(海南大學 法學院，海南 ?？?570228)

一、問題的提出

1980年新的《婚姻法》頒布之后，登記離婚可以做到“現申現離”。在此背景下，離婚率發(fā)生了重大改變，從平緩的狀態(tài)演變成持續(xù)上升的狀態(tài)，隨之產生婚姻乃至家庭的解體，甚至延伸出各種問題，如未成年子女的撫養(yǎng)問題等，都成為社會高度關注的焦點。在此情形之下，各地法院及民政局開始試行“離婚冷靜期”，試圖挽救不該解體的婚姻關系。

目前，民法典分則各編的編纂如火如荼地進行，各分編都承擔著不同的責任，為了實現立法與社會發(fā)展的接軌，立法要不斷改革和創(chuàng)新，以我國各階段的國情為基礎，完善或制定相應的法律制度。民法典婚姻家庭編肩負穩(wěn)定家庭和諧，保障家庭秩序的重要使命?；橐黾彝シ芍贫仍诿穹ǖ潴w系中最具倫理屬性、民族特性和人文主義精神，與國家發(fā)展、社會進步緊密相連[1]。在立法過程中，要堅持保留傳統(tǒng)文化和勇于創(chuàng)新的有機結合，因此，在《民法典分則各編·婚姻家庭編草案(一次審議稿)》中首次增加了離婚冷靜期制度，①《民法典各分編(草案)》第854條規(guī)定：“自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期間屆滿后三十日內，雙方應當親自到婚姻登記機關申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。”旨在減少草率離婚、沖動離婚，完善離婚制度，穩(wěn)定婚姻關系，維護社會安定。對于離婚冷靜期是否能起到預期的作用，韓梅委員表示，由于現在離婚手續(xù)過于簡單，輕率離婚現象增多，不利于家庭穩(wěn)定，建議進一步完善離婚冷靜期制度。關于離婚冷靜期制度的構建與否，是我國婚姻家庭編立法的一個重點。立法者試圖將該制度作為調控我國離婚率高漲情勢，保障家庭和諧、實現社會安定的重要措施。在此背景下，分析民法典婚姻家庭編草案離婚冷靜期制度的積極意義和不足之處，如何科學構建離婚冷靜期制度是一個重大的課題，甚至是諸多學者及立法者必須要面對的難題。

二、離婚冷靜期制度的先行探索

離婚冷靜期制度的設置并非是立法機關一蹴而就，其需經過實踐的積累與沉淀，對離婚冷靜期制度的先行探索很有必要。在我國婚姻法的實踐過程中，經歷了離婚限制到離婚自由的歷程。在1994年《婚姻登記管理條例》中設置了離婚審查期，要求婚姻登記機關必須要對當事人的離婚申請進行審查，只有符合要求的才能發(fā)給離婚證。有學者指出離婚審查期并不是離婚冷靜期制度，認為離婚審查期的立法目的是登記機關對當事人的申請進行核實的期限，而非立足于給予當事人冷靜思考的時間[2]。筆者認為，雖然兩者的立法目的不同，但離婚審查期在實施的過程中確實產生讓離婚當事人謹慎思考的效果。

針對近年來社會存在的“閃婚閃離”“高離婚率”的現象，各地人民法院乃至民政局紛紛采取各種措施，值得關注的是，2017年3月，四川省安岳縣人民法院向訴訟離婚當事人發(fā)送《離婚冷靜提示書》，限定該對夫妻在3個月內不得向對方提出離婚。隨后引起了民眾和學界的廣泛關注，眾說紛紜，有稱贊法院做法的，亦有非議的。在該案件中，法院經過庭審認定雙方當事人僅是因為生活瑣事產生爭執(zhí)，沖動之下向法院提起離婚訴訟，這也是法院向當事人下達“離婚冷靜期”的主要原因。2018年3月底，四川安岳縣民政局與安岳人民法院聯合成立家事糾紛協同化解工作室，要求登記離婚試行一個月的冷靜期。

從我國對于離婚冷靜期的先行探索歷程中，可以總結出幾點經驗：第一，我國離婚冷靜期可以追溯到1994年的離婚審查期。隨著不斷的實踐積累，實質意義上的離婚冷靜期是在21世紀10年代才逐漸形成。第二，實踐中的離婚冷靜期包括訴訟離婚冷靜期和登記離婚冷靜期，前者受到訴訟程序的約束，本身就存在較為合理的期限使當事人冷靜思考婚姻的意義，而后者因為程序簡單，當事人申請離婚可以實現現申現離，離婚冷靜期的存在顯得更為需要。必須肯定的是，在民法典科學并合理地設置登記離婚冷靜期至關重要。

