事直播”變成了著作權領域的熱點話題。以“體育賽事直播”為關鍵詞在中國知網(wǎng)搜索，結果發(fā)現(xiàn)從2015年開始論文數(shù)量激增幾倍，祝建軍、叢立先、王遷等學者都較為集中地闡釋了這一議題。祝建軍基于體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的視角，建議我國可以通過司法解釋或者指導案例，將具有獨創(chuàng)性的體育賽事節(jié)目認定為視聽作品，或者擴張錄像制作者權的保護范圍，從而使體育賽事節(jié)目權利人有權控制網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為[2]。叢立先的態(tài)度相對保守，認為結合個案的具體情況來分析權利內(nèi)容，確定權利歸屬，認定是否侵權，而不可能類型化，更不能隨意創(chuàng)立新規(guī)則[3]。王遷對“鳳凰網(wǎng)案”一審判決持批判態(tài)度，認為體育賽事直播畫面獨創(chuàng)性程度有限，法院對體育賽事直播畫面的保護不應該通過降低獨創(chuàng)性標準來實現(xiàn)，而應該通過完善《著作權法》中的廣播組織權的規(guī)定來實現(xiàn)[4]。

2018年3月，二審法院推翻了一審法院認定作品的結論。盡管如此，二審法院的判決仍然遭受非議。比如，萬勇就認為從《著作權法》立法目的來看，在我國法的語境下，采取的獨創(chuàng)性標準應當更接近于版權體系標準，而非作者權體系標準，所以體育賽事畫面在選擇和編排方面具有獨創(chuàng)性[5]。王自強贊成《著作權法(修訂草案送審稿)》中對作品采取了“定義+范疇”的規(guī)定，特別是把“電影作品”和“錄像制品”統(tǒng)一規(guī)定為“視聽作品” ，這樣就可以解決體育賽事直播畫面保護問題[6]?？梢?，二審法院否定把體育賽事直播畫面認定為作品的思路仍然得不到學界和實務界的普遍支持。

一審法院認定為作品的時候，學界和實務界認為不該認定為作品；二審法院否定認定為作品的時候，學界和實務界又認為應該認定為作品，審判法院的判決左右為難，究竟該如何判決才能得到公眾支持。接下來，筆者首先從“鳳凰網(wǎng)案”的一審、二審判決入手，分析法院為什么左右為難，進而根據(jù)我國著作權法體系的特點，分析為什么把體育賽事直播畫面認定為作品還是錄像制品都難以解決“鳳凰網(wǎng)案”，在此基礎上，筆者給出自己的解決方案。

二、“鳳凰網(wǎng)案”兩點爭議：“作品”認定及適用何種專有權

一審法院當然是從保護新浪網(wǎng)的利益考慮，盡可能通過著作權法對新浪網(wǎng)的損失予以救濟。但是，這一判決有兩個明顯的瑕疵：

第一，一審法院沒有說明中超賽事直播連續(xù)畫面構成何種類型的作品，只是泛泛地認定“作品”。暫且不說中超賽事直播連續(xù)畫面到底能否構成著作權法意義上的作品，本案中法院直接認定構成作品，但并沒有明確屬于哪類作品，這樣的判決就是有問題的，盡管新浪網(wǎng)訴稱“我方享有以類似攝制電影方式創(chuàng)作的涉案體育賽事節(jié)目的作品著作權”。我國著作權法對作品的類型采用列舉式的規(guī)定，凡是著作權法沒有列舉的，也不是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，法官無權創(chuàng)造作品類型[7]。一審法院背離了著作權作品類型的法定主義原則。

第二，一審法院在適用著作權法第10條第17項兜底權利的時候不夠慎重。在認定體育賽事直播連續(xù)畫面為作品后，意味著著作權人就可以享有著作權的專有權控制未經(jīng)許可的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為。我國著作權法規(guī)定的與網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播直接相關的專有權項是廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權。信息網(wǎng)絡傳播權控制的是交互式傳播行為，即網(wǎng)絡用戶可以在個人選定的時間和地點獲取作品[8]。網(wǎng)絡用戶收看中超賽事的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播，只能在特定時間觀看，播放的線性時間決定著用戶并不能隨時選擇觀看，因此，信息網(wǎng)絡傳播權無法控制網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為。我國著作權法中的廣播權調(diào)整三種行為：無線廣播或傳播行為、有線傳播或無線轉(zhuǎn)播廣播的行為和公開播放廣播的行為[9]。一審法院判決完全忽視了廣播權實際上也可以控制網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為，而直接適用的是“兜底權利”，即“應當由著作權人享有的其他權利”。

