張芳婷

(安徽大學(xué) 法學(xué)院, 安徽 合肥 230601)

近年來，利用網(wǎng)絡(luò)性侵未成年人的案件不斷涌現(xiàn)，給刑法規(guī)制帶來了新的問題。利用網(wǎng)絡(luò)性侵兒童主要表現(xiàn)為線上和線下兩種。線上是通過網(wǎng)絡(luò)平臺互動哄騙、威脅兒童拍攝裸體照片視頻等，線下則是利用網(wǎng)絡(luò)聊天博取信任后在線下約見進行猥褻。對于利用網(wǎng)絡(luò)線下猥褻兒童的行為認定為猥褻兒童罪并沒有什么爭議，但是各界對于線上互動式的、非直接身體接觸性的猥褻行為是否應(yīng)當認定為猥褻兒童罪及進行怎樣的刑法規(guī)制仍然有不同的看法。因此，為保護網(wǎng)絡(luò)時代下兒童的合法權(quán)益，有必要對線上猥褻兒童行為進行全面分析，探討正確的刑法規(guī)制路徑。

一、線上猥褻兒童行為的界定

(一)概念

在界定線上猥褻兒童行為之前，首先明確猥褻兒童行為的定義。根據(jù)《刑法》第二百三十七條第三款的規(guī)定，猥褻兒童罪是指以刺激或滿足性欲為目的，用性交以外的方法對兒童實施的淫穢行為。不滿十四周歲的男童女童都可以作為本罪的受害人或猥褻對象。[1]所謂的線上猥褻兒童行為，是一種有別于傳統(tǒng)的直接接觸性的猥褻行為，它是一種以計算機網(wǎng)絡(luò)形成的虛擬空間作為犯罪場所，通過特定的網(wǎng)絡(luò)工具，例如QQ、微信、直播平臺等，對不滿十四周歲的兒童進行的遠距離的、非直接的身體接觸的猥褻行為。

(二)特征

1.隱蔽性強

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，人類已經(jīng)逐漸打破了空間的限制，犯罪人和犯罪手段也開始變得極其隱蔽，犯罪人足不出戶完成犯罪行為已成為現(xiàn)實。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和某些網(wǎng)絡(luò)工具自身存在的不足，使得每個人都可以隱藏或者虛構(gòu)自己的真實信息。例如，在一些網(wǎng)絡(luò)通信工具如QQ或微信中，行為人為方便作案故意構(gòu)造虛假的信息，即使被發(fā)現(xiàn)，司法機關(guān)也會因掌握信息不足而無法準確定位犯罪人。

2.隱案率高

隱案率高主要表現(xiàn)在兩個方面。一是受害者的一方是兒童，兒童無論是心智發(fā)展還是社會閱歷都處于一個較低的水平，往往會對隱藏在網(wǎng)絡(luò)背后的“殺手”沒有任何防范，更為重要的是兒童因為心智發(fā)展不成熟和性意識的淡薄，在猥褻事件發(fā)生后不敢向家長傾訴甚至并不自知已經(jīng)受到了侵害。二是家長或者相關(guān)監(jiān)護人在“家丑不可外揚”思想的影響下及難以尋找犯罪人的現(xiàn)實考慮下，即使知道猥褻事件發(fā)生，也會選擇忍氣吞聲。

3.調(diào)查取證難度大

正如所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪一樣，網(wǎng)絡(luò)空間作為一個特殊的空間給調(diào)查取證增加了一定的難度。首先，在虛擬空間中，犯罪人借助虛假信息的掩護，難以被司法機關(guān)準確、及時地定位；其次，相關(guān)犯罪行為都是在互聯(lián)網(wǎng)上完成的，證據(jù)的保存及調(diào)取較為困難，例如犯罪人屢次通過視頻的方式完成犯罪行為而該視頻并未保存或者已經(jīng)被刪除而后臺也無法調(diào)取，這可能就對犯罪人的準確定罪帶來一定的困難。

