付凱晨

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院,武漢 430074)

一、行政約談及其特點

從廣義角度講，行政約談既有屬于內(nèi)部行政行為的上下級行政機關(guān)之間的約談，也有屬于行政機關(guān)針對行政相對人的約談。但后者最容易陷入法律監(jiān)管“盲區(qū)”，筆者在此主要針對能夠體現(xiàn)行政主體與行政相對人之間的典型行政法律關(guān)系進行研究。

行政約談是指行政機關(guān)根據(jù)行政管理活動的需要，針對行政相對人所進行的宣傳、協(xié)商、指導(dǎo)、調(diào)查、警告、糾正違法等活動，是行政機關(guān)履行監(jiān)管職責(zé)的手段和措施之一。[1]

行政約談以其操作方便、程序簡潔、靈活多樣的特點，非強制性、柔性執(zhí)法的方式，日益受到各級行政執(zhí)法部門的青睞而成為普遍采用的執(zhí)法方式。其方便靈活、程序簡潔的特點利于提高行政效率；其柔性執(zhí)法的特征符合構(gòu)建法治政府、服務(wù)型政府等現(xiàn)代執(zhí)政理念；其通過行政機關(guān)與行政相對人約談溝通、學(xué)習(xí)政策法規(guī)、對社會組織運行中存在的問題予以糾正并規(guī)范的方法，易于行政相對人接受而形成合意，迎合了公民參與行政的需求。[2]因而行政約談制度的迅猛發(fā)展有其內(nèi)在合理性，具有較大的潛在發(fā)展空間與功效優(yōu)勢。近年來，行政約談成為食品安全監(jiān)管領(lǐng)域常用執(zhí)法方式之一。

二、行政約談在食品監(jiān)管實踐中的運用與發(fā)展

民以食為天，食以安為先。當(dāng)前，食品安全存在著許多問題，比如食品添加劑使用不規(guī)范、在食品中添加非食用物質(zhì)、微生物和重金屬污染、農(nóng)獸藥殘留超標(biāo)、制假售假時有發(fā)生，與此同時食品安全也受到環(huán)境污染的影響。從農(nóng)田到餐桌，食品安全問題引起黨中央、國務(wù)院高度重視，市場監(jiān)管總局成立以來，就把這項工作作為工作的重中之重。對食品安全用“四個最嚴”確保人民群眾“舌尖上的安全”。[3]

如何采取有效措施實行食品安全“四個最嚴”？我們從食品安全監(jiān)管出臺的政策法規(guī)來看行政約談運用在食品安全監(jiān)管領(lǐng)域的發(fā)展歷程：國家食藥總局于2010年發(fā)布《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》，①率先在國家層面初步確立了約談制度。2015年修訂通過的《食品安全法》明確規(guī)定了約談方式。②基于此，各級地方政府及其食品藥品監(jiān)督管理部門陸續(xù)出臺了專門的約談規(guī)定。行政約談在我國食品安全監(jiān)管實踐中得到越來越頻繁的應(yīng)用。例如，2013年1月下旬，為充分發(fā)揮行政指導(dǎo)職能，引導(dǎo)轄區(qū)大中型食品批發(fā)零售經(jīng)營者規(guī)范經(jīng)營行為，落實食品安全自律管理制度，武漢市工商行政管理局東西湖分局先后2次開展食品安全集中約談會，重點對轄區(qū)大中型連鎖超市、集貿(mào)市場、專業(yè)性食品批發(fā)市場及品牌專賣店等食品批發(fā)零售經(jīng)營者進行約談，預(yù)防食品安全風(fēng)險。2016年“3·15”晚會曝光“餓了么”網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺未對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記、審查許可證等問題，上海市食藥監(jiān)局立即采取行動，緊急約談“餓了么”相關(guān)負責(zé)人。[4]長春知名連鎖面包店米旗面包，宣稱面包糕點皆為“新鮮出爐”，不售隔夜貨。2019年3月19日，長春米旗被曝光售賣“隔夜面包”，長春市米旗食品有限公司負責(zé)人因此受到長春市食藥監(jiān)局約談。[5]近年來，在食品安全監(jiān)管工作中，行政約談運用頻次屢創(chuàng)新高。

