王書劍

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450046)

我國刑法第17條第2款規(guī)定:“已滿14周歲不滿16周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”該條款規(guī)定了相對刑事責(zé)任年齡人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍,但對于其中列舉的8種“罪”是具體罪名還是犯罪行為，理論界長期存在廣泛爭議，并形成了罪名說與罪行說兩種對立觀點(diǎn)。全國人大法工委的意見、最高檢的答復(fù)、最高法的解釋也彼此矛盾或本身存有歧義，致使司法實(shí)踐廣泛存在同案不同判的現(xiàn)象。為了便于司法適用，準(zhǔn)確懲治嚴(yán)重犯罪，維護(hù)公平正義，保護(hù)未成年人健康成長，有必要對該8種“罪”作進(jìn)一步深入探究。

一、兩種觀點(diǎn)的對立

刑法第17條第2款所規(guī)定的8種“罪”，是8個具體罪名還是8種社會危害性嚴(yán)重的犯罪行為，一直以來存在著罪名說和罪行說兩種觀點(diǎn)的對立，而且在各觀點(diǎn)內(nèi)部，又存在著罪名確定的極大爭議。

罪名說者認(rèn)為，刑法第17條第2款規(guī)定的8種“罪”，是指刑法分則中的8個具體罪名(犯罪名稱)，已滿14周歲不滿16周歲的人(以下簡稱相對刑事責(zé)任年齡人)只對這8個具體罪名承擔(dān)刑事責(zé)任。主張此說的主要理由如下。

第一，在刑法用語中，“犯”一般搭配罪名，“實(shí)施”一般搭配具體行為(1)參見韓玉勝，賈學(xué)勝：《“罪名”與“犯罪行為”之辯——對刑法第十七條第二款的解讀》,《河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期。。該條款表述采用的是“犯......罪的”格式，從立法意圖和條文表述來看，8種“罪”應(yīng)該是指8個罪名，而非犯罪行為，否則會采用類似“實(shí)施……行為(或犯罪)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的表述。

第二，對行為和罪名進(jìn)行比較,在確定如何承擔(dān)刑事責(zé)任問題上,罪名比行為更加關(guān)鍵。雖然行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)是其行為對法益造成了侵害,但只有罪名才規(guī)定有法定刑，行為人最終還是承擔(dān)某種罪名的刑事責(zé)任。

第三，國外存在將犯罪行為與罪名并列的立法例，如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第20條第2款(2)第20條第2款規(guī)定：“在實(shí)施下列犯罪時(shí)年滿14歲的人應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任：殺人(第105條)、故意嚴(yán)重?fù)p害他人健康(第111條)、故意中等嚴(yán)重?fù)p害他人健康(第112條)、綁架(第126條)、強(qiáng)奸(第131條)……?！眳⒁婞S道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，北京：中國法制出版社，2004 年，第7頁。就是列舉式的法律規(guī)定，該條文所列情形既包括完整罪名，也包括某些罪名的嚴(yán)重情節(jié)。

第四，刑法第17條第2款的立法精神和目的，在于限制相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍。如果將8種“罪”理解為8種犯罪行為，則會將相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍不當(dāng)擴(kuò)大至能夠觸犯這8種罪名的所有犯罪行為，這必然違背我國刑事立法保障未成年人權(quán)益的精神和目的。

第五，通過2006年起施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條(3)《解釋》第5條規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施刑法第17條第2款規(guī)定以外的行為, 如果同時(shí)觸犯了刑法第17條第2款規(guī)定的, 應(yīng)當(dāng)依照刑法第17條第2款的規(guī)定確定罪名,定罪處罰。”和第10條(4)《解釋》第10條規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物, 為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證, 當(dāng)場使用暴力,故意傷害致人重傷或者死亡, 或者故意殺人的, 應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰?！敝?guī)定，可見最高法也認(rèn)為這8個“罪”是8個具體罪名。

與罪名說相對，罪行說者認(rèn)為，刑法第17條第2款規(guī)定的8種“罪”，是指8種罪行(犯罪行為)，只要相對刑事責(zé)任年齡人所實(shí)施的某種行為屬于這8種犯罪行為之一，就要承擔(dān)刑事責(zé)任。主張此說的主要理由如下。