三、對民法典婚姻家庭編草案離婚冷靜期制度的立法評價

“婚姻家庭法草案”第854條作出了關于離婚冷靜期制度的規(guī)定，內容為：“自婚姻登記機關收到離婚登記之日起30日內，任何一方不愿意離婚的，可以向離婚登記機關撤回離婚申請。”離婚冷靜期作為婚姻法中的一個創(chuàng)新制度，無論是基于對國際婚姻家庭法的回應，還是站在我國婚姻法的基本原則，乃至期限設置上而言都顯示出其積極意義，但是依然存在適用范圍、配套制度不齊全等不足之處。

1.民法典婚姻家庭編草案離婚冷靜期制度的積極意義

首先，順應當代國際婚姻家庭的立法趨勢，改變我國婚姻法理論不足的現狀。自從無過錯婚姻主義取代過錯離婚主義開始，各國的離婚率均呈現出持續(xù)上漲的趨勢，成為備受關注的社會問題。因此，不斷探索和完善對離婚自由的衡評機制成為各國立法的一個重大課題，旨在減少離婚所產生的對個人及社會的影響[3]。正如《韓國民法典》規(guī)定了3個月離婚熟慮期制度，以及英國的反省和考慮期制度。除此之外，瑞士等國家紛紛加入制度及實施限制離婚的相關法律制度，絕大多數都是為了給予當事人一個合理的冷靜時間來思考婚姻問題，試圖挽救不該解體的婚姻家庭關系。各國在制定并實施相關制度之后，離婚率高漲的勢頭得到了緩解，如韓國試行離婚熟慮期制度之后，離婚撤銷率不斷提高，尤其是草率離婚。構建離婚冷靜期制度不僅可以有效控制當前國內高離婚率的趨勢，豐富我國婚姻法理論，還有利于涉外離婚糾紛的妥善處理，實現與國際法律接軌的目標。從我國的法律體系層面上看，婚姻家庭法是民法的構成單位，其必須要承接民法所倡導的理念?，F代民法不僅強調私權的保護，同樣強調在追求個人利益的同時，兼顧社會公共利益的維護。保障離婚自由、反對輕率離婚是我國離婚立法的基本原則，也是婚姻登記中處理離婚問題的指導思想[4]。需要厘清的是，離婚自由并不代表可以輕率離婚，離婚自由乃至任何自由都是相對的，即在實現個人自由的同時必須要兼顧其他利益的保護。而離婚冷靜期制度的存在就是為了實現保障當事人離婚自由的同時兼顧家庭責任和社會利益，尤其是婚姻家庭中弱者權益的保護。

其次，符合我國離婚立法的基本原則，是維護婚姻家庭和諧穩(wěn)定的需要。保障離婚自由、反對輕率離婚是我國離婚立法的基本原則，貫穿于《婚姻法》的整部法律之中。保障離婚自由是婚姻關系的本質和內在規(guī)定的客觀要求，而離婚自由是相對自由的，是在法律范圍內的自由，因此，在堅持離婚自由的原則上，必須要反對輕率離婚。婚姻牽連著家庭和子女、社會的利益，婚姻當事人必須以謹慎的態(tài)度對待離婚問題，更要遵守婚姻家庭法律法規(guī)的相關規(guī)定[5]。在離婚糾紛中，不僅要保障婚姻當事人的離婚自由，而且要維護未成年子女的利益，兼顧家庭與社會責任[6]。對離婚自由在法律上予以適當限制，遏制沖動離婚，防止濫用離婚自由，是世界各國婚姻立法的通例。離婚冷靜期制度的構建就是在此社會背景和立法指導思想下推進的，旨在提醒當事人謹慎對待離婚，避免沖動離婚。只有經過謹慎思考，權衡利弊之后做出的選擇才是符合離婚自由原則的，可以肯定離婚冷靜期并不是為了限制離婚自由，而是為了更好地保障離婚自由。正如有學者認為，離婚冷靜期制度不是限制當事人離婚，而是幫助雙方對于可能出現的結果做好充分的心理準備，冷靜、理智、慎重地審視婚姻，以避免草率離婚，起到救治危機家庭，促進家庭和睦、社會穩(wěn)定的目的[7]。

再次，扭轉離婚冷靜期于法無據的局面。目前在司法實踐中，各地法院在改革家事審判過程中不斷提出適用“離婚冷靜期”，向訴訟離婚的當事人下發(fā)《離婚冷靜通知書》，但是不同法院對于適用離婚冷靜期的對象和期限存在很大的差異。在登記離婚中，各地民政局也實施了離婚冷靜期制度，但同樣是各自為政，沒有普遍適用的規(guī)則可言。暫且不說普遍的規(guī)則，就實施“離婚冷靜期”制度而言，縱觀我國現行婚姻法及其他相關法律法規(guī)，并沒有對于離婚冷靜期作出任何規(guī)定，可以說，各地司法機關和行政機關的做法是于法無據的。因此，在民法典婚姻家庭編中設置離婚冷靜期制度可以扭轉適用離婚冷靜期制度于法無據的局面，實現實踐與立法的統(tǒng)一，維護法律的威嚴。