行政約談為何能在食品安全監(jiān)管實踐中頻繁運用？其一，行政約談是提高行政效率的重要保障。較之行政強制、行政處罰而言，行政約談在程序上更簡易，同時行政約談的可訴性在法律上并不十分明確，故而行政相對人在約談后復(fù)議或者提起訴訟的可能性也更小?？偟膩碚f，行政機關(guān)實施約談的成本比較低，正因如此，行政機關(guān)也青睞用行政約談應(yīng)對傳統(tǒng)行政手段不太好解決的問題的規(guī)制任務(wù)。其二，行政約談更適合應(yīng)對突發(fā)事件回應(yīng)社會關(guān)切，特別是經(jīng)媒體曝光而迅速發(fā)酵的公共事件。運用行政約談方式可以讓行政機關(guān)在較短時間內(nèi)采取及時有效的措施，若按傳統(tǒng)法律程序的處置方式，則耗時長，起不到立竿見影的效果，無法回應(yīng)突發(fā)的食品安全事件，平息社會輿論。其三，行政約談有助于實現(xiàn)政府、管理對象(食品生產(chǎn)經(jīng)營者)的角色轉(zhuǎn)變與形塑。以增強管理對象(食品生產(chǎn)經(jīng)營者)責(zé)任主體意識和能力為前提的行政約談，讓管理對象(食品生產(chǎn)經(jīng)營者)擔(dān)負起治理主體角色，通過談判和協(xié)商方式貫徹實施政令。其四，行政約談可化解生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者之間的矛盾，協(xié)調(diào)關(guān)系，利于糾紛自行和解。生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者就投訴的某問題進行約談，努力促進維權(quán)工作向預(yù)防式、互動式、前瞻性、多向度發(fā)展，營造管理者、經(jīng)營者、消費者“多贏”局面。[6]其五，行政約談能對生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)的不良行為提前預(yù)警和介入。預(yù)警監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)的隱患，責(zé)令停止、改正生產(chǎn)經(jīng)營者明顯不當(dāng)或潛在違法行為，防患于未然，而非等到違法行為既成事實再進行行政處罰。其六，行政約談能有效促進被發(fā)現(xiàn)的食品安全問題和風(fēng)險隱患的整改落實，實施信用懲戒，倒逼食品生產(chǎn)經(jīng)營者落實主體責(zé)任。其七，行政約談提供行政機關(guān)與生產(chǎn)經(jīng)營者協(xié)商、交換意見的互動平臺。開門納諫的同時亦能宣傳政策法規(guī)，達到提高監(jiān)管水平和促進合法合規(guī)經(jīng)營的目的，相得益彰。

三、行政約談在食品監(jiān)管實踐中存在的困境

無可否認，行政約談在食品安全監(jiān)管實踐中取得了顯著成效，大有裨益，但任何規(guī)制方式都有其局限性，不是“萬靈丹”，行政約談在應(yīng)對紛繁復(fù)雜的食品安全監(jiān)管規(guī)制任務(wù)實踐中也呈現(xiàn)出諸多問題。

(一)約談主體的層級定位不一

行政約談的主體為擁有行政職權(quán)的行政機關(guān)，約談的對象為行政相對人。各級市場監(jiān)管部門肩負著監(jiān)管食品安的責(zé)任，是約談食品生產(chǎn)經(jīng)營者的行政機關(guān)。《北京市食品安全條例》第 46 條：“食品安全監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)依法履行食品安全監(jiān)督管理職責(zé)，加強對食品和食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的日常監(jiān)督檢查，如實記錄監(jiān)督檢查情況和處理結(jié)果，對存在食品安全風(fēng)險隱患的生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負責(zé)人可以采取約談的方式予以警示。”③就目前各地食品安全約談的現(xiàn)狀來看，約談主體可以是省、市、區(qū)級的市場監(jiān)管局，也可以是基層監(jiān)管所。我國對行政約談主體資格層級沒有具體的規(guī)定，這使得行政約談的法律地位不明確，削弱了其效力，也不利于該制度的健康發(fā)展。