第一，8個罪名是由《解釋》為解決實(shí)踐爭議而規(guī)定，立法者在增設(shè)刑法第17條第2款時(shí)無法預(yù)先指明事后由司法解釋規(guī)定的罪名。同時(shí)，如果該8種“罪”是指8個罪名, 而非犯罪行為, 但因我國刑法中沒有“故意傷害致人重傷或死亡”罪名, 而把它與其他7種罪名并列排在一起,顯然不符合歸類標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的立法技術(shù)要求。

第二，如果8個“罪”僅指8個罪名，則可能無法懲治比這8個罪名更加嚴(yán)重的犯罪行為，如綁架“撕票”，搶劫槍支、彈藥、爆炸物等行為(5)孫振江：《相對刑事責(zé)任年齡人的刑法處遇》，《當(dāng)代法學(xué)》2009 年第6期。。認(rèn)為8種“罪”是8種犯罪行為，有利于依法懲處更加嚴(yán)重的犯罪。

第三，決水罪與放火罪、爆炸罪同屬刑法第114條和115條,社會危害性及法定刑完全相同，然而8種“罪”卻未包括決水罪；走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪是刑法第347條規(guī)定的選擇性罪名, 8種“罪”也只規(guī)定了“販賣毒品”。這不僅有邏輯混亂的弊病，也與法理相沖突。

第四，投毒罪罪名與修正后的刑法規(guī)定相矛盾。《刑法修正案(三)》對刑法第114條、第115條進(jìn)行了修改, 原投毒罪被修改為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪(6)李立眾：《刑法一本通》，北京: 法律出版社, 2017年，第125頁。。

第五，2002年全國人大法工委發(fā)布《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》(以下簡稱《答復(fù)意見》)(7)《答復(fù)意見》規(guī)定“刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪, 是指具體犯罪行為而不是具體罪名。刑法第17條中規(guī)定的‘犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡’, 是指只要故意實(shí)施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的, 都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的, 才負(fù)刑事責(zé)任, 綁架撕票的，不負(fù)刑事責(zé)任。對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的已滿14周歲不滿16周歲的人綁架人質(zhì)后殺害被綁架人, 拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為, 依據(jù)刑法是應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的?！保J(rèn)定這8種“罪”是8種犯罪行為。

筆者認(rèn)為，以上兩種觀點(diǎn)的根基不同，罪名說是在考量立法原義和精神的基礎(chǔ)上所提出的觀點(diǎn)，而罪行說是為了解決實(shí)踐中疑難問題所提出的觀點(diǎn), 屬于目的性解釋，二者各有優(yōu)點(diǎn)，又均存在不足。罪名說貫徹罪刑法定原則，不僅明確且限制了相對刑事責(zé)任年齡人負(fù)刑事責(zé)任的范圍，也體現(xiàn)了刑法的機(jī)能由社會保護(hù)機(jī)能向人權(quán)保障機(jī)能傾斜的立法精神，更貼近立法本意。但該說同時(shí)存在無法懲治綁架“撕票”等行為的尷尬局面，難以保障刑法公正價(jià)值實(shí)現(xiàn)。罪行說擴(kuò)張了相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍，既解決了司法實(shí)務(wù)難題，又緩解了修改刑法的壓力。但按照該說對刑法第17條第2款規(guī)定的8種“罪”進(jìn)行解釋，將導(dǎo)致該條款規(guī)定的刑事責(zé)任范圍變得模糊，甚至使其失去本應(yīng)具有的限制功能，有違罪刑法定原則。

二、研究刑法第17條第2款8種“罪”所遵循的原則

(一)緊扣立法精神和立法宗旨

“目的是全部法律的創(chuàng)造者, 每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際動機(jī)?！?8)[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第109頁。對某法律規(guī)定含義的準(zhǔn)確把握，一定要建立在明確立法目的的基礎(chǔ)上。刑法規(guī)定第17條第2款不僅是為了明確相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍，更重要的是出于限制這一范圍的目的，充分體現(xiàn)了刑法的保護(hù)法益與保障人權(quán)機(jī)能、刑罰的報(bào)應(yīng)與預(yù)防功能的統(tǒng)一。

保護(hù)法益與保障人權(quán)是刑法最重要的機(jī)能，刑法要盡可能保護(hù)法益不受犯罪行為侵害以及限制處罰范圍。不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍雖然有利于保護(hù)法益，但不利于保障人權(quán)；不當(dāng)縮小處罰范圍雖然有利于保障人權(quán)，但不利于保護(hù)法益。運(yùn)用刑法打擊犯罪一定要平衡這兩個機(jī)能。刑法不處罰相對刑事責(zé)任年齡人實(shí)施的一般犯罪行為，只處罰那些如果不處罰就無法充分保護(hù)法益的嚴(yán)重犯罪行為。