(三)分類

1.引誘欺騙型

引誘欺騙型可分為引誘和欺騙兩種類型。前者是指利用金錢、財物等給予兒童好處，迫使兒童做出一些行為以滿足其猥褻的欲望。例如江蘇蘇州的梁某在2017年11月到12月之間以贈送游戲皮膚為誘餌，誘導(dǎo)被害人李某按照其要求拍攝多段裸露視頻并通過QQ傳送供其觀看，后又以傳播該視頻為由進行威脅，要求繼續(xù)拍攝裸露視頻。(1)蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院(2018)蘇0591刑初424號梁智陽猥褻兒童罪一審刑事判決書。后者是指行為人冒充老師、童星經(jīng)紀人等身份，以查看身體為由達到猥褻之目的。例如天津的孫某在2018年8月通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招募童星的廣告，冒充星探誘騙被害人自行拍攝身體敏感部位的照片、視頻等供其觀看。(2)天津市和平區(qū)人民法院(2019)津0101刑初174號孫浩銘猥褻兒童一審刑事判決書。

2.暴力恐嚇型

此種類型從一定角度來說可以定性為威脅恐嚇。在欺騙引誘的前提下，利用已經(jīng)在手的裸露視頻、照片等威脅被害人繼續(xù)拍攝照片、視頻等，甚至提出更為過分的要求。例如浙江嘉興的漏某2019年3月通過網(wǎng)絡(luò)通信軟件與被害人相識，在獲得被害人好感后取得被害人裸照，后行為人一直以曝光裸照相威脅，對被害人進行持續(xù)性的猥褻行為，如拍攝視頻、裸照，教導(dǎo)其進行自慰等。(3)嘉興市秀洲區(qū)人民法院(2019)浙0411刑初515號漏志烽猥褻兒童罪一審刑事判決書。

二、線上猥褻兒童行為刑法規(guī)制的必要性

(一)線上猥褻兒童案件態(tài)勢愈發(fā)嚴峻

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的普及，網(wǎng)絡(luò)已成為人們生活中不可或缺的一部分，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展給人們的生活帶來了極大的便利，但這些便利運用在犯罪分子的手中就成為他們犯罪的最大幫兇。2018年全年媒體公開報道的性侵兒童(18歲以下)案例有317起，受害兒童超過750人(表述為多人受害但沒寫具體人數(shù)的，按3人計算)，其中利用網(wǎng)絡(luò)實施的性侵案件就有39起。[2]從這些數(shù)據(jù)來看，數(shù)量已經(jīng)極為驚人，還有未被社會媒體報道及未被發(fā)現(xiàn)的。

(二)法益侵害性和社會危害性較大

對于受害者個人來說，線上猥褻造成的后果是難以估量的。第一，在精神方面侵犯了兒童的性羞恥心和性權(quán)利，如果家長或監(jiān)護人未及時發(fā)現(xiàn)，兒童在長期的高度精神壓力下陷入無盡的自責(zé)、自卑，甚至?xí)l(fā)展到抑郁的地步，最后做出自殘甚至是自殺的行為；第二，行為人長期保存著受害人受侵犯的照片、視頻等，若這些材料再通過網(wǎng)絡(luò)大肆傳播，那么受害人所受到的侵害也就比傳統(tǒng)的線下猥褻行為要嚴重得多。

對于社會來說，第一，兒童是祖國的未來、民族的希望，如果未成年人受到猥褻的視頻、照片等在網(wǎng)絡(luò)空間中大肆傳播，就會極大地增加社會負能量，不利于社會精神文明建設(shè)。第二，越來越多的線上猥褻兒童案件的披露，也會使公眾對司法機關(guān)、政府的公信力產(chǎn)生批判和質(zhì)疑，加劇社會的矛盾，甚至?xí)躺碌纳鐣栴}，產(chǎn)生對整個社會的危害。[3]

(三)現(xiàn)存規(guī)制方式的模糊性和不確定性

一方面，從法條上來看，對于線上猥褻兒童的行為并沒有明確的法律條文規(guī)定，這在一定程度上來說對司法執(zhí)行產(chǎn)生了一定的阻礙，法律條文的不確定性會導(dǎo)致司法中同案不同判現(xiàn)象的出現(xiàn)。另一方面，因為線上猥褻兒童與傳統(tǒng)的線下猥褻兒童在行為方式上存在一定的差異，理論界對于線上的非直接身體接觸的猥褻行為是否構(gòu)成猥褻兒童罪也存在著激烈的討論。有觀點認為，網(wǎng)絡(luò)空間不屬于現(xiàn)實空間，行為人雖然利用網(wǎng)絡(luò)強制被害人自己拍攝裸露照片、 不雅視頻等，但行為人與被害人之間沒有直接的接觸，所以利用網(wǎng)絡(luò)實施的行為不能成立猥褻犯罪。[4]但是也有觀點認為，猥褻兒童罪不應(yīng)當受限于同一時空，網(wǎng)絡(luò)猥褻行為也應(yīng)該被認定為犯罪，這樣可以給正在通過網(wǎng)絡(luò)實施猥褻兒童犯罪或者預(yù)備通過網(wǎng)絡(luò)實施猥褻犯罪的人敲響警鐘，實現(xiàn)刑法的實質(zhì)正義。[5]綜合以上，現(xiàn)存規(guī)制方式的模糊和不確定給現(xiàn)階段的司法實務(wù)帶來了極大的困難，也為正確打擊犯罪帶來了一定的難度。

