劉雙陽

（東南大學法學院，南京211189)

數(shù)字經(jīng)濟崛起的背景下，數(shù)據(jù)資源成為信息社會的新能源，被稱為“信息時代的石油”。近日，中共中央、國務院印發(fā)的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》提出，加快培育數(shù)據(jù)要素市場，提升社會數(shù)據(jù)資源價值，探索建立統(tǒng)一規(guī)范的數(shù)據(jù)管理制度，提高數(shù)據(jù)質(zhì)量和規(guī)范性，豐富數(shù)據(jù)產(chǎn)品。數(shù)據(jù)作為一種新型生產(chǎn)要素被寫入中央文件，體現(xiàn)出互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代的鮮明特征。以數(shù)據(jù)內(nèi)容的產(chǎn)生方式為標準，可以把數(shù)據(jù)分為原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)。衍生數(shù)據(jù)是在收集、存儲海量原始數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，經(jīng)過算法清洗、脫敏、加工、計算、聚合等技術(shù)處理而形成的系統(tǒng)的、可讀取的、有價值的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)[1]。以衍生數(shù)據(jù)為主要內(nèi)容的數(shù)據(jù)產(chǎn)品能夠為業(yè)務決策或行動提供多渠道的數(shù)據(jù)支撐、精準的趨勢預測及針對性的參考建議。例如，在新冠肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控工作中，有關(guān)部門挖掘利用家庭住址、通信記錄、行蹤軌跡、生理健康狀況等個人信息生成疫情衍生數(shù)據(jù)，分析研判重點人群的流動情況和地區(qū)疫情走向。然而，法諺有云：“有利益的地方就有犯人?！痹谘苌鷶?shù)據(jù)價值日益凸顯的同時，亦成為網(wǎng)絡(luò)犯罪覬覦的目標，不法侵害風險隨之而來，市場競爭中以不正當方式獲取、使用他人衍生數(shù)據(jù)牟取非法利益的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)空間刑事治理規(guī)則亟需回應時代的發(fā)展。

一、衍生數(shù)據(jù)的復合屬性與多元法益內(nèi)涵

數(shù)字化生產(chǎn)方式變革推動數(shù)據(jù)成為獨立的法益保護對象，要求對現(xiàn)有的計算機刑法或網(wǎng)絡(luò)刑法進行全新的思考[2]，而數(shù)據(jù)法益保護難點是確權(quán)，不同類型、不同場景下的數(shù)據(jù)代表的利益或形成的法律關(guān)系各異。數(shù)據(jù)屬性直接影響以數(shù)據(jù)為客體所形成的法律關(guān)系的類型及其法律規(guī)則，因此，須根據(jù)衍生數(shù)據(jù)的性質(zhì)進行產(chǎn)權(quán)和法益內(nèi)涵的界定。

（一）衍生數(shù)據(jù)兼具非物質(zhì)性與財產(chǎn)性

《數(shù)學辭?！穼ⅰ皵?shù)據(jù)”一詞定義為“對客觀事物、事件的記錄或描述，是可由人工或自動化手段加以處理的數(shù)字、文字、圖形、圖像、聲音等符號的集合”。被記錄是數(shù)據(jù)的重要特征之一，但單純被記錄下來的數(shù)據(jù)并非必然具有使用價值。大數(shù)據(jù)環(huán)境下，原始數(shù)據(jù)因散亂無序而難以直接應用，無法依據(jù)邏輯思維從中直觀性地獲取到有價值的信息，經(jīng)濟價值受到較大限制。因此，催生了基于特定利用目的、通過技術(shù)手段對原始數(shù)據(jù)進行過濾篩選、加工處理、提煉整合從而生成衍生數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)產(chǎn)品研發(fā)產(chǎn)業(yè)，實現(xiàn)了從“一般數(shù)據(jù)”到“可用數(shù)據(jù)”這一質(zhì)的飛越。

一方面，就物理性質(zhì)而言，衍生數(shù)據(jù)具備電子數(shù)據(jù)固有的自然屬性，本質(zhì)上是在計算機或其他信息終端及網(wǎng)絡(luò)上流通的、在二進制的基礎(chǔ)上以“0”或“1”排列組合而表現(xiàn)出來的比特（Bit）形式，徹底擺脫了物質(zhì)性的原子構(gòu)成，外在形態(tài)表現(xiàn)為非物質(zhì)的符號或電磁記錄。另一方面，就社會屬性而言，有賴于資金、技術(shù)和智力勞動的投入，生成的衍生數(shù)據(jù)具備超越原始數(shù)據(jù)的應用價值和商業(yè)價值，不再單純作為對現(xiàn)實世界客觀描述的記錄載體，數(shù)據(jù)控制者可以從衍生數(shù)據(jù)分析結(jié)果中獲得大量深層次的相關(guān)性信息，準確掌握市場需求變化，動態(tài)調(diào)整業(yè)務決策。從符號層面的原始數(shù)據(jù)到內(nèi)容層面的衍生數(shù)據(jù)蘊含著數(shù)據(jù)性質(zhì)從記錄性到創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化過程，并且伴隨著經(jīng)濟價值的升華。根據(jù)控制理論，所謂財產(chǎn)是指對人具有經(jīng)濟價值并且能夠為人力所占有和支配的一切事物[3]。不難看出，管理可能性和轉(zhuǎn)移可能性以及獨立的經(jīng)濟價值是構(gòu)成財產(chǎn)屬性的核心要素，而不在于物理存在狀態(tài)能否被人直接感知，無論是有體物還是無體物均可以成為財產(chǎn)。工業(yè)時代產(chǎn)生的電力對“物必有體”的傳統(tǒng)財產(chǎn)觀念形成沖擊，但仍屬于物質(zhì)財產(chǎn)的范疇，而網(wǎng)絡(luò)時代衍生數(shù)據(jù)的出現(xiàn)可能進一步拓展非物質(zhì)性無形財產(chǎn)的范圍。

