徐躍飛

（湖南警察學(xué)院，湖南 長沙 410138）

在犯罪既遂的認定標(biāo)準問題上，目前刑法理論界存在巨大爭議，其中最具代表性的觀點依然是“目的說”、“結(jié)果說”和“構(gòu)成要件說”。在這三種理論觀點中，“構(gòu)成要件說”至今仍是犯罪既遂判斷標(biāo)準之通說。[1]但“構(gòu)成要件說”之犯罪既遂分類標(biāo)準是不科學(xué)的，特別是將危險犯認定為犯罪既遂的一種類型不僅違背犯罪既遂理論的基本精神，而且不能為刑事司法實踐提供科學(xué)的理論指導(dǎo)，導(dǎo)致刑事司法標(biāo)準的不統(tǒng)一。

一、在危險犯是否是既遂犯問題上存在的理論爭議

“構(gòu)成要件說”將其界定為犯罪既遂的一種類型。認為行為人的行為只要足以造成某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)出現(xiàn),即成立危險犯既遂。[2]或者以行為造成一定后果的客觀危險狀態(tài)作為犯罪構(gòu)成必要條件，只要危害行為造成的客觀危險狀態(tài)成為該犯罪構(gòu)成必要條件，即成立危險犯既遂。[3]也有觀點認為，即使危害行為尚未發(fā)生實害結(jié)果，但只要行為足以造成某種實害結(jié)果發(fā)生,即成立危險犯既遂。[4]

在中國當(dāng)代刑法理論界，關(guān)于危險犯到底是否屬于既遂犯存在較大爭議，主要有三種不同的觀點。

第一種觀點：危險犯是未遂犯。其理由是危險犯符合我國刑法關(guān)于犯罪未遂的特征。犯罪“未得逞”，即指犯罪行為沒有達到行為人預(yù)期的犯罪目的。而犯罪目的通常是指行為人對某種危害社會結(jié)果的追求，決不僅是為了造成某種危險。行為人追求的危害結(jié)果沒有出現(xiàn)，意味著犯罪目的沒有達到，即表明犯罪“未得逞”。[5]據(jù)此認為危險犯實際上是未遂犯。

第二種觀點：危險犯既可以是既遂犯，也可以是未遂犯。其理由是，我國刑法分則在立法模式上采用犯罪既遂模式，每一種故意犯罪既然存在犯罪既遂完成形態(tài)，自然也就存在該種犯罪的未完成形態(tài)。危險犯存在完成形態(tài)，那么危險犯的未完成形態(tài)同樣存在，其界分的標(biāo)準就是看危害行為是否足以造成刑法規(guī)定的特定危險狀態(tài)出現(xiàn)。[6]

第三種觀點：危險犯是實害犯的未遂犯，只是被立法者設(shè)置為既遂。[7]其理由就是我國刑法分則立法采用既遂模式。

由上可知，第一種觀點不夠全面。因為依據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十三條第一款關(guān)于犯罪未遂的標(biāo)準規(guī)定，危險犯同樣有既遂與未遂之分。當(dāng)危險犯未造成實害結(jié)果時，說明其犯罪沒有得逞，此時的危險犯是未遂犯。當(dāng)危險犯已經(jīng)造成實害的危害結(jié)果時，說明其犯罪已經(jīng)得逞，此時的實害犯就是危險犯的既遂犯。第二種觀點理由不夠充分?！靶谭ǚ謩t既遂模式”不能作為危險犯存在既遂未遂的理由。因為并非所有故意犯罪均存在犯罪停止形態(tài)，而是只有部分直接故意犯罪才存在故意犯罪停止形態(tài)，間接故意犯罪以及過失犯罪并不存在既遂未遂問題，而只存在犯罪是否成立的問題，就危險犯而言，其成立犯罪必須以特定危險狀態(tài)的出現(xiàn)為標(biāo)志，如果特定危險狀態(tài)沒有出現(xiàn)，則危險犯不能成立。第三種觀點同樣缺乏充足的理由，因為無論是從我國刑法總則還是刑法分則的立法來看，均無法找到我國刑法將危險犯設(shè)置為既遂的法理依據(jù)。既然承認危險犯實際上是實害犯的未遂犯，那么，立法者為什么要多此一舉又將該未遂犯設(shè)置為既遂，導(dǎo)致出現(xiàn)危險犯既是未遂犯又是既遂犯的矛盾結(jié)果？實際上第三種觀點依然認為危險犯就是既遂犯，但又說危險犯實際上是實害犯的未遂犯，顯然前后矛盾，違反了犯罪既遂后不可能再出現(xiàn)犯罪未遂形態(tài)的常識性認知。