(二)約談的范圍沒有制度規(guī)范

行政約談對于食品安全監(jiān)管的作用空間并非是完全沒有限度的。行政約談大多情況下是監(jiān)管部門以非強制性的方式引導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營者規(guī)范自身行為。其通常用于違法行為比較輕微，存在食品安全隱患，監(jiān)管部門認為如不加以干預(yù)會損害消費者利益或者公共利益這類情況。行政約談在一定情況下很有效，但并非“萬靈藥”。因此，為行政約談設(shè)定明確且合理的適用范圍對于約談充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用是大有裨益的。監(jiān)管部門需在確定約談適用范圍時加以綜合考量，需要明確哪些情形不適用。比如，食品生產(chǎn)經(jīng)營者在生產(chǎn)銷售食品時非法添加非食用物質(zhì)，已造成群體性傷害，其生產(chǎn)經(jīng)營行為已涉嫌觸犯法律法規(guī)規(guī)定的，則應(yīng)在查實后嚴格依法依規(guī)進行處罰，而不能簡單采用行政約談僅作警示、告誡、規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營行為處理。從依法行政的紀(jì)律要求來講，需要防范試圖用行政約談取代行政處罰，以形式作為掩蓋事實不作為，用承受輕微行政處分之法妄圖逃脫司法追究這樣的行為。此外，行政約談一定程度上還取決于食品生產(chǎn)經(jīng)營者主觀層面的守法意愿和守法能力。否則，也達不到行政約談的既定目的，失去約談的意義。再者，行政約談不是“萬能鑰匙”，動輒運用約談方式處理一切食品安全問題已顯隨意性及過度化與異化之端倪，需防止約談適用范圍不當(dāng)、權(quán)力濫用的問題，如此，亦不是約談制度設(shè)立的初衷。

(三)約談的程序沒有統(tǒng)一規(guī)范

受約談制度設(shè)計層級和法治化水平不盡一致的影響，目前對食品安全監(jiān)管進行行政約談程序不規(guī)范、不統(tǒng)一等現(xiàn)象較為突出。2015年9月新修訂的《食品安全法》第114條：“食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中存在食品安全隱患，未及時采取措施消除的，縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門可以對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的法定代表人或者主要負責(zé)人進行責(zé)任約談?！雹艿珜畏N情況下可以或必須實施行政約談？沒有明確的約談啟動機制和程序規(guī)定。各地對行政約談事前的通知，事中的意見交流，事后的記錄等一系列程序都缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。沒有對約談的時間、地點、步驟、備案、評估、救濟等各個環(huán)節(jié)進行詳細的規(guī)定。如國家食品藥品監(jiān)督管理總局《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》(國食藥監(jiān)食[2010]485號文)⑤，僅就行政約談的范圍、內(nèi)容、權(quán)限等作了規(guī)定，卻沒有對相關(guān)程序方面作出規(guī)定。缺乏程序，行政機關(guān)容易出于部門利益考慮而組織約談，很可能因維護本部門利益濫用行政約談，這種濫用行政權(quán)力的行為容易產(chǎn)生惡劣影響甚至滋生腐敗行為，從而影響其他行政部門正確行使職權(quán)，且損害了行政相對人或者第三方權(quán)益，因此加強對行政機關(guān)在約談中的監(jiān)督是有必要的。程序的缺位不僅僅是一個法律問題，而且直接影響到約談的成效。要服務(wù)于行政約談實效性建設(shè)，沒有統(tǒng)一規(guī)范的約談程序，與“做無用功”無異。