二審法院就上述兩個問題的回答出現(xiàn)了根本性的逆轉(zhuǎn)。

首先，推翻了一審法院對中超賽事直播連續(xù)畫面構成作品的認定。二審法院用了近三分之二的篇幅回答體育賽事直播畫面是否構成電影作品。先是從“固定”和“獨創(chuàng)性”兩個構成要件分析。就“固定”而言，因為現(xiàn)場直播采用的是隨攝隨播的方式，整體比賽畫面并未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，中超賽事直播連續(xù)畫面并不滿足“固定”這一構成要件。就“獨創(chuàng)性”而言，法院從獨創(chuàng)性高度和角度兩個方面進行分析。法院在分析我國著作權法的體系化、國際著作權和鄰接權制度歷史發(fā)展以及司法實踐的基礎上，認為中超賽事直播不是不具有獨創(chuàng)性，而是具有的獨創(chuàng)性程度高與低的問題。進而，法院認為，即使中超賽事直播畫面構成電影作品，也只能是紀實類電影作品[10]。法院對此進行類型化分析，從素材的選擇、對素材的拍攝以及對拍攝畫面的選擇及編排等三個角度分析中超賽事直播畫面的獨創(chuàng)性程度。法院認為，在素材的選擇上，直播團隊必須要遵循比賽從頭至尾的客觀事實，本身并無多少選擇權。而在對素材的拍攝以及對拍攝畫面的選擇及編排上受到賽事本身的客觀情形、賽事直播的實時性、對直播團隊水準的要求、觀眾的需求以及公用信號的制作標準等客觀因素的影響，中超賽事直播畫面的個性化選擇空間受到極大限制，在獨創(chuàng)性高度上較難符合電影作品的要求[10]。

其次，否定了一審法院適用著作權法第10條第17項的“兜底權利”。按照著作權法的邏輯，不能被認定為作品的情況下，就無須再討論侵權與否的問題，但該案判決并未停留于此。二審法院假定涉案中超賽事直播畫面構成作品，從而繼續(xù)討論鳳凰網(wǎng)對中超賽事實時轉(zhuǎn)播行為的性質(zhì)認定。二審法院認同中超賽事的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為不構成對新浪網(wǎng)的信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯。一審法院全然不考慮對中超賽事的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播是否構成對廣播權的侵犯，而直接適用第10項第17條的“兜底權利”。二審法院認為，被訴侵權的兩個中超賽事直播視頻中分別顯示有BTV、CCTV的標識，這就表明視頻的來源為北京電視臺及中央電視臺，也意味著中超賽事初始傳播的方式是電視臺通過無線電波的方式傳播的[10]。按照著作權法對廣播權控制的傳播行為的劃分，兩家電視臺的無線傳播屬于第一種廣播行為，被訴行為只不過是對這種廣播行為的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播，也即屬于廣播權調(diào)整的第二種傳播行為——“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”的行為，被訴行為屬于廣播權的控制范圍，一審法院認為其屬于“兜底權利”控制，這種認定有誤。

三、作品“獨創(chuàng)性”標準難以解決“鳳凰網(wǎng)案”本質(zhì)問題

二審法院為什么要用相當長的篇幅“糾結”于中超賽事直播畫面是不是可以被認定為電影作品？本文認為，一方面，針對一審法院認定為作品后的備受質(zhì)疑，二審法院想在此關鍵問題上作出回應；另一方面，源于上訴人提出的上訴請求，我國法院在審案時要堅持“不告不理”原則①。在“鳳凰網(wǎng)案”中，上訴人和被上訴人爭議的關鍵問題就是：中超賽事直播畫面是否構成電影作品？二審法院圍繞著該問題進行法律解釋理所當然。

(一)“高”與“低”：判斷體育賽事直播畫面獨創(chuàng)性本身就比較“棘手”