二、危險犯是犯罪構(gòu)成形態(tài)而非犯罪既遂形態(tài)

（一）犯罪構(gòu)成與犯罪停止形態(tài)的關(guān)系

我國刑法之犯罪構(gòu)成理論通說認為，犯罪構(gòu)成是指我國刑法規(guī)定的，決定某一具體行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切客觀和主觀要件。[1]49這些主客觀要件具體包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要件，行為構(gòu)成犯罪必須四個要件同時具備，否則行為不能成立犯罪。而犯罪停止形態(tài)則是指一個直接故意犯罪在犯罪過程中，由于受到主客觀因素的作用，從而使該犯罪在犯罪的某一階段停止下來，從而使犯罪出現(xiàn)的各種停止?fàn)顟B(tài)。這些停止形態(tài)既可能是犯罪的完成形態(tài)犯罪既遂，也可能是犯罪的未完成形態(tài)，即犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。

犯罪構(gòu)成旨在解決行為構(gòu)成犯罪必須具備哪些主客觀條件，根據(jù)某一行為主客觀條件具備的情況來確認某一行為是否構(gòu)成犯罪。因此，犯罪構(gòu)成理論是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的理論依據(jù)。而故意犯罪停止形態(tài)所要解決的問題，是在某一具體行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，再來解決故意犯罪處于何種停止形態(tài)的問題。從先后順序來講，犯罪構(gòu)成在前，故意犯罪停止形態(tài)在后，從層次上來講，故意犯罪停止形態(tài)建立在犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)之上。我們研究犯罪停止形態(tài)的前提是行為首先已構(gòu)成犯罪，一個行為如果沒有構(gòu)成犯罪，也就不存在犯罪停止形態(tài)問題。犯罪構(gòu)成解決定罪問題，當(dāng)某一具體行為已經(jīng)具備某種犯罪的全部構(gòu)成要件時，也就意味著該行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但并不意味著該行為成立該種犯罪的既遂。犯罪停止形態(tài)理論是在某一行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，再根據(jù)故意犯罪停止形態(tài)理論界定該犯罪行為的犯罪停止形態(tài)屬性，并最終解決該停止形態(tài)的量刑問題。

可見，犯罪構(gòu)成自身不能也無法解決某一故意犯罪行為到底處于何種停止形態(tài)的問題，其與犯罪形態(tài)屬于兩個完全不同的范疇。我們可以說，作為完成形態(tài)的犯罪既遂，當(dāng)然已經(jīng)具備了某犯罪的全部主客觀構(gòu)成要件，但某行為已經(jīng)具備了某犯罪的全部主客觀構(gòu)成要件，卻未必成立該犯罪的既遂。如過失犯罪不存在犯罪既遂未遂問題。就危險犯而言，某種法定危險狀態(tài)的出現(xiàn)并非危險犯既遂的標(biāo)志，而只是危險犯成立的標(biāo)志。

（二）危險犯是行為構(gòu)成犯罪的一種表現(xiàn)形態(tài)