(四)約談的內(nèi)容沒有相應(yīng)要求

從相關(guān)規(guī)范與實踐情況來看，食品安全行政約談的內(nèi)容亦沒有相應(yīng)要求。約談內(nèi)容因待解決的食品安全問題而異，包括:通報違法違規(guī)事實并分析其原因，協(xié)調(diào)糾紛雙方達成和解，告知整改的內(nèi)容和期限，在決策過程中聽取有關(guān)方面的意見，督促履行食品安全主體責(zé)任，其他應(yīng)約談的內(nèi)容等。可歸納為：通報情況、違法預(yù)警、執(zhí)法和解、督辦處罰、糾紛調(diào)解、決策參謀等類型，[7]這些均可成為約談的主題內(nèi)容，但主基調(diào)依舊是警示和告誡，懲戒和督辦，尚未真正打破關(guān)系對立的固有觀念。至于談什么？怎么談？以什么樣的方式談？約談雙方如何協(xié)商？約談達到什么預(yù)期效果？各地規(guī)定與要求不一而論，約談容易談而無果，僅僅成為完成公務(wù)的痕跡記載和執(zhí)行規(guī)制任務(wù)的一種形式，這會嚴重妨礙約談制度功能的發(fā)揮。

(五)監(jiān)督和救濟機制有待完善

從權(quán)利保障與權(quán)力監(jiān)督的需要來看，現(xiàn)行有關(guān)食品安全行政約談方面的規(guī)定幾乎都是規(guī)章與地方性法規(guī)，缺乏統(tǒng)一法律規(guī)定，食品安全監(jiān)管機關(guān)對約談的時間、地點、事項等具體事宜享有單方面充分的自由裁量權(quán)。由于自由裁量的過度運用、行政權(quán)的濫用與正常行使行政權(quán)力之間的界限并不十分明確，實踐中不易把握，難以避免“以談代罰”，導(dǎo)致行政權(quán)濫用。若行政執(zhí)法人員在約談過程中出現(xiàn)過錯，而這種行為由于約談監(jiān)督機制的缺位又不易被有關(guān)監(jiān)督機關(guān)有效監(jiān)管，因而在實踐運用中約談的任意性難以得到限制，會給相對人造成利益損害，不利于行政相對人的權(quán)利保障。

(六)缺少高位階的法律指導(dǎo)和規(guī)范

從立法的層面來看，缺少上位立法。對于食品安全監(jiān)管的行政約談，目前僅有《食品安全法》第114條作了簡要的概括性規(guī)定。此外，絕大多數(shù)是以規(guī)范性文件為主，呈現(xiàn)出位階過低的現(xiàn)實狀況。散見于各地的，大多是以通知、意見、辦法的形式予以傳達。如《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》、《廣東省食品藥品監(jiān)督管理局食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營單位責(zé)任約談辦法》等，而法律中則缺少相關(guān)規(guī)范。迄今為止，尚無一部高位階的法規(guī)對行政約談的適用主體、適用范圍、約談內(nèi)容、法定程序、事后監(jiān)督等作出具體詳細的規(guī)定，缺少高位階的法律來指導(dǎo)和規(guī)范行政約談這一新興行政行為，這使得行政約談在合法性上遭到質(zhì)疑，也不利于行政約談的功能定位與制度建構(gòu)。

四、行政約談在食品監(jiān)管實踐中的制度建構(gòu)

上文對行政約談在食品監(jiān)管實踐中存在困境的分析，有助于明晰在整個食品安全監(jiān)管體系中行政約談的功能及存在的癥結(jié)，還能為行政約談制度的設(shè)計提供指引。從約談的主體、程序、適用范圍如何設(shè)置，開設(shè)怎樣的監(jiān)督救濟渠道，約談內(nèi)容談什么？怎樣進行行政約談制度建構(gòu)使約談制度能夠合法有效運行并實現(xiàn)預(yù)設(shè)的目標(biāo)？這是下文需要回應(yīng)的問題。