除卻上述原因以外，判斷體育賽事直播畫面是否具有獨創(chuàng)性本身就是極具挑戰(zhàn)的難題。獨創(chuàng)性不僅在我國的著作權法，就在國際著作權法中也并無統(tǒng)一的標準。我國著作權法規(guī)定了著作權和鄰接權兩套權利體系。“鳳凰網(wǎng)” 案所涉作品類型是電影作品，與之對應的，在鄰接權體系中有錄像制品規(guī)定?！吨鳈喾▽嵤l例》用“以外”一詞說明我國著作權法對連續(xù)畫面進行了二分②，意味著連續(xù)畫面要么構成電影作品，要么構成錄像制品。就體育賽事直播連續(xù)畫面而言，獨創(chuàng)性程度高的構成電影作品，受到著作權的保護；獨創(chuàng)性程度低的構成錄像制品，受到鄰接權的保護。

這種區(qū)分也被應用于有關體育賽事直播畫面訴訟爭議的司法判決中，“鳳凰網(wǎng)案”一審法院就認為體育賽事直播畫面獨創(chuàng)性程度較高，可以被認為是作品，從而賦予其著作權的保護。然而，在央視國際公司與華夏城視公司案判決中，法院就認為，體育賽事只是一連串意外情況的結果，電視導播無法控制比賽進程，體育賽事直播節(jié)目的性質(zhì)決定了電視導播、攝制者在節(jié)目中并非處于主導地位，體育賽事直播節(jié)目制作人能夠按照其意志做出的選擇和表達非常有限。電視導播從大量的圖像、攝像角度和特技效果進行選擇、編排，有智力成果的投入，由不同的團隊進行直播，呈現(xiàn)的賽事直播畫面亦會有所區(qū)別，但其所體現(xiàn)的創(chuàng)作性，尚不足以達到我國著作權法所規(guī)定的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作作品的高度，不屬于我國著作權法規(guī)定的作品，應認定為錄像制品[11]。

上述兩個案件“同案不同判”的關鍵原因，就在于體育賽事直播獨創(chuàng)性程度標準不一。體育賽事獨創(chuàng)性程度高與低的區(qū)分，是一個微妙與相對的事情。說微妙，是因為體育賽事直播導播、拍攝者確實要受到賽事本身的客觀進程、觀眾穩(wěn)定的預期等諸多客觀要素的限制，二審法院用了相當長的篇幅，就是想把這里面的“微妙”說清楚，以理服人(上訴人)；說相對，主要是因為判斷體育賽事直播畫面獨創(chuàng)性并無絕對的標準，不同類型作品的判斷標準不一，即使是同一類型的作品也會出現(xiàn)“特殊”情形。為此，二審法院做了精細的類型化分析，承認在一些特殊的情況下體育賽事直播畫面也構成作品，多數(shù)學者在探討這一問題時也認為在一些情況下體育賽事直播畫面可以構成作品[12]。說相對，還有一個原因就是國際層面也無定論，大陸法系國家和普通法系國家各執(zhí)自己的一套標準。我國是大陸法系國家，著作權法設置“著作權-鄰接權二分法”模式，需要區(qū)分獨創(chuàng)性程度高與低的情況。德國也類似，把獨創(chuàng)性程度高的連續(xù)畫面歸入電影作品類型，賦予著作權保護；把獨創(chuàng)性程度低的連續(xù)畫面歸入“活動圖像”類型(相當于我國著作權法中的錄像)，賦予鄰接權保護，體育賽事直播畫面屬于后者[13]。而在對獨創(chuàng)性程度要求較低的英美法系國家，著作權法中并不存在“著作權-鄰接權二分法”模式，他們把所有的連續(xù)畫面都歸入作品予以著作權保護。按照美國《著作權法》，可以把體育賽事直播畫面歸入“視聽作品”[14]；按照英國《版權法》可以把體育賽事直播歸入“影片”(film)[15]。由此，在英美國家，并不存在要判斷體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性高低問題。

(二)適用何種專有權：把體育賽事直播畫面認定為作品遇到的困境

把體育賽事直播畫面認定為作品后，接著遇到的問題就是著作權人可以以何種專有權控制未經(jīng)許可的對體育賽事直播畫面的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播，對法院審案來說，這又是一件比較為難的事情，導致法院在遇到這一問題時，要么就是簡單化予以處理，要么就是回避這一問題。