三、線上猥褻兒童行為刑法規(guī)制存在的問題

根據(jù)《刑法》第二百三十七條的規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。依照傳統(tǒng)的習(xí)慣解釋，猥褻兒童犯罪的手段基本為有直接身體接觸、面對面實施的方式。但是線上猥褻兒童犯罪作為一種新型的犯罪形式，其犯罪手段超出了傳統(tǒng)犯罪手段的模式，衍生出非直接身體接觸的猥褻手段。那么對于無身體接觸的犯罪行為，是否可以構(gòu)成猥褻兒童罪？《刑法》對于猥褻兒童犯罪的行為手段以概括性規(guī)定“其他方法”將其囊括其中，可以看出《刑法》并沒有明確規(guī)定猥褻犯罪必須有身體接觸，法律也并未限制猥褻兒童的手段。但是利用網(wǎng)絡(luò)對兒童實施某些“不雅”行為(包括拍攝裸照、裸露視頻等)時是否可以定性及如何定性為猥褻兒童犯罪仍然是目前需要探討的問題。本研究將從以下幾個方面對線上猥褻兒童行為刑法規(guī)制存在的問題進行探討。

(一)行為定性不明確

《刑法》明確規(guī)定，猥褻兒童行為是指以刺激或滿足性欲為目的，用性交以外方法對兒童實施的淫穢行為。猥褻大多采用有身體接觸、面對面實施的方式。但是線上猥褻兒童是行為人通過網(wǎng)絡(luò)對兒童實施的猥褻行為，手段包括誘導(dǎo)被害人拍攝裸露照片、視頻等。首先，從空間上來說，網(wǎng)絡(luò)空間作為虛擬空間，行為人利用網(wǎng)絡(luò)讓被害兒童自己做出拍攝裸露照片等行為，這種超時空的“猥褻”是否可以直接定性為猥褻兒童罪？其次，從行為手段上來說，行為人并未實施傳統(tǒng)認為的摳摸等直接接觸的猥褻手段，《刑法》雖未對猥褻兒童罪的行為手段做出任何限制，但是通過網(wǎng)絡(luò)遠程觀看兒童照片、視頻等是否就可以認定為猥褻兒童罪？可以肯定的是，未有身體接觸的猥褻行為是可以構(gòu)成猥褻兒童罪的，但是對具體行為的定性是其中的一個重要問題。對猥褻行為定性不明確導(dǎo)致在實務(wù)中也爭議不斷。如最高人民檢察院指導(dǎo)案例駱某猥褻兒童案(4)最高人民檢察院第十一批指導(dǎo)性案例(檢例第43號)駱某猥褻兒童案。一審判決所述，被告人駱某的辯護人認為，駱某與被害人沒有身體接觸，行為不構(gòu)成猥褻兒童罪。一審法院認定被告人駱某強迫被害女童拍攝裸照并通過QQ軟件獲得裸照的行為不符合《刑法》所規(guī)定的幾種具體的猥褻手段而不構(gòu)成猥褻兒童罪。從該判例可以發(fā)現(xiàn)，一審法院對線上猥褻兒童犯罪行為定性仍然存在著一定的模糊性。超時空的、無身體接觸性的線上猥褻與傳統(tǒng)猥褻方式的差異，使得對其認定存在一定的爭議。