“構(gòu)成要件”說之所以將危險犯列為犯罪既遂類型之一，其理由之一就是，認為我國刑法分則對各種具體犯罪的規(guī)定均是以該罪的既遂為原則加以規(guī)定。[8]筆者認為，該觀點不能成立。首先，在刑法分則規(guī)定的犯罪中，至少過失犯罪就不是以既遂為標(biāo)準作為立法模式，而是以犯罪成立為立法模式，符合立法規(guī)定則構(gòu)成犯罪，否則不構(gòu)成犯罪。其次，在我國刑法分則中，即使故意犯罪也并非采用既遂立法模式。根據(jù)最高人民法院2005 年《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，搶劫行為在兩種情形下成立既遂：其一是行為人劫取了財物；其二是行為人造成他人輕傷以上后果，否則屬于搶劫未遂。據(jù)此可以認定，在刑法分則所規(guī)定的搶劫罪八種加重處罰的情形中，除搶劫致人重傷、死亡情形外，其余七種情形均存在既遂和未遂之分。因此，以刑法分則采用犯罪既遂立法模式而認定危險犯為既遂犯是站不住腳的。

事實上，危險犯就是行為構(gòu)成犯罪的一種形態(tài)，并非犯罪完成的既遂形態(tài)。危險犯成立犯罪，必須以刑法所規(guī)定的特定危險結(jié)果的危險狀態(tài)出現(xiàn)為條件，否則其行為不能成立該種犯罪。下面以破壞交通工具罪（危險犯）加以論證。我國《刑法》關(guān)于破壞交通工具罪有兩個法條加以規(guī)定，其中第一百一十六條規(guī)定了尚未造成嚴重后果的破壞交通工具罪，第一百一十九條規(guī)定了已造成嚴重后果的破壞交通工具罪。就前者而言，破壞行為是否足以使特定交通工具發(fā)生傾覆、毀壞危險是罪與非罪認定標(biāo)準，當(dāng)行為人的破壞行為不足以產(chǎn)生上述危險時，其行為不構(gòu)成本罪。如果非要將其作為犯罪既遂的判斷標(biāo)準，那么，破壞交通工具罪就存在兩個既遂，即我國《刑法》第一百一十六條規(guī)定的非實害犯既遂和我國《刑法》第一百一十九條所規(guī)定的實害犯既遂。而犯罪既遂是犯罪的完成形態(tài)，這樣一來，破壞交通工具罪就存在兩種犯罪既遂，即兩種完成形態(tài)。這顯然違背一個犯罪行為只能存在一個犯罪既遂的標(biāo)準。

三、未出現(xiàn)實害結(jié)果的危險犯實質(zhì)上是未遂犯

（一）未出現(xiàn)實害結(jié)果的危險犯符合犯罪未遂的全部特征

有觀點認為，危險犯本屬于未遂形態(tài)的犯罪行為，之所以被立法者上升為既遂犯罪，是因為這些犯罪社會危害性特別嚴重，將完成形態(tài)前推的目的，便于將該類犯罪給予有效打擊。[9]但筆者對此不敢茍同。首先，我國刑法分則中并沒有危險犯就是既遂犯的立法依據(jù)，故認為我國刑法將危險犯通過立法將其上升為既遂犯的理由不能成立。其次，我國刑法之所以要將足以造成某種現(xiàn)實危險的行為規(guī)定為犯罪，并不意味著這樣的行為就是犯罪既遂，而是考慮到該類犯罪與其它類型的犯罪比較，其危險性明顯高于后者，一旦這些犯罪得逞，其社會危害性必然大大高于其它犯罪。因此，立法者以犯罪成立的立法模式，將尚未造成實害結(jié)果的危險行為規(guī)定為犯罪加以懲罰。故筆者認為，對于危險犯而言，實害結(jié)果是否出現(xiàn)，危險犯的危險性都無法否認。未出現(xiàn)實害的危害結(jié)果，意味著犯罪未得逞，屬于危險犯未遂；出現(xiàn)了實害的危害結(jié)果，意味著犯罪已得逞，屬于危險犯既遂。如果否認危險犯存在未遂形態(tài)，就意味著承認同一性質(zhì)的犯罪行為，在罪名相同的情況下存在兩種犯罪既遂形態(tài)，前面所述破壞交通工具罪即是，這顯然違背故意犯罪停止形態(tài)理論。