例如，在“鳳凰網(wǎng)案”一審判決中，法院把體育賽事直播畫面認定為作品，至于使用何種專有權來控制鳳凰網(wǎng)的實時轉(zhuǎn)播，法院在分析了不適用信息網(wǎng)絡傳播權以后，并沒有考慮適用廣播權，而是直接適用著作權法第10條第17項的“兜底權利”。筆者認為，法院在適用專有權利時顯得草率和簡單了。與鳳凰網(wǎng)的實時轉(zhuǎn)播行為密切相關的兩項權利是信息網(wǎng)絡傳播權和廣播權，當這兩項明確的權利不能適用時，再考慮能否適用“兜底權利”。為了讓著作權人能夠正確辨明和適用何種專有權來控制侵權行為，著作權法在規(guī)定某項專有權時必須明確要控制的是何種行為。然而，“兜底權利”背離了這一目標。正因為著作權人不知道該項權利究竟要控制的是何種行為，所以在起訴侵權的時候并不知道使用該項權利。對法官而言，可以隨意創(chuàng)設新的權利而架空立法政策，擴大法院的裁量權[16]。最終會違背著作權法定主義原則。基于此，法官在適用“兜底權利”時，要慎之又慎，即使使用了該項權利，也是在窮盡了其他專有權利后不得已而為之的做法。

又如，在央視國際網(wǎng)絡有限公司訴北京風行在線技術有限公司案中，法院在認定了中央電視臺對世界杯賽事直播畫面構成作品以后，使用了“顯然侵犯了央視網(wǎng)公司的著作權及相關權益”這樣籠統(tǒng)的用語[17]，并未明確到底侵犯了央視網(wǎng)的何種相關權益，法院在這一關鍵問題上表述得模棱兩可。

在“鳳凰網(wǎng)案”的二審判決中，法院認為廣播權可以控制對體育賽事直播節(jié)目的侵權行為，因為鳳凰網(wǎng)實時轉(zhuǎn)播屬于廣播權控制的第二種傳播行為，即“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”的行為。其實，這種觀點也是值得商榷的。通說認為，我國著作權法中的廣播權移植于《伯爾尼公約》，但《伯爾尼公約》里的“有線”顯然并不包含“網(wǎng)線”③，二審法院完全忽視這一問題，而是理所當然地認為“有線”應該包含“網(wǎng)線”。另外，二審法院之所以可以認定適用廣播權，關鍵是賽事直播的視頻上顯示BTV和CCTV的標識。根據(jù)雙方提供的證據(jù)顯示，鳳凰網(wǎng)是對樂視網(wǎng)的賽事直播進行實時轉(zhuǎn)播，而并非直接截取電視信號進行實時轉(zhuǎn)播，所以如果把初始傳播認定為樂視網(wǎng)的賽事轉(zhuǎn)播，那就不可以適用廣播權，此時只能適用“兜底權利”。從這個角度說，一審法院的判決也有道理。

(三)把體育賽事直播畫面認定為錄像制品時，法院容易誤解信息網(wǎng)絡傳播權的真正含義

在“鳳凰網(wǎng)案”的二審判決中，法院并不認為體育賽事直播畫面構成作品，考慮到上訴人的訴訟請求，也并未直接把其認定為錄像制品。但前文已經(jīng)述及，我國司法實踐中也有判例把體育賽事直播畫面認定為錄像制品的情形。除上文提及的案例(簡稱華夏城視公司案)外，還有其他的一些案例：如央視國際網(wǎng)絡有限公司訴世紀龍信息網(wǎng)絡有限責任公司(簡稱世紀龍公司案)[18]，在該案的判決中法院認為，中央電視臺對“德巴足球賽”享有錄音錄像制作者權，進而認定世紀龍公司提供“德巴足球賽”的實時轉(zhuǎn)播服務侵犯了央視網(wǎng)的信息網(wǎng)絡傳播權。再如，在央視國際網(wǎng)絡有限公司與暴風集團股份有限公司訴訟案(簡稱暴風公司案)[19]二審判決中，法院支持一審法院把央視制作播出的“2014巴西世界杯”賽事短視頻認定為錄像制品，進而認為暴風公司提供的視頻點播和重播服務侵犯了央視公司的信息網(wǎng)絡傳播權。

在華夏城視公司案中，法院因為支持了原告的不正當競爭請求權，雖然認定央視網(wǎng)提供的體育賽事直播畫面為錄像制品，但法院以此駁回原告認定作品的訴請，沒有必要再討論適用何種專有權利。