(二)此罪與彼罪界限模糊

首先，最高人民檢察院的指導(dǎo)案例已經(jīng)明確，強迫他人拍攝裸照及相關(guān)視頻構(gòu)成猥褻兒童罪，該行為的類型可以簡單概括為在網(wǎng)絡(luò)上強迫他人拍攝照片或者視頻給自己觀看，情境可以設(shè)定為行為人與被害人之間一對一的互動。那么，如果行為人將此類一對一的互動變更為一對二、一對三甚至一對多該如何定性？例如行為人將獲得的裸露照片、視頻等通過網(wǎng)絡(luò)進行傳播，那么該行為將繼續(xù)構(gòu)成猥褻兒童罪還是因為淫穢物品的傳播而構(gòu)成傳播淫穢物品罪？其次，若行為人以獲得的照片、視頻相威脅，或者以其他欺騙或者利誘的手段強迫被害兒童與第三人進行裸聊或者直接與第三人溝通拍攝照片、視頻等猥褻兒童行為，那么是否構(gòu)成強迫賣淫罪？[6]最后，則是對“公共場合”的認定，若行為人是多個人，情境設(shè)定為一對多，被害兒童同時與多名犯罪分子在線拍攝不雅視頻、照片等，那么是否符合“聚眾實施”與“在公共場所當眾實施”的加重情節(jié)及是不是組織賣淫罪等？這些罪名之間的模糊性也會導(dǎo)致刑罰千差萬別，故而能夠準確定位罪名也是極為重要的。

(三)量刑失衡現(xiàn)象突出

量刑失衡主要表現(xiàn)在量刑的標準不明確及量刑畸輕現(xiàn)象明顯。首先，在量刑標準方面，最高人民法院、 最高人民檢察院、 公安部、 司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》已經(jīng)明確規(guī)定“從嚴處罰”的情形，但是線上猥褻兒童行為基本上不能與之相匹配。例如對“公共場合”的認定，網(wǎng)絡(luò)空間是否可以認定為“公共場合”，不同學(xué)者有不同看法。有學(xué)者認為，“網(wǎng)絡(luò)空間”事實上并不同于現(xiàn)實空間，“公共場所”是指不特定公眾可以在其中自由出入活動的場所、場地，這里的“自由出入”并不是指言論的自由出入，而是指身體的自由出入。因此，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所違背了罪刑法定的原則。[4]但也有學(xué)者認為，當下互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達及高清視頻設(shè)備的普及，使得視頻的播放往往會有身臨其境之感，圍繞文字、圖片及視頻等的犯罪與現(xiàn)實世界并沒有什么不同，因而網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實世界并沒有什么區(qū)別。[7]其次，根據(jù)《刑法》第二百三十七條的規(guī)定，猥褻兒童的依照強制猥褻、侮辱罪從重處罰，即以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童罪無論是給受害者個人還是整個社會都帶來了極其惡劣的影響。利用網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的，不雅照片、視頻再通過網(wǎng)絡(luò)傳播，甚至比線下猥褻兒童帶來的危害要大得多。但是，“從重處罰”的規(guī)定也不甚明確，“從重”到底是多重，沒有統(tǒng)一的規(guī)定和解釋，也就可能導(dǎo)致量刑的混亂。

四、線上猥褻兒童行為刑法規(guī)制的建議與展望

(一)準確定性行為手段

從整個法律系統(tǒng)來看，針對利用網(wǎng)絡(luò)侵犯兒童的專門的法律規(guī)制并不完善。線上猥褻兒童的行為雖然現(xiàn)在已經(jīng)逐漸得到各方的普遍關(guān)注，官方指導(dǎo)案例也已發(fā)布，但是該行為的刑法規(guī)制不明確仍然是一個需要解決的問題。目前來看最重要的就是制定專門的關(guān)于未成年人的網(wǎng)絡(luò)安全法律。針對特定事件制定相關(guān)法律能夠有效遏制網(wǎng)絡(luò)安全事件的發(fā)生，從一定程度上起到事前預(yù)防事后有法可依的作用。首先，應(yīng)當對線上性侵兒童的概念給予明文規(guī)定；其次，針對線上性侵兒童的行為進行列舉；最后，針對不同的利用網(wǎng)絡(luò)性侵兒童行為進行定罪處罰。