未出現(xiàn)實害結(jié)果的危險犯是危險犯未遂，該結(jié)論與我國刑法關(guān)于犯罪未遂的立法規(guī)定相符合。根據(jù)我國《刑法》第二十三條的規(guī)定，犯罪未遂的本質(zhì)特征就在于犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因造成。根據(jù)《辭?！返慕忉?，“得逞”意味著得到實現(xiàn)、達到目的。[10]因此，犯罪未得逞應(yīng)當(dāng)是指行為人所實施的犯罪沒有實現(xiàn)行為人的目的。下面以破壞交通設(shè)施罪為例加以論證。當(dāng)行為人劉某將一塊大石頭故意搬到正在使用的鐵軌上后，其行為就足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的危險，但由于劉某意志以外的原因，因被他人發(fā)現(xiàn)而將鐵軌上的石頭搬走，致使沒有造成車毀人亡的后果。對于此種情形，按“構(gòu)成要件說”的觀點，行為人劉某破壞交通設(shè)施的行為構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪既遂。但依據(jù)我國《刑法》第二十三條的規(guī)定，行為人劉某的情形屬于犯罪未遂。因為當(dāng)行為人劉某將一塊大石頭故意搬到正在使用的鐵軌上后，意味著其已經(jīng)實施犯罪，并完成了整個犯罪行為，但由于劉某意志以外的原因，因被他人發(fā)現(xiàn)而將鐵軌上的石頭搬走，致使行為人意圖使火車傾覆、毀壞的犯罪沒有得逞，這完全符合刑法理論中關(guān)于實行終了的未遂的全部特征。

（二）承認未出現(xiàn)實害結(jié)果的危險犯是未遂犯才能科學(xué)解釋危險犯的犯罪中止問題

將危險犯視為犯罪既遂的一種類型，勢必導(dǎo)致刑法相關(guān)理論的混亂。即危險犯成立后能否再成立犯罪中止？否定“構(gòu)成要件說”的學(xué)者認為此情形成立犯罪中止，而贊同“構(gòu)成要件說”的學(xué)者存在爭議，主要有三種觀點：

1.既遂說。認為犯罪既遂后不可能再出現(xiàn)犯罪中止的情況。危險犯成立后，其后實施的消除危險的行為只能作為危險罪既遂后自動挽回行為看待，不能認定為犯罪中止，但在量刑時酌定從輕處理。[11]因為“犯罪過程”只能是在犯罪既遂形態(tài)出現(xiàn)前即犯罪完成前的時間段內(nèi)。[12]

2.實害犯中止說。認為犯罪既遂后依然可以成立犯罪中止。在危險犯成立后，行為人為阻止實害結(jié)果發(fā)生所實施的后行為實際上屬于實害犯的犯罪中止?；诖?，應(yīng)對整個犯罪認定為實害犯的犯罪中止，按犯罪中止定罪量刑。[13]該觀點認為，就危險犯而言，出現(xiàn)了危險狀態(tài)，就意味著構(gòu)成了危險犯的既遂狀態(tài)，但此時危害行為還沒有結(jié)束，往往還會繼續(xù)向前發(fā)展，直到實害結(jié)果出現(xiàn)，危害行為才會最終完成。[14]故實害結(jié)果出現(xiàn)前，行為人采取措施，有效消除危險狀態(tài)的行為符合積極中止的特征，故應(yīng)成立實害犯的中止形態(tài)。

3.危險犯中止說。在危險犯的全部實行行為完成后，而實際危害結(jié)果產(chǎn)生前，行為人自動有效防止犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，應(yīng)成立犯罪中止。[13]466認為危險狀態(tài)的出現(xiàn)只是全部犯罪結(jié)果中的部分犯罪結(jié)果，只要行為人在其預(yù)期的實害結(jié)果發(fā)生前采取有效措施消除危險，就完全符合犯罪中止有效性的規(guī)定。[15]