刑罰并非純粹的報(bào)應(yīng)或預(yù)防，而是二者的有機(jī)統(tǒng)一。在一般情況下，相對刑事責(zé)任年齡人由于其身心發(fā)育特點(diǎn)，和完全刑事責(zé)任能力人相比，人身危險(xiǎn)性較小，具有較強(qiáng)的可塑性，易于教育改造，對相對刑事責(zé)任年齡人所實(shí)施的危害行為應(yīng)盡可能從寬處置，多通過教育感化方式使其悔罪。正因?yàn)檫@一點(diǎn)，刑法對相對刑事責(zé)任年齡人危害社會的行為一般不予刑罰處罰。但考慮到社會公正與保護(hù)法益的需要，又要對該年齡段的未成年人所實(shí)施的8種性質(zhì)特別嚴(yán)重的危害行為予以刑罰處罰。

(二)堅(jiān)持罪刑法定原則

刑法第17條第2款通過明確列舉8種“罪”，避免了舊刑法“列舉+概括”式規(guī)定的不確定性，不僅順應(yīng)了罪刑法定原則的明確性要求，還充分體現(xiàn)出我國對未成年人犯罪嚴(yán)格貫徹“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策，既彰顯了對司法機(jī)關(guān)隨意解釋的限制，也避免了對未成年人進(jìn)行過多的刑事司法干預(yù)。罪刑法定原則要求只有法律(本文所稱的法律，包括刑法及司法解釋等規(guī)范性法律文件，如《答復(fù)意見》《解釋》等)將某行為規(guī)定為犯罪的，才能對該行為定罪判刑，凡是法律沒有規(guī)定為犯罪的，就不能定罪判刑。因此，實(shí)踐中的定罪處罰必須以刑法為準(zhǔn)繩，不得隨意對刑法條文進(jìn)行擴(kuò)大或縮小解釋。相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍寬窄，不得超越法律進(jìn)行類推解釋確定，不能把一些未列明的犯罪解釋到該條款中去，否則刑法第17條第2款將會倒退回到舊刑法“其他嚴(yán)重破壞社會秩序”這個兜底和不明確的規(guī)定，從而不當(dāng)擴(kuò)大相對刑事責(zé)任年齡人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，導(dǎo)致實(shí)踐中針對相對刑事責(zé)任年齡人可以適用刑法分則中大多數(shù)危害公共安全、人身安全犯罪，這將悖離該條款的立法精神，使其形同虛設(shè)。

(三)堅(jiān)持犯罪的嚴(yán)重性與常發(fā)性并重原則

刑法第17條第2款考慮到相對刑事責(zé)任年齡人的辨認(rèn)和控制能力雖然不及正常成年人,但也早已具備一定的辨認(rèn)是非和控制自己不去實(shí)施嚴(yán)重危害行為的能力,所以要求他們對自己所實(shí)施的嚴(yán)重危害行為負(fù)刑事責(zé)任。除了考慮犯罪嚴(yán)重性之外，確定相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍的具體標(biāo)準(zhǔn)必須還要考慮犯罪的常發(fā)性(9)高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，北京：法律出版社，1981年，第40頁。，即犯罪的發(fā)生頻率是否較高。犯罪的多發(fā)性、普遍性和典型性及具備犯罪構(gòu)成要件定型性，是應(yīng)被著重關(guān)注的。犯罪的常發(fā)性要綜合考慮案件的實(shí)際發(fā)案率及行為人的行為能犯性(行為人是否具備實(shí)施犯罪行為所要求的條件)，單純從犯罪性質(zhì)上來看，綁架、劫持航空器等行為的社會危害性都很嚴(yán)重，但這些案件實(shí)際發(fā)案很少，相對刑事責(zé)任年齡人獨(dú)立實(shí)施上述犯罪的可能性也不大。因此，刑法第17條第2款“只列舉了那些性質(zhì)嚴(yán)重、發(fā)案較多的8種常見犯罪?！?10)高銘喧，趙秉志主編:《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》(下冊),北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1998 年,第2350頁。對于犯罪性質(zhì)類似且社會危害性程度相當(dāng)，但實(shí)踐中發(fā)生頻率較低的行為，若將其專門規(guī)定在該條款中，不僅將導(dǎo)致立法過剩，而且也無益于國家教育和保護(hù)未成年人的宗旨。正如張明楷教授所言，刑法第17條第2款決非純粹以犯罪的危害程度來確定刑事責(zé)任的范圍，否則必將造成該條存在大量疏漏，如搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪等。事實(shí)上，該條款不僅充分考慮了犯罪的嚴(yán)重性，犯罪的常發(fā)性也是重要考慮要素之一，即相對刑事責(zé)任年齡人通常所實(shí)施的嚴(yán)重犯罪行為的范圍。(11)張明楷:《刑法的基本立場》,北京：中國法制出版社，2002年,第275頁。