在世紀龍公司案中，法院錯誤地理解和適用了信息網(wǎng)絡傳播權。《著作權法》第42條規(guī)定：錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播并獲得報酬的權利。該條中雖然沒有明確列明錄音錄像制作者享有信息網(wǎng)絡傳播權，但“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”可以理解為著作權法的第10條第12項的信息網(wǎng)絡傳播權。信息網(wǎng)絡傳播權來源于《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》(WCT)第8條“向公眾傳播的權利”。WCT第8條規(guī)定：文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品?！笆构娭械某蓡T在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”意味著向公眾傳播的形式一定是交互式傳播。權威著作權著作《版權法與因特網(wǎng)》在介紹該條設置的初衷也明確說明：選擇的“候選”權利要適合用于數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下的交互式傳輸[20]。我國著作權法第10條第12項完全是移植WCT第8條后半句的內(nèi)容，只是在權利命名上不叫“向公眾傳播權”而是“信息網(wǎng)絡傳播權”，無論是向公眾傳播權還是信息網(wǎng)絡傳播權指向的都是交互式傳播。所以，《著作權法》第42條中的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”，也指向的是交互式傳播?；氐绞兰o龍公司案，世紀龍公司提供的是“德巴足球賽”的實時轉(zhuǎn)播服務，既然是實時轉(zhuǎn)播，用戶就不可能在選定的時間獲取。換言之，世紀龍公司提供的實時轉(zhuǎn)播并不是一種交互式傳播。法院認為世紀龍公司提供的“德巴足球賽”的實時轉(zhuǎn)播侵犯了央視網(wǎng)的信息網(wǎng)絡傳播權，并沒有認識到信息網(wǎng)絡傳播權控制行為的交互性。

當然，在暴風公司案中，暴風公司提供的是“2014巴西世界杯”賽事短視頻的點播和重播，無論是點播還是重播，都是一種“按需”傳播，用戶可以在選定的時間和地點獲取。在該案中法院的判決是正確的。

綜上，當把體育賽事直播畫面認定為錄像制品時，錄像制作者實際上是無法控制未經(jīng)許可的對體育賽事直播的網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播，因為無法適用相關的專有權利。信息網(wǎng)絡傳播權控制的是交互式傳播行為，然而，法院在適用該專有權利時，誤以為能控制網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播這種單向的傳播行為。這是法院對信息網(wǎng)絡傳播權產(chǎn)生的誤解，世紀龍公司案就證明了這點。

四、網(wǎng)絡媒體直播體育賽事畫面的保護有賴于廣播組織權主體的延伸

前面我們討論了把體育賽事直播畫面分別認定為作品或錄像制品時所遇到的問題，也就意味著根據(jù)獨創(chuàng)性程度高低從而認定體育賽事直播畫面被給予著作權保護還是鄰接權保護，并不能真正解決問題。其實，我國著作權法對于體育賽事直播畫面的法律保護除了涉及“作品”和“錄像制品”的劃分以外，還涉及另外一個很重要的鄰接權——廣播組織權。

(一)體育賽事直播畫面若被賦予廣播組織權保護將無須再區(qū)分電影作品還是錄像制品

電臺、電視臺通過發(fā)射器把承載著節(jié)目內(nèi)容的聲音和圖像轉(zhuǎn)換成無線電信號，公眾通過接收器把無線電信號轉(zhuǎn)換成承載著節(jié)目內(nèi)容的聲音和圖像。電臺、電視臺在傳播過程中花費了巨大的勞力和資本，理應得到回報。那如何讓電臺、電視臺得到回報呢？換言之，著作權法設立廣播組織權要保護的是什么？也即廣播組織權的客體。對于這個問題，我國著作權立法走了一段彎路，最早是將廣播組織制作的廣播、電視節(jié)目作為廣播組織權保護的對象[21]。后來，立法者發(fā)現(xiàn)，廣播組織制作的廣播、電視節(jié)目經(jīng)常能夠被認為是作品，廣播組織就可以作為著作權人而受到保護，那設立廣播組織權，不是多此一舉么？即使廣播組織制作的廣播、電視節(jié)目不能被認為是作品，那也能作為錄音錄像制作者而受到保護。最終，國際社會基本一致同意廣播組織權的客體是廣播信號[22]。