從對具體行為的定性來看，對于無直接身體接觸的線上猥褻兒童行為是否構(gòu)成猥褻兒童罪，《刑法》并未明確規(guī)定，這成為現(xiàn)階段的主要問題。首先，從立法目的來看，猥褻兒童罪的設(shè)立主要是為了保護兒童的身心健康及相關(guān)法益，線上猥褻兒童的行為雖然脫離了傳統(tǒng)的猥褻方式，但是所侵害的法益是相同的，因而將線上猥褻兒童定性為猥褻兒童罪并未脫離立法者原意。其次，從行為人的目的來看，若是為了刺激或以滿足性欲為目的，則同傳統(tǒng)猥褻兒童罪的手段并無本質(zhì)區(qū)別，雖然行為人并沒有直接接觸受害人，但是受害人所遭到的傷害是同等的甚至是更大的。最后，從法律條文本身來說，法律相對于社會發(fā)展來說具有一定的滯后性，不可能及時將新出現(xiàn)的犯罪行為列明在法律條文中，“猥褻”一詞的內(nèi)涵也應(yīng)該根據(jù)時代的發(fā)展而進一步豐富。因此，對于線上猥褻兒童的行為，現(xiàn)行法律需要準確定性。第一，通過網(wǎng)絡(luò)強制、欺騙或者其他手段要求兒童拍攝裸露照片、視頻的，應(yīng)當認定為猥褻兒童罪。第二，通過網(wǎng)絡(luò)強制兒童自行實施猥褻行為的，應(yīng)當認定為猥褻兒童罪。第三，則是托底式的規(guī)定，利用網(wǎng)絡(luò)運用非直接接觸的手段在視覺或者感官上達成滿足自身性欲之目的的，應(yīng)當認定為猥褻兒童罪。

(二)明確罪名之間的界限

罪名之間界限不明概括起來有兩點解釋。一是針對線上猥褻兒童行為的定罪不明確。它的罪名是從猥褻兒童罪和強制猥褻、侮辱罪之中剝離出來的，但是畢竟是新型犯罪，在犯罪手段和犯罪行為上總會有很大的不同，難以與既有的罪名進行匹配。二是其他罪名在一定程度上與之相重合。[8]首先，要對線上猥褻兒童犯罪進行準確定性，對于利用網(wǎng)絡(luò)一對一地要求未成年人與本人或者與其他人進行在線裸聊、發(fā)相關(guān)裸露視頻照片等行為的，因該行為在手段上及主觀目的上都符合猥褻兒童罪的構(gòu)成要件，所以應(yīng)當認定為構(gòu)成猥褻兒童罪。其次，對已獲得的不雅照片、視頻等進行傳播的行為，則認定為傳播淫穢物品罪較為適合，因為通過網(wǎng)絡(luò)傳播對社會造成了更大的影響，更加符合傳播淫穢物品罪的犯罪構(gòu)成。當然若是利用該裸露照片、視頻等威脅被害人則另當別論，認定為猥褻兒童罪更為適合。

(三)優(yōu)化量刑準則

首先，可以根據(jù)未成年受害人年齡的大小實施不同的刑罰。從年齡上進行劃分，將未成年受害人的年齡劃分為12周歲以下、12到16周歲、16周歲以上，然后分別按照年齡逐次降低刑罰。因為隨著年齡的增長，未成年人的辨別能力及心智成熟程度都會有所提高，相對而言，對年齡小的未成年人犯罪更體現(xiàn)出犯罪人的主觀惡性程度，故而更需要對其加重刑罰。其次，從行為手段上來看，針對不同的手段施以不同的刑罰。例如，若對未成年人的不雅視頻、照片等進行網(wǎng)絡(luò)傳播，則刑罰加重，[9]畢竟通過網(wǎng)絡(luò)的加工宣傳給未成年人帶來的傷害比猥褻要大得多。最后，從結(jié)果上來看，若被害兒童因此患上嚴重的精神疾病甚至是自殺等，這些后果都需要在量刑時予以考慮，從而形成一個完整的量刑機制。針對刑罰畸輕的問題，《刑法》只是規(guī)定猥褻兒童的依照強制猥褻、侮辱罪從重處罰，依照字面意思即“從重”，但是并沒有明確的量刑標準，6年相對于5年是從重，15年相對于5年也是從重，容易形成同案不同判的現(xiàn)象，所以需要進行5到10年、10到15年及15年以上等具體劃分，使得“從重”一詞不再顯得模糊，讓刑罰更加明確、罰則更加標準。

五、結(jié)語

線上猥褻兒童行為作為一種新型犯罪，無論在理論觀點、入罪標準還是在刑罰規(guī)則等方面都存在著一定的爭議，現(xiàn)階段對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定也并不是很完善。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，完善相關(guān)法律法規(guī)也必然要跟上時代的步伐，網(wǎng)絡(luò)時代兒童權(quán)益的保護依賴《刑法》這個法律體系中的最后一道防線，但是同時也需要家庭、學(xué)校、社會共同配合為兒童搭建一個健康的成長環(huán)境。