(四)堅(jiān)持構(gòu)成要件判斷原則

進(jìn)行構(gòu)成要件判斷，要求相對刑事責(zé)任年齡人實(shí)施的行為，僅在完全符合刑法分則8個條文規(guī)定的該8種“罪”的構(gòu)成要件時(shí)，才能成立該8種“罪”。罪名說認(rèn)為，刑法第17條第2款所指向的是刑法分則中相應(yīng)8種罪名的具體條文，而并非該條款本身。在對相對刑事責(zé)任年齡人定罪量刑時(shí)，只能根據(jù)該8種罪名的具體條文判斷行為是否符合刑法第17條第2款，既不能以這8種之外的罪名定罪量刑，也不能擴(kuò)大為包括其他條文。否則，相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍便被極大地?cái)U(kuò)大與模糊了，該條款將形同虛設(shè)。國外刑事立法例在規(guī)定相對刑事責(zé)任年齡時(shí)一般都會在條款中列明相對應(yīng)的刑法分則罪名及條款。例如，除上述《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》外，《波蘭刑法典》第10條第2款(12)第10條第2款規(guī)定：“己滿15 周歲的少年實(shí)施下列各條款規(guī)定的被禁止行為的……可以根據(jù)本法對其追究刑事責(zé)任：第134 條，第148 第1 款、第2 款或者第3 款，第156 條第1 款或者第3 款，第163 條第1 款或者第3 款，第166 條，第173 條第1 款或者第3 款，第197 條第3 款，第252 條第1 款或者第2款，第280條。”陳志軍譯：《波蘭刑法典》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009 年，第3頁。也采取了類似規(guī)定。

此外，“部分行為性質(zhì)說”認(rèn)為，相對刑事責(zé)任年齡人所實(shí)施的行為中有一部分完全符合刑法分則所規(guī)定8種罪名的構(gòu)成要件，此時(shí)可以從處罰必要性和合理性出發(fā)，對8種“罪”進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，完全可以對部分犯罪行為進(jìn)行獨(dú)立評價(jià)，以該部分犯罪行為所觸犯罪名定罪量刑。

三、對刑法第17條第2款8種“罪”的研析

針對刑法第17條第2款引發(fā)的爭議，筆者認(rèn)為不能動輒指責(zé)其為立法的疏漏，以訴諸于立法修訂。事實(shí)上，即使該條款有什么疏漏，立法的完善固然可行,但法律一經(jīng)制定, 必須保持相對穩(wěn)定,等待刑法的修改不應(yīng)成為首選之策。在前文論述的基礎(chǔ)上，拋開罪名說與罪行說之爭，對相對刑事責(zé)任年齡人刑事責(zé)任范圍以及罪名確定等問題進(jìn)行研析，以滿足司法實(shí)踐需要。