最后，期限設置具有現實合理性。關于離婚冷靜期的期限，各國規(guī)定的期限長短不一，例如，韓國、法國等國規(guī)定考慮期為3個月，比利時、奧地利、瑞典等國為6個月。我國《民法典各分編(草案)》對離婚冷靜期的期限作出了統(tǒng)一規(guī)定，即自申請離婚之日起30日內。有學者認為該期限過于籠統(tǒng)，且時間過短。楊立新教授認為一個月的期限不足以讓當事人達到冷靜思考，不能實現謹慎作出抉擇的目的，且主張對離婚冷靜期期間進行區(qū)分規(guī)定[2]。亦有學者贊同一個月的期限的觀點[8]。筆者認為，草案規(guī)定的30日具有現實合理性，符合實際的需要。一個月的期限足以讓當事人對離婚問題進行深度思考，冷靜期設置過長，有限制婚姻自由之嫌?；橐龀霈F問題后能及時化解固然很好，但若不能及時化解而且又用過長時間限制離婚，無疑是在浪費雙方的寶貴時間。及時解決婚姻中的問題甚至及時終止婚姻，也是對雙方繼續(xù)追求幸福生活權利的保障。且若冷靜期的期限過長將會使當事人長期處于離婚糾紛的焦慮之中，這不僅影響了當事人的日常生活，更是無法讓雙方當事人進行冷靜思考，進而阻礙離婚冷靜期制度的立法意圖的實現，使法律制度形同虛設。

2.民法典婚姻家庭編草案離婚冷靜期制度的不足之處

首先，適用范圍未明確。從草案中可以看出該條文是對登記離婚設置冷靜期，但是該條文的適用范圍是僅限于登記離婚，抑或是作擴大解釋使訴訟離婚也囊括其中不得而知。在此情況下產生了不同見解，有人主張應當擴大該冷靜期的適用范圍，認為訴訟離婚同樣要適用冷靜期，正如最高人民法院針對訴訟離婚適用3—6個月的離婚冷靜期作出相關規(guī)定，強調訴訟離婚適用冷靜期的必要性和可行性。持有不同意見的人認為離婚冷靜期制度應當只適用于登記離婚。因為登記離婚的程序簡便，成本低，婚姻當事人需要冷靜的時間思考，而訴訟離婚的問題多數為財產分割、孩子撫養(yǎng)等，當事人之間無法進行妥善協商，需要由法院的相關專業(yè)人士進行裁決。

其次，未規(guī)定家暴等情形的法律救濟。離婚糾紛中傷害最大的莫過于家暴行為，將會對受害者的身體和精神產生極大的沖擊。在家暴離婚案件中，尊重受害方的意愿并保障其切身利益尤為重要[9]。草案中僅是簡單地用一個條文對登記離婚冷靜期作出規(guī)定，絲毫未涉及家暴等情形的救濟。若在冷靜期內產生家暴、轉移財產等情形會加深婚姻雙方的矛盾，造成更大的傷害，最后只會使離婚冷靜期制度的法律意圖無法實現。

再次，沒有相應的配套制度?？v觀其他設置離婚冷靜期制度的國家都為該制度法律效果的實現制定相應的配套制度，從而保證冷靜期制度的正確適用。而草案中僅是規(guī)定登記離婚雙方需要經過冷靜期才能解除婚姻關系，沒有為當事人妥當度過該期間制定配套制度，單純依靠婚姻雙方各自思考根本無法達到冷靜思考的效果，缺乏專業(yè)人士的指導，當事人無法深刻分析婚姻的本質，以及離婚所帶來的利弊。

四、對民法典婚姻家庭編草案離婚冷靜期制度的修改建議

《民法典各分編(草案)》設置離婚冷靜期實為我國婚姻法立法進程中一大創(chuàng)舉，無論是從立法意圖還是規(guī)則設計上均具有重大的現實意義，但是依然存在不足之處，適用范圍、法律救濟及配套制度未能明確作出規(guī)定，而這些規(guī)則又是保護當事人權益，保障離婚冷靜期制度順利實施的重要途徑，因此，完善草案現有的規(guī)則不容忽視。