在體育賽事直播領域，電視臺往往獲得賽事組織者的授權，成為體育賽事直播真正的執(zhí)行主體。電視臺把承載賽事實況的聲音和圖像(體育賽事節(jié)目)轉(zhuǎn)換成無線電信號，公眾通過接收器把無線電信號還原成體現(xiàn)賽事實況的聲音與圖像。電視臺如果擁有廣播組織權，那將通過賦予電視臺控制廣播信號的權利來讓其得到回報，而無須再考慮體育賽事直播節(jié)目到底是電影作品還是錄像制品。換言之，廣播組織權保護的是廣播信號，而無須考慮廣播組織制作的廣播電視節(jié)目的獨創(chuàng)性程度如何。法院在涉及體育賽事直播保護的時候，更多的是糾結于體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性程度，而為什么不考慮廣播組織權在保護體育賽事直播上的重要作用。在有關體育賽事直播的司法實務中，當原告提起廣播組織權的請求權時，法院卻予以了否定，而采取了其他的策略來解決糾紛[18]。

(二)著作權法中的廣播組織權條款在互聯(lián)網(wǎng)時代面臨兩個挑戰(zhàn)

在判斷體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性程度比較棘手的情況下，不妨轉(zhuǎn)換思路，考慮是否適用廣播組織權。但我國《著作權法》第45條的廣播組織權條款④，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下又面臨兩方面的挑戰(zhàn)：

一是廣播組織權的主體可不可以是非電臺電視臺？《著作權法》第45條雖然明確表明了廣播組織權的主體是電臺、電視臺，但在實踐中，電臺、電視臺經(jīng)常把廣播組織權轉(zhuǎn)讓給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等這些非廣播組織，這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)到底是不是廣播組織權的主體呢？

對此，司法實務中存在兩種截然相反的觀點：一種觀點認為雖然廣播組織權的原始權利人必然是廣播電臺、電視臺，但因法律并未禁止廣播電臺、電視臺將該權利轉(zhuǎn)讓給非廣播組織，故廣播組織權的受讓人或被許可使用人可以是廣播電臺、電視臺之外的其他民事主體[10]。在一些案例中法院堅持了這種觀點，如在北京我愛聊網(wǎng)絡科技公司與央視國際公司案中，被告認為原告央視國際公司并非廣播組織，因此不享有廣播組織權。法院則認為央視網(wǎng)雖然并非廣播組織，但基于中央電視臺的授權，其有權享有廣播組織權[23]。在嘉興華數(shù)公司與中國電信嘉興分公司訴訟案中，法院同樣認為原告嘉興華數(shù)公司從黑龍江電視臺所獲得的廣播組織權有效，有權在該案中主張權利[24]。但在同樣的央視國際公司作為原告的案件中，法院卻表達了截然相反的觀點，法院認為我國《著作權法》第45條第1款規(guī)定，廣播組織者權的行使主體僅限于廣播電臺、電視臺，法律沒有規(guī)定允許廣播電臺、電視臺將該權利授予其他主體行使，因此央視國際網(wǎng)絡公司在該案中主張廣播組織者權，不予支持[18]。以上兩種觀點都指向了《著作權法》第45條，前者認為“法律并未禁止”，后者認為“法律沒有規(guī)定”，司法實踐迫切要求我國立法者完善《著作權法》第45條。

二是“網(wǎng)絡轉(zhuǎn)播”可不可以納入廣播組織轉(zhuǎn)播權控制的范疇?，F(xiàn)行《著作權法》第45條并未明確電臺、電視臺是否有權禁止互聯(lián)網(wǎng)未經(jīng)許可對其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播，換言之，也就是網(wǎng)絡轉(zhuǎn)播的問題。對于體育賽事直播而言，電臺、電視臺是否可以控制網(wǎng)絡對體育賽事信號的實時轉(zhuǎn)播行為，將取決于對該條款中的“轉(zhuǎn)播”的理解。2001年《著作權法》修改過程中，全國人大常委會法律委員會原主任王維澄在其所作的“關于修改著作權法決定”的報告中提道：“決定草案第三十五條第(一)項規(guī)定，廣播電臺、電視臺有權禁止他人未經(jīng)許可‘將其播放的廣播、電視以無線方式重播’。廣播電影電視總局提出，目前有線電視發(fā)展很快，應增加有線方式的播放權。”[9]這一說明意味著我國著作權法中的廣播組織轉(zhuǎn)播權難以控制網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為。司法實務也證明了這一觀點。在嘉興華數(shù)公司案二審判決中，法院認為，根據(jù)《著作權法》的規(guī)定，廣播組織者享有轉(zhuǎn)播權，但法律并未將“轉(zhuǎn)播”的定義擴展至互聯(lián)網(wǎng)領域……在立法沒有明確賦予廣播組織在互聯(lián)網(wǎng)領域控制傳播權利的法律現(xiàn)狀下，如果將廣播組織權擴大至互聯(lián)網(wǎng)領域，可能會縮減著作權人的網(wǎng)絡傳播權的范圍，改變著作權人與鄰接權人的權利分配[25]。