(一)故意殺人罪、故意傷害罪

根據(jù)我國刑法、《答復(fù)意見》及《解釋》第10條的規(guī)定，刑法第17條第2款規(guī)定的故意殺人罪、故意傷害罪主要包括以下四種情形：一是刑法第232條、第234條第2款規(guī)定的犯罪行為。二是《解釋》第10條規(guī)定的相對刑事責(zé)任年齡人在轉(zhuǎn)化型搶劫過程中構(gòu)成的故意傷害罪、故意殺人罪。三是加重處罰情節(jié)中包含的殺人、重傷行為。在刑法將一犯罪行為規(guī)定為另一犯罪行為的加重情節(jié)時(shí)，根據(jù)部分行為性質(zhì)說理論，結(jié)合《答復(fù)意見》的規(guī)定，相對刑事責(zé)任年齡人綁架并殺害被綁架人(俗稱撕票)的，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。這是因?yàn)橄鄬π淌仑?zé)任年齡人對故意殺人行為要承擔(dān)刑事責(zé)任，舉輕以明重，對社會危害性更大的綁架殺人行為當(dāng)然也要承擔(dān)刑事責(zé)任。至于如何確定罪名，最高檢察機(jī)關(guān)及學(xué)界持不同意見。2003年最高檢察院發(fā)布《關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》認(rèn)為，相對刑事責(zé)任年齡人綁架后殺害被綁架人的，其罪名應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。張明楷教授認(rèn)為，將相對刑事責(zé)任年齡人在綁架過程中故意殺人的行為認(rèn)定為故意殺人罪，并不違反罪刑法定原則。(13)張明楷：《刑法學(xué)》，北京:法律出版社,2016年，第314頁。另有學(xué)者認(rèn)為，以綁架罪定罪處罰將違背罪刑法定原則,如果以故意殺人罪定罪處罰，雖然有違刑法第239條之規(guī)定及罪數(shù)理論,但在目前的立法狀況下,對行為人定故意殺人罪是較為妥當(dāng)?shù)?14)肖中華:《關(guān)于綁架罪的幾點(diǎn)思考》，《法學(xué)家》2002年第 2 期。，這也沒有從根本上違背罪刑法定原則。還有學(xué)者認(rèn)為，“殺害被綁架人”是行為人基于殺人的故意殺害被綁架人，此時(shí)行為人的行為完全符合故意殺人罪之構(gòu)成要件，可單獨(dú)構(gòu)成該罪。立法上將其與綁架罪規(guī)定為不同犯罪,實(shí)行數(shù)罪并罰也未嘗不可,但刑法第239條將綁架過程中的故意殺人行為規(guī)定為綁架罪的加重處罰情節(jié)，所以殺害被綁架人的行為本來是數(shù)罪，只是作為一罪處斷。(15)高銘暄：《新編中國刑法學(xué)》，北京:中國人民大學(xué)出版社，1998 年，第 263 頁。換言之，綁架并殺害被綁架人的行為原本就可分為綁架行為和故意殺人行為，只是刑法將其規(guī)定為一罪處斷。綜上，筆者認(rèn)為，對于相對刑事責(zé)任年齡人實(shí)施殺害被綁架人的行為，應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。相同的道理，根據(jù)刑法第240條第1款的規(guī)定，相對刑事責(zé)任年齡人拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的，分別構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪。四是想象競合犯(16)想象競合犯是指出于一個犯罪故意，實(shí)施一個危害行為，產(chǎn)生數(shù)個危害結(jié)果，觸犯數(shù)個罪名而只按最重一罪處罰的犯罪形態(tài)。中包含的殺人、重傷行為。如相對刑事責(zé)任年齡人出于殺人故意以決水的方法淹死多人，觸犯了決水罪和故意殺人罪兩個罪名，但由于相對刑事責(zé)任年齡人對決水罪不負(fù)刑事責(zé)任，不能構(gòu)成決水罪，按照想象競合犯的處理原則，可以構(gòu)成故意殺人罪，這與《解釋》第5條的規(guī)定也是一致的。

需要指出的是，相對刑事責(zé)任年齡人實(shí)施綁架過程中，綁架行為本身的暴力致使被綁架人死亡，由于該死亡結(jié)果是行為人在過失心態(tài)的支配下造成的，換言之，這一死亡結(jié)果能夠被綁架行為的“暴力”所涵蓋，這一行為仍屬于綁架行為的評價(jià)范圍。刑法第17條第2款并未規(guī)定相對刑事責(zé)任年齡人對綁架罪負(fù)刑事責(zé)任，因此根據(jù)罪刑法定原則，相對刑事責(zé)任年齡人綁架致被綁架人死亡的，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