1.明確離婚冷靜期的適用范圍

從草案的條文中可以看出，離婚冷靜期制度適用于登記離婚，但目前司法實踐中存在多數法院在適用“冷靜期”的現象，紛紛向當事人下發(fā)《冷靜期通知書》，要求當事人在3個月內不得向對方提出離婚。因此，必須要明確離婚冷靜期的適用范圍，即僅適用于登記離婚。在此基礎上，要廢除最高人民法院頒布的關于訴訟離婚冷靜期的規(guī)定，①2018年7月最高人民法院在《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》第40條首次進行了明確：人民法院審理離婚案件，經雙方當事人同意，可以設置不超過3個月的冷靜期。在冷靜期內，人民法院可以根據案件情況開展調解、家事調查、心理疏導等工作。冷靜期結束，人民法院應通知雙方當事人。禁止法院在處理訴訟離婚時適用離婚冷靜期制度，避免司法解釋與部門法產生沖突，損害法律的權威。況且從實際需要的層面上出發(fā)，如若當事人的離婚問題相當嚴重，法院會根據利益權衡作出準予離婚判決，又如當事人的離婚意愿不夠強烈，抑或是訴訟離婚的申請理由不符合離婚標準，有沖動離婚的嫌疑，法院一般會作出不予離婚的判決，且訴訟離婚在一審裁判之后存在6個月的禁訴期，在該期限內不得向對方提出離婚，這個時間已經足夠讓當事人對離婚選擇進行謹慎考慮，亦能到達冷靜期的效果，因此，訴訟離婚設置冷靜期無疑是畫蛇添足，影響公民的訴權。

2.規(guī)定離婚冷靜期內的法律救濟

離婚冷靜期制度可以給予婚姻當事人冷靜思考的時間，但不可預測是否會產生更加麻煩的問題，例如，一方當事人實施家暴、轉移夫妻共同財產等問題都是不可預知的，因此，必須要為受害者一方提供法律救濟。

第一，如若一方在冷靜期期內實施家暴行為，另一方可以向離婚登記機關申請縮短冷靜期的時間甚至是排除適用。在此背景下，應當賦予婚姻登記機關調查的權利，使之可以對家暴行為進行實地調查，對當事人的申請進行客觀認定，如果家暴情形確實存在，當事人要求離婚的意思表示應當得到支持，法律無須進行過多干預，登記機關應當作出縮短或是排除適用離婚冷靜期的決定，從而保障當事人的安全。

第二，夫妻共同財產的分割在很大程度上會影響各方當事人的生活質量，保障雙方當事人的合法財產利益是法律義不容辭的責任。針對轉移夫妻共同財產問題，離婚當事人在申請離婚時可以提交共同財產清單，雙方當事人在登記機關的見證下對財產清單進行確認簽字。在離婚冷靜期內，如若發(fā)現一方有轉移夫妻共同財產行為，可以申請排除適用離婚冷靜期制度。

3.設置相應的配套制度

離婚冷靜期作為婚姻家庭編中的重要制度，保障其順利實施，實現立法意圖至關重要。設置相應的配套制度可以輔助離婚冷靜期的實施，更大程度地保障當事人的合法權益。在冷靜期內，要注重對婚姻雙方進行調解，提供婚姻咨詢服務，促進未成年子女撫養(yǎng)協議的制定和履行等。

第一，提供婚姻服務咨詢，并進行必要的調解。政府應當提供專業(yè)的婚姻咨詢服務，從道德乃至法律上分析婚姻的本質及重要性，且對離婚進行利弊分析，利于當事人在冷靜期內冷靜思考，妥善處理問題。并且要對登記離婚的當事人進行調解，正所謂“夫妻勸和不勸離”。調解作為一種圓融的糾紛解決方式，對于家事糾紛中的身份關系及情感關系具有特別的修復作用[10]。民政局應當成立專門的調解部門，針對不同的婚姻問題進行分類歸納，尋求更為適合當事人的調解方案，疏解離婚當事人的激動情緒，遏制矛盾的激化。

第二，促進當事人制定未成年子女撫養(yǎng)協議，并督促各方積極履行義務。保障未成年子女利益是當代婚姻家庭立法的重中之重，其中撫養(yǎng)協議是最為重要的，涉及生活、教育等方方面面。在冷靜期內，登記機關要積極促進雙方制定未成年子女撫養(yǎng)協議，要求雙方對子女問題進行妥善處理，并且在冷靜期屆滿后雙方選擇離婚的情況下督促各方積極履行協議約定的各項義務。

第三，提供心理輔導和情感修復服務。離婚不僅會對未成年子女在心理、行為模式等各個方面產生重大的影響，且負面影響大于正面影響，可以說離婚是威脅未成年人最嚴重和最復雜的精神健康危機之一[11]。結合心理學的專業(yè)知識，針對不同家庭的家庭矛盾為未成年子女提供心理輔導服務可以幫助子女盡快走出父母離婚的陰影，修復其與父母的情感，促進身心健康發(fā)展，避免未成年人走向犯罪的道路。