上述三種學(xué)說均存在問題?！凹人煺f”之所以否定危險犯成立后的犯罪中止問題，其最充分的理由就是犯罪既遂是犯罪的完成形態(tài)，犯罪既遂后不可能再出現(xiàn)犯罪中止的情況，但筆者對此不敢茍同。“既遂說”否定危險犯可以成立犯罪中止的觀點是建立在“構(gòu)成要件說”之危險犯是既遂犯的基礎(chǔ)之上的。然而，“構(gòu)成要件說”并沒有得到刑法理論界和實務(wù)界的普遍認同，目前刑法理論界和實務(wù)界有相當(dāng)一部分學(xué)者、實務(wù)工作者對“構(gòu)成要件說”提出質(zhì)疑。因此，在存疑的情況下，以“構(gòu)成要件說”的觀點作為理由來否定危險犯可以成立犯罪中止，其論據(jù)是不充分的。

“實害犯中止說”的觀點將使通說之危險犯既遂失去存在的意義。仍以前面劉某案例為例，按通說的觀點，當(dāng)劉某將一塊大石頭故意搬到正在使用的鐵軌上后，因其行為就足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的危險，故此時劉某的行為就已構(gòu)成以危險犯形式出現(xiàn)的破壞交通設(shè)施罪既遂。但在具體的危險出現(xiàn)之前，假如劉某因害怕又將鐵軌上的石頭搬開，其行為又怎樣認定呢？按照“實害犯中止說”的觀點，此時劉某的行為構(gòu)成以實害犯形式出現(xiàn)的破壞交通設(shè)施罪犯罪中止。這樣一來，“實害犯中止說”實際上就否定了通說之危險犯是既遂犯的觀點。但現(xiàn)在的問題是，“實害犯中止說”的前提是承認通說之危險犯是既遂犯的觀點，但在論證時又否定了通說的觀點，自相矛盾。既然通說已經(jīng)確定危險犯就是既遂犯，那么，“實害犯中止說”在論證的時候就應(yīng)當(dāng)在通說之下闡明，在危險犯既遂后，行為人采取怎樣的補救措施才能成立犯罪中止。但該觀點在論證時只是強調(diào)實害結(jié)果出現(xiàn)前，行為人采取有效措施，積極消除危險狀態(tài)的行為完全符合犯罪中止的特征，且該種犯罪中止并不是危險犯中止，而是美其名曰實害犯中止，顯然該觀點否定了通說之危險犯即既遂犯的觀點。因為就危險犯而言，只要其行為足以造成一定后果的客觀危險狀態(tài)出現(xiàn)即成立犯罪既遂，而犯罪既遂作為犯罪的完成形態(tài)，犯罪既遂后就不可能再出現(xiàn)犯罪中止等犯罪的未完成形態(tài)。因此，“實害犯中止說”的觀點在承認通說之危險犯即既遂犯的前提下不能成立。

“危險犯中止說”在承認“構(gòu)成要件說”的前提下理由自相矛盾?！皹?gòu)成要件說”既能主張危險犯是犯罪既遂的一種形態(tài)，而犯罪既遂又是犯罪的完成形態(tài)，又怎么可能在犯罪完成之后又出現(xiàn)犯罪中止呢？因為既遂形態(tài)與中止形態(tài)不能共存于一個犯罪之中。[16]況且，犯罪中止只可能出現(xiàn)在犯罪既遂之前?？梢?，在堅持“構(gòu)成要件說”的前提下，危險犯中止說也是不能成立的。

綜上所述，只有承認未出現(xiàn)實害結(jié)果的危險犯是未遂犯，危險犯能夠成立犯罪中止的觀點才能確立。當(dāng)行為人的行為導(dǎo)致某種法定的危險狀態(tài)出現(xiàn)時，危險犯犯罪成立，但不是危險犯既遂。危險犯犯罪成立后，即某種法定的危險狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)，但實際危害結(jié)果出現(xiàn)之前，行為人積極采取措施，并有效防止了危害結(jié)果出現(xiàn)，此時危險犯犯罪中止成立，只有這樣，才能消除在危險犯中止問題上引起的爭議。[17]