(三)修改廣播組織權條款使廣播組織轉(zhuǎn)播權延伸至互聯(lián)網(wǎng)領域

在現(xiàn)行《著作權法》的廣播組織權條款存在前述挑戰(zhàn)的情況下，如果要把廣播組織權適用于保護體育賽事直播畫面，必須要通過修改廣播組織權條款克服上述問題。

回到“鳳凰網(wǎng)案”，假設新浪網(wǎng)以侵犯廣播組織權為由來保護體育賽事直播，那新浪網(wǎng)必須是廣播組織權的適格主體才有這一訴權，這樣就會遇到上述第一個問題，因為我國現(xiàn)行《著作權法》只規(guī)定了電臺、電視臺是廣播組織權的適格主體，至于被授權的新浪網(wǎng)能不能成為廣播組織權的主體，《著作權法》并沒有明確規(guī)定。對于這一問題的解決，筆者曾經(jīng)寫過文章談了自己的觀點，這里不再贅言[26]。

即使新浪網(wǎng)是廣播組織權的適格主體，就可以侵犯廣播組織權的理由來控制鳳凰網(wǎng)對體育賽事的實時轉(zhuǎn)播行為了嗎？仍然不可以，因為現(xiàn)行廣播組織轉(zhuǎn)播權只能控制電臺、電視臺對體育賽事的實時轉(zhuǎn)播，而并不能控制鳳凰網(wǎng)對體育賽事的實時轉(zhuǎn)播。但是，通過電視臺和通過鳳凰網(wǎng)對體育賽事直播的實時轉(zhuǎn)播有什么實質(zhì)區(qū)別嗎？無非就是技術手段不同而已，從這個角度而言，目前廣播組織轉(zhuǎn)播權的設立完全違背了著作權法中的“技術中立”原則⑤。要解決這一問題，立法者只能通過修改廣播組織權條款使廣播組織轉(zhuǎn)播權延伸至互聯(lián)網(wǎng)領域。讓我們欣喜的是，立法者已經(jīng)意識到這一問題，在《著作權法(修訂草案送審稿)》中開始對現(xiàn)行《著作權法》中的廣播組織轉(zhuǎn)播權有所調(diào)整，第42條規(guī)定：廣播電臺、電視臺對其播放的廣播電視節(jié)目享有下列權利：(一)許可他人以無線或者有線方式轉(zhuǎn)播其廣播電視節(jié)目……按照前文提到的，如果這里的“有線”包括網(wǎng)線的話，那該條款不僅堅持了著作權法中的“技術中立”原則，也有利于控制以各種技術手段，包括通過互聯(lián)網(wǎng)實施的轉(zhuǎn)播行為。

注釋：

① 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第323條規(guī)定：第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理，當事人沒有提出請求的，不予審理。

② 《著作權法實施條例》第5條第3款規(guī)定：錄像制品是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄制品。

③ 《伯爾尼公約》最后的修訂是在1971年，距今已經(jīng)四十多年沒有修訂，顯然在最后修訂時并未考慮到互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。

④ 《著作權法》第45條規(guī)定：廣播電臺、電視臺有權禁止未經(jīng)其許可的下列行為：(一)將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；(二)將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。

⑤ 所謂的“技術中立”，是指著作權法專有權的設定，考慮的是專有權要控制的行為性質(zhì)以及結果，而不應該考慮實施行為的技術手段。電視臺和網(wǎng)站未經(jīng)許可實時轉(zhuǎn)播一檔體育賽事直播，都同樣損害了體育賽事直播制作人的利益，行為性質(zhì)以及結果一樣，只不過實施行為的技術手段不同而已。無論是通過哪種技術手段實施的實時轉(zhuǎn)播都應該得到控制。