(一)統(tǒng)一行政約談立法

相較于傳統(tǒng)行政手段而言，行政約談在運用上有更高的自由度，有其獨特的優(yōu)勢，但也因其自由裁量的適度性難以衡量，更少的限制，致使約談具有行為任意性和結(jié)果不安定性以至于具備了強制性的懲罰因素，不能嗜之若飴。在立法上，應(yīng)提升行政約談的立法層級，從行政程序法的角度對約談行為給予法律上的認可，來化解約談實踐中出現(xiàn)的立法層級低、法制不統(tǒng)一的矛盾，并從現(xiàn)有制定的法律進一步修訂完善。也可以考慮從部門規(guī)章層面入手，在法律層面對約談的尺度進行規(guī)范，確保行政約談依法開展。這種立法方式在提升立法層級的同時，也兼顧了該制度的靈活性。

(二)確定行政約談主體資格

行政約談并非具有執(zhí)法權(quán)的任何行政機關(guān)或是執(zhí)法人員只要單方面認為監(jiān)管工作需要，就能不經(jīng)上級機關(guān)批準(zhǔn)或不經(jīng)過一定的審批程序而擅自開展行政與談，如此則過于隨意。為避免出現(xiàn)行政約談主體的混亂，需要對行政約談主體資格層級作出具體的規(guī)定，對法律地位加以明確，必須保證主體資格的合法性，否則會削弱行政約談的效力，也不利于這一制度的健康發(fā)展。

(三)規(guī)范約談適用范圍

行政約談作為一種創(chuàng)新的管理方式，在實際適用中存在局限性，在沒有明確的適用范圍上體現(xiàn)得比較明顯致使其難以達到最初設(shè)定的目標(biāo)?；诖?，為約談設(shè)置明確且合理的適用范圍對約談制度的良好運行有著重要意義。

行政約談的產(chǎn)生前提條件應(yīng)是甄別約談的必要性，需以通過約談可以達到規(guī)范某種行為，完成規(guī)制任務(wù)，取得預(yù)期成果為目標(biāo)，而非隨意而為、恣意行政。此外，行政約談的適用還應(yīng)綜合考量違法主體的客觀行為及其違法程度，以及行政相對人的守法能力和意愿等主觀因素。若違法行為的嚴重性超過了一定的限度，則不再適宜進行行政約談，而應(yīng)該采取其他行政行為來規(guī)范違法行為，需防止約談適用范圍不當(dāng)、權(quán)力濫用的問題。避免出現(xiàn)借約談之名行干預(yù)之實，以行政約談代替行政處罰。

(四)規(guī)范行政約談程序

現(xiàn)代民主的一個重要特征是程序的正當(dāng)性。正當(dāng)程序是維護法治實現(xiàn)實質(zhì)正義的重要保障。行政約談制度也應(yīng)重視程序規(guī)制的完善。約談如果缺乏程序的保障則容易“變質(zhì)”，說服變?yōu)閴悍?，同意變?yōu)楸黄扔稀訔l件和實施程序是行政約談程序規(guī)制建設(shè)的兩個重要方面。從啟動程序上，可以先行實施行政約談再采取強制性措施。當(dāng)實施行政約談與實施其他適宜的措施相比沒有明顯的成本優(yōu)勢、相關(guān)方面缺少實施約談的條件或者監(jiān)管部門有依據(jù)認定實施約談可能取得的效果顯著低于預(yù)期時，則應(yīng)考慮使用其他行政手段而非行政約談。在實施程序制定上，應(yīng)出臺行政約談一般程序，具體的行政約談操作程序。行政約談程序機制雖不及政處罰程序那樣面面俱到，但還是能設(shè)置貫穿從行政約談的啟動到結(jié)束應(yīng)當(dāng)經(jīng)過的步驟、環(huán)節(jié)以及約談時限等一般程序事項，約談方應(yīng)事先確立參與約談的人選，在通知書中告知約談的時間、地點、程序、主要內(nèi)容、約談人和被約談人、約談雙方的權(quán)利義務(wù)；約談前，約談主持人需介紹出席約談的人員情況，被約談方應(yīng)出示自己的證件，并核實相關(guān)信息，這是行政約談程序制度存在和適用的基礎(chǔ)和依據(jù)。行政約談程序的規(guī)范不僅僅只是監(jiān)督政府避免權(quán)力濫用，也是行政權(quán)的合法性基礎(chǔ)之一。公平合法的程序設(shè)計有助于行政關(guān)系雙方的良性互動，更利于食品安全監(jiān)管政策的順利推行。