四、出現(xiàn)實害結(jié)果的危險犯是危險犯的既遂形態(tài)

（一）實害危險犯實質(zhì)上是危險犯的完成形態(tài)

有觀點認為，危險犯尚未造成實害結(jié)果，只是導(dǎo)致了某種危險狀態(tài)的出現(xiàn)，一旦危險狀態(tài)變?yōu)閷嶋H的危害結(jié)果，該犯罪就不再是危險犯，而是實害犯。[13]500筆者認為，實害犯與結(jié)果犯并沒有本質(zhì)的區(qū)別，無論故意犯罪還是過失犯罪，只要其行為已經(jīng)造成了實際的危害后果，我們均可稱其為實害犯，因而實害犯稱謂沒有任何刑法上的意義。其二，依據(jù)該觀點，實害犯已經(jīng)造成了實際的危害結(jié)果，既然實際的危害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，則表明該犯罪已達犯罪既遂狀態(tài)。而依據(jù)目前我國刑法通說的觀點，犯罪既遂也只存在行為犯、結(jié)果犯、危險犯、舉動犯四種類型，并不包括實害犯。

因此，危險犯的稱謂與是否造成實害結(jié)果無關(guān)，只是已經(jīng)造成了實際的危害結(jié)果的實害犯是危險犯的既遂形態(tài)，而尚未造成實害犯中危害結(jié)果的危險犯是危險犯的未遂形態(tài)，否則，前述破壞交通工具罪就存在兩種不同的犯罪既遂，即通說之破壞交通工具罪危險犯既遂和實害犯（結(jié)果犯）既遂，導(dǎo)致兩種不同形式的犯罪既遂形態(tài)出現(xiàn)在同一性質(zhì)的犯罪行為中，動搖犯罪既遂理論基礎(chǔ)。

（二）危險犯的既遂標(biāo)準：期待結(jié)果實現(xiàn)

既然危險犯是犯罪成立的一種形態(tài)，存在犯罪既遂和犯罪未遂兩種停止形態(tài)，那么，危險犯的既遂標(biāo)準又怎樣確立呢？筆者認為，危險犯是否既遂，同樣要看犯罪是否得逞，而判斷犯罪是否得逞的標(biāo)準應(yīng)以行為人實施犯罪的期待結(jié)果是否實現(xiàn)為標(biāo)準。所謂期待結(jié)果，是指行為人對自己實施的犯罪行為所期待或積極追求的結(jié)果。[17]這種期待結(jié)果可以是行為人完全期待出現(xiàn)的最終結(jié)果，如破壞交通設(shè)施罪，行為人毀掉一段鐵軌，意圖使整列火車脫軌傾覆，若最終導(dǎo)致整列火車脫軌傾覆，則行為人完全期待的結(jié)果出現(xiàn)，破壞交通設(shè)施罪既遂成立。同時，這種期待結(jié)果也可能是一種概括的危害結(jié)果，所謂概括的危害結(jié)果，即行為人所期待的最終危害結(jié)果中所出現(xiàn)的部分結(jié)果。當(dāng)行為人所期待的結(jié)果部分出現(xiàn)時，其行為應(yīng)當(dāng)認定為犯罪既遂。如行為人上述破壞行為僅導(dǎo)致部分火車車廂脫軌，盡管行為人所期待的最終犯罪結(jié)果沒有全部出現(xiàn)，但由于其所期待的犯罪結(jié)果已經(jīng)部分出現(xiàn)，故行為人同樣構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪既遂。

綜上所述，當(dāng)行為人所實施的危害行為造成某種法定危險狀態(tài)出現(xiàn)時，危險犯犯罪成立，當(dāng)犯罪行為由于行為人意志以外的原因沒有導(dǎo)致行為人期待的危害結(jié)果出現(xiàn)時，成立危險犯未遂。當(dāng)犯罪行為導(dǎo)致行為人所期待的具體危害結(jié)果（包括概括的危害結(jié)果：即行為人所期待的全部犯罪結(jié)果中的一部分）出現(xiàn)時，危險犯既遂成立。