首先，有學者提出電子數(shù)據(jù)是非物質(zhì)性的抽象物，無法像有體物那樣被人實際控制和占有[4]，進而否認衍生數(shù)據(jù)具有管理可能性和轉(zhuǎn)移可能性，這一觀點顯然是受到有體性財產(chǎn)說的束縛。其實衍生數(shù)據(jù)天然的非物質(zhì)性特征并不妨礙其為人力控制和支配，這一過程主要通過數(shù)據(jù)處理（Date Processing）技術(shù)來實現(xiàn)，通過計算機代碼或應用程序，數(shù)據(jù)可以計算機信息系統(tǒng)存儲、傳輸、加工、刪改和讀取。除了技術(shù)操作以外，法律制度層面也肯定了數(shù)據(jù)控制者能夠?qū)ζ渌莆盏臄?shù)據(jù)形成事實上的占有和支配，使得數(shù)據(jù)可以在不同主體之間轉(zhuǎn)移占有甚至跨境流通。例如，我國《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》第3條立法目的明確規(guī)定“保障數(shù)據(jù)依法有序自由流動”；《個人信息保護法（草案）》第16條賦予個人信息主體“可攜權(quán)”①信息可攜權(quán)是指信息主體有權(quán)就其被收集處理的個人信息獲得對應的副本，并可以在技術(shù)可行時直接要求信息控制者將這些個人信息傳輸給另一控制者。，這一權(quán)利的實現(xiàn)有賴于且印證了數(shù)據(jù)占有狀態(tài)的可轉(zhuǎn)移性；生效的司法判決中亦確認了數(shù)據(jù)在管理上的可控制性②在新浪微博訴脈脈一案中，法院認定，從技術(shù)上講，Open API通過權(quán)限控制實現(xiàn)對用戶的角色分配進而實現(xiàn)對數(shù)據(jù)控制的目的。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終588號民事判決書。。

其次，有學者在論及財產(chǎn)屬性時指出，經(jīng)濟價值體現(xiàn)為是否有獨立的使用價值或者交換價值，能否成為獨立的交易對象以及能否把交易部分標識出來[5]。衍生數(shù)據(jù)同時具有使用價值與交換價值，數(shù)據(jù)清洗（Data Cleaning）旨在提升數(shù)據(jù)的一致性和質(zhì)量，相較于未經(jīng)清洗處理的原始數(shù)據(jù)，衍生數(shù)據(jù)的使用價值顯著提升，成為高效分析社會需求、輔助業(yè)務決策的重要工具，被譽為具有高附加值且稀缺的“數(shù)據(jù)黃金”；交換價值則以使用價值為基礎(chǔ)，衍生數(shù)據(jù)可以作為商品以一般等價物（貨幣）來衡量其價值，并且能夠在市場上自由流通和轉(zhuǎn)讓，產(chǎn)生權(quán)利變動的法律效果。數(shù)據(jù)要素市場化配置、促進數(shù)據(jù)自主有序流動，才能實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值的最大化。近年來，我國政府部門積極引導培育大數(shù)據(jù)交易市場，鼓勵企業(yè)依法合規(guī)開展數(shù)據(jù)交易，交易規(guī)則通常要求以衍生數(shù)據(jù)作為合同標的物③《貴陽大數(shù)據(jù)交易所702公約》在“交易的數(shù)據(jù)類型”中明確說明：“貴陽大數(shù)據(jù)交易所交易的并不是底層數(shù)據(jù)，而是基于底層數(shù)據(jù)，通過數(shù)據(jù)的清洗、分析、建模、可視化出來的結(jié)果?！?，市場規(guī)模不斷擴大，預計到2020年，我國大數(shù)據(jù)相關(guān)產(chǎn)品和服務業(yè)務收入將突破1萬億元，年均復合增長率保持30%左右④工信部：《大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2016—2020年）》（工信部規(guī)[2016]412號），2020年4月14日。。

概言之，計算機技術(shù)的特性決定了衍生數(shù)據(jù)既是信息數(shù)字化的載體，同時又顯現(xiàn)為有經(jīng)濟價值的信息，外在形態(tài)的非物質(zhì)性與承載內(nèi)容的財產(chǎn)性是