(二)強(qiáng)奸罪

刑法第17條第2款規(guī)定的強(qiáng)奸罪主要包括以下兩種情形：一是刑法第236條規(guī)定的行為。二是其他條款加重處罰情節(jié)中包含的奸淫行為，如刑法第240條拐賣婦女、兒童罪中“奸淫被拐賣的婦女”的行為。因?yàn)楣召u婦女、兒童罪的法定刑較重，該罪起刑點(diǎn)為5年有期徒刑，重于強(qiáng)奸罪的3年有期徒刑，法定最高刑可達(dá)死刑，與強(qiáng)奸罪一致，所以沒有必要將兩罪并罰，而將強(qiáng)奸行為作為拐賣婦女、兒童罪的加重處罰情節(jié)。不過，因?yàn)樾谭ǖ?7條第2款并未將拐賣婦女、兒童罪納入相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍，如果相對刑事責(zé)任年齡人實(shí)施了拐賣婦女、兒童罪的構(gòu)成要件行為，并對被拐賣的婦女實(shí)施了強(qiáng)奸行為，如果不處罰，就會出現(xiàn)實(shí)施強(qiáng)奸行為構(gòu)成犯罪，而在實(shí)施更為嚴(yán)重的拐賣婦女行為過程中強(qiáng)奸婦女卻不構(gòu)成犯罪的矛盾現(xiàn)象。因此，按照部分行為性質(zhì)說，可以對強(qiáng)奸行為進(jìn)行獨(dú)立評價(jià)，認(rèn)定相對刑事責(zé)任年齡人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

另需說明的是，強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件行為中還包括作為從重處罰情節(jié)的奸淫幼女行為，該行為并不要求行為人違背幼女的意志，即使幼女出于自愿發(fā)生性關(guān)系，行為人也構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是，如果相對刑事責(zé)任年齡人與幼女關(guān)系密切，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，而且沒有造成嚴(yán)重后果的，根據(jù)《解釋》第6條(17)《解釋》第6條規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。”之規(guī)定，可以不作為犯罪處理。

(三)搶劫罪

刑法第17條第2款規(guī)定的搶劫罪即指刑法第263條規(guī)定的普通搶劫罪。以下兩種情況需要著重說明。

一是搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪不屬于相對刑事責(zé)任范圍，可以以搶劫罪追究刑事責(zé)任。該罪被規(guī)定在刑法第177條第2款，因?qū)ο筇厥舛鴱牡?36條規(guī)定的搶劫罪獨(dú)立出來規(guī)定在危害公共安全罪中，其和搶劫罪屬于法條競合(一般法條與特別法條)。按照刑法理論，行為一旦符合特別法條也必然符合一般法條,但對于不符合特別法條的行為, 若符合一般法條, 就能夠依照一般法條論處。同時(shí)，雖然搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)的行為性質(zhì)以及可能造成的危害后果比普通的搶劫罪更為嚴(yán)重，但考慮相對刑事責(zé)任年齡人一般難以實(shí)施前述行為，而未將其納入第17條第2款，在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，相對刑事責(zé)任年齡人不能構(gòu)成搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪。然而根據(jù)部分行為性質(zhì)說，可以僅將槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)評價(jià)為“普通財(cái)物”,不再考慮搶劫這些物品后可能造成危害公共安全的結(jié)果,從而認(rèn)定為搶劫罪是符合刑法理論的。

二是轉(zhuǎn)化型搶劫罪不屬于相對刑事責(zé)任范圍。刑法第17條第2款中規(guī)定的罪名是否包括轉(zhuǎn)化犯是一個值得探討的問題。根據(jù)《解釋》第10條的規(guī)定，刑法第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪，不適用于相對刑事責(zé)任年齡人，這符合刑法第17條第2款的立法宗旨。所謂轉(zhuǎn)化犯，是指行為人出于一犯罪故意，行為實(shí)施過程中犯罪性質(zhì)向另一種性質(zhì)轉(zhuǎn)化，并以后一種犯罪確定罪名。我國刑法分則中的法律擬制條款即在刑法的明文規(guī)定下將不同的行為等同視之，將那些原本不符合某罪構(gòu)成要件的行為也按該罪處理，采取“依照……規(guī)定定罪處罰”的立法形式也是如此。根據(jù)《解釋》的精神，刑法第267條第2款(18)第267條第2款規(guī)定：攜帶兇器搶奪的, 依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰。、第238條第2款(19)第238條第2款規(guī)定：使用暴力致人傷殘、死亡的, 依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。、第292條第2款(20)第292條第2款規(guī)定：聚眾斗毆, 致人重傷、死亡的, 依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。以及第289條(21)第289條規(guī)定：聚眾“打砸搶”，致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。等規(guī)定均不屬于相對刑事責(zé)任的范圍，即相對刑事責(zé)任年齡人不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型或擬制型搶劫罪、擬制型故意殺人罪或故意傷害罪。

筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型或擬制型搶劫罪、擬制型故意殺人罪或故意傷害罪，這些行為不完全符合刑法第17條第2款8種“罪”對應(yīng)的行為類型, 或者缺乏必需的犯罪故意。(22)黃麗勤：《〈刑法〉第17條第2款的規(guī)范解析》，《法律適用》2018年第15期。以轉(zhuǎn)化型搶劫罪為例，無論是作為其前提罪行的盜竊、詐騙或搶奪行為，還是前述行為實(shí)施完畢后進(jìn)行的窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證行為，均不完全符合8種“罪”，不能以刑法對其進(jìn)行評價(jià)，當(dāng)然也就不能“轉(zhuǎn)化”為搶劫罪。攜帶兇器的搶奪行為，仍屬于搶奪罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，并非搶劫罪構(gòu)成要件規(guī)定的行為類型，并且在一般情況下，行為人主觀上缺乏搶劫犯罪故意，故不能認(rèn)定為搶劫罪。因而刑法關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定對相對刑事責(zé)任年齡人均不能適用，除非其行為事實(shí)上直接符合刑法第232條故意殺人罪、第234條故意傷害罪等。(23)曲新久：《相對負(fù)刑事責(zé)任年齡規(guī)定的適用》，《人民檢察》2009 年第 1 期。

(四)走私、運(yùn)輸、制造毒品罪不屬于相對刑事責(zé)任范圍

刑法第347條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪是一個選擇性罪名，其中包括的四種行為性質(zhì)類似、社會危害性相當(dāng)，均獨(dú)立成罪，法定刑完全相同，且1992年最高法發(fā)布的《關(guān)于已滿14歲不滿16歲人犯走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪應(yīng)當(dāng)如何適用法律問題的批復(fù)》將具有嚴(yán)重情節(jié)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪均納入了相對刑事責(zé)任范圍。但刑法于其后進(jìn)行修訂，第17條第2款僅規(guī)定了販賣毒品罪，對走私、運(yùn)輸、制造毒品罪卻未予規(guī)定，這表明該條款并不存在立法疏漏，而是立法者考慮到相對刑事責(zé)任年齡人通常所實(shí)施的是販賣毒品行為，但由于缺乏犯罪能力等原因，實(shí)際上很少甚至根本不可能實(shí)施走私、運(yùn)輸、制造毒品，所以未將走私、運(yùn)輸、制造毒品罪納入相對刑事責(zé)任范圍。正如有學(xué)者指出“由于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品是選擇性罪名, 故販賣毒品犯罪行為不能涵蓋走私、運(yùn)輸和制造毒品罪?！?24)阮方民：《論刑法中相對負(fù)刑事責(zé)任年齡規(guī)定的適用》,人大報(bào)刊復(fù)印資料《刑事法學(xué)》1999 年第1期。因此，根據(jù)罪刑法定原則，相對刑事責(zé)任年齡人不能構(gòu)成走私毒品罪、運(yùn)輸毒品罪和制造毒品罪。

此外，對于刑法第17條第2款規(guī)定的“販賣毒品”，依據(jù)刑法第347條(25)刑法第347條規(guī)定：販賣毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰......販賣少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。的規(guī)定，相對刑事責(zé)任年齡人販賣少量毒品的行為，也認(rèn)為是犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。然而，相比之下，刑法分則中存在大量比該罪社會危害性更大、相對刑事責(zé)任能力人更容易意識到其行為危害性、應(yīng)當(dāng)加大懲罰力度的犯罪，如果實(shí)施社會危害性較小的販賣少量毒品的行為要負(fù)刑事責(zé)任，而實(shí)施其他社會危害性較大的行為反而不負(fù)刑事責(zé)任，是不公正的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將販賣少量毒品的行為從相對刑事責(zé)任范圍內(nèi)分離出來，即對相對刑事責(zé)任年齡人實(shí)施販賣毒品行為，應(yīng)當(dāng)以“數(shù)量較大”為限，以避免打擊面過寬，從而體現(xiàn)刑法對未成年人教育挽救的立法精神。