(五)設(shè)定行政約談內(nèi)容

在約談中，行政主體只能就約談通知書中所記載的內(nèi)容采取共同協(xié)商、達成一致共識的方式進行友好約談，約談方不能在未經(jīng)被約談方知情并同意的情況下任意更改約談內(nèi)容。如出現(xiàn)這種情況，被約談方可以拒絕回答超出約談通知書所載內(nèi)容之外的問題。在約談中，因協(xié)商不一致，被約談方可以申請停止約談。約談方應(yīng)以易于保存和查驗的方式記錄約談的全過程、約談的相關(guān)內(nèi)容，記錄的事項要明確。約談達成一致后即形成文書形式的文字約談協(xié)議，約談方和被約談方各自保存。為達成行政約談的預(yù)期目標(biāo)，約談方還應(yīng)進行跟訪以檢查被約談方履行約談協(xié)議的情況，同時還可以征求各方意見。

(六)完善約談監(jiān)督與救濟機制

實行約談審查監(jiān)督制度。約談前向上級行政機關(guān)報審，審查行政機關(guān)是否出于個人或部門利益、出于規(guī)避責(zé)任風(fēng)險、出于應(yīng)付規(guī)制任務(wù)等原因而組織約談。約談前需報請上級機關(guān)批準(zhǔn)，經(jīng)批準(zhǔn)方可進行約談；約談后需備案，下級機關(guān)約談的全過程應(yīng)受到上級機關(guān)的全面檢查，并完善約談評估、監(jiān)督機制。同時，上級機關(guān)對下級機關(guān)行政約談行為履行監(jiān)督職責(zé)，促使約談達成有效目的，促進約談在法制框架中日益發(fā)展完善。

完善行政約談司法救濟。為防止行政權(quán)力在約談過程中被超出必要限度的釋放，以法律形式對約談主體的權(quán)力加以限制并明確自由裁量的空間是有必要的?？梢酝ㄟ^建立約談行政復(fù)議、對約談結(jié)果進行合法性與合理性審查等方式，采取行政審查、司法監(jiān)督公權(quán)力與輿論監(jiān)督相結(jié)合模式，監(jiān)督約談過程中有沒有越權(quán)、行政約談程序是否合法，最大限度地防止約談異化現(xiàn)象的發(fā)生，切實保護行政相對人的合法權(quán)益，形成行政與司法監(jiān)督交織、內(nèi)外結(jié)合的監(jiān)督體系，以求有效監(jiān)督行政約談的每一個環(huán)節(jié)。

暢通申訴賠償損失渠道。對于行政機關(guān)不當(dāng)延長約談時限構(gòu)成變相羈押的以及因不當(dāng)約談給行政相對人造成經(jīng)濟損失侵害合法權(quán)益等情形，可設(shè)立相應(yīng)投訴制度，因約談受到權(quán)益損害的行政相對人可就此向相關(guān)部門進行投訴，行政相對人可以依據(jù)《國家賠償法》提出申請，并經(jīng)審查核實后獲得相應(yīng)賠償，此舉有利于推動行政約談救濟制度的完善與行政執(zhí)法方式深層次變革，促使行政約談這一管理創(chuàng)新沿著法治化軌道順利發(fā)展。

注釋：

①國家食品藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站(國食藥監(jiān)食[2010]485號)。

②《食品安全法》第114條、第117條。

③北京市食品安全條例(北京市人大常委會公告第28號)(2016年修訂本)。

④《食品安全法》第八章 監(jiān)督管理 第一百一十四條。

⑤國家食品藥品監(jiān)督管理總局《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》(國食藥監(jiān)食[2010]485號文)。