值得一提的還有，實(shí)踐中，走私、運(yùn)輸、制造毒品往往是為了販賣毒品,如果相對刑事責(zé)任年齡人為協(xié)助他人販賣毒品而實(shí)施了走私、運(yùn)輸、制造毒品行為, 此時(shí)應(yīng)否以販賣毒品罪的共犯對其追究刑事責(zé)任是一個值得探討的問題。對此，筆者持否定態(tài)度,因?yàn)樾谭ㄒ褜⒖赡艹蔀樨溬u毒品幫助行為的走私、運(yùn)輸、制造毒品行為犯罪化。刑法第17條第2款僅將販賣毒品行為納入相對刑事責(zé)任范圍, 如此規(guī)定是為了將走私、運(yùn)輸、制造毒品行為排除在相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍外，如果將這三種行為認(rèn)定為販賣毒品罪的共犯,將悖離對未成年人犯罪“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。廣而言之，刑法第17條第2款規(guī)定的8種“罪”應(yīng)僅限于實(shí)施這些犯罪實(shí)行行為的正犯，而不能擴(kuò)大到幫助犯和教唆犯。也就是說，如果相對刑事責(zé)任年齡人教唆或幫助他人實(shí)施刑法第17條第2款規(guī)定的8種“罪”，不能將其作為這8種“罪”的共犯追究刑事責(zé)任。

(五)決水罪不屬于相對刑事責(zé)任范圍

刑法第114條將放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪并列規(guī)定，其中決水罪與其他三罪犯罪性質(zhì)類似并且社會危害性程度相差無幾或者超過其他三罪,但刑法第17條第2款卻未將決水罪納入相對刑事責(zé)任范圍。這并不存在立法疏漏，立法者之所以如此規(guī)定，并非僅考慮犯罪的嚴(yán)重性，同時(shí)還考慮到在日常生活中，相對刑事責(zé)任年齡人獨(dú)立實(shí)施決水罪的案件很少,為避免造成立法的過剩和虛置而作出的選擇。所以，根據(jù)罪刑法定原則，相對刑事責(zé)任年齡人實(shí)施決水行為危害公共安全的，不能構(gòu)成決水罪。

(六)投毒罪并不能等同于投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪

刑法第17條第2款規(guī)定相對刑事責(zé)任年齡人對投毒罪負(fù)刑事責(zé)任。但《刑法修正案(三)》將刑法第114條、第115條中的“投毒”修改為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，2002年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》)也與該修改保持一致，但刑法第17條第2款仍沿用投毒罪的規(guī)定未作相應(yīng)的修改。那么，對該條款中的投毒罪應(yīng)如何理解，我國現(xiàn)有的刑法學(xué)教科書幾乎都認(rèn)為應(yīng)將這里的投毒罪置換為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。筆者認(rèn)為，由于毒害性物質(zhì)與放射性、傳染病病原體等物質(zhì)具有不同特性，毒害性物質(zhì)如農(nóng)藥、老鼠藥等，在日常生活中常見并且容易得到，也常有投放毒害性物質(zhì)的案件發(fā)生，相對刑事責(zé)任年齡人一般都對投放毒害性物質(zhì)的行為的結(jié)果、性質(zhì)和意義有正確的認(rèn)識。但是，對于放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，相對刑事責(zé)任年齡人很難通過日常生活接觸并得到，并且其對投放這些物質(zhì)的行為結(jié)果、性質(zhì)和意義往往缺乏正確認(rèn)識，如果沒有成年的專業(yè)人員對相對刑事責(zé)任年齡人進(jìn)行幫助和指導(dǎo)，他們也無法獨(dú)立實(shí)施投放這些物質(zhì)的行為，日常生活中也少有投放這些物質(zhì)的案件發(fā)生。并且自《刑法修正案(三)》頒布至今已經(jīng)又通過多個刑法修正案和刑法立法解釋，仍未對“投毒罪”一詞進(jìn)行修改，這就不能說是立法的疏漏了，自然也不能再將投毒罪解釋為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，否則將擴(kuò)大相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍，有違罪刑法定原則。因此，該條款中的投毒罪仍應(yīng)只理解為投放毒害性物質(zhì)的犯罪行為，即相對刑事責(zé)任年齡人只對投放毒害性物質(zhì)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，對投放其他物質(zhì)的行為不承擔(dān)刑事責(zé)任。至于罪名的確定，應(yīng)當(dāng)仍依據(jù)刑法第114條的規(guī)定,并且鑒于《補(bǔ)充規(guī)定》中投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪已取代了投毒罪罪名，毒害性物質(zhì)屬于刑法規(guī)定的危險(xiǎn)物質(zhì)的一種，罪名只能由投毒罪改為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。換言之，相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍并未因分則罪名的修改而變化，僅僅是對罪名進(jìn)行了相應(yīng)的轉(zhuǎn)換。(26)張志鋼：《〈刑法〉第17條第2款的體系定位與規(guī)范分析》，《研究生法學(xué)》2011 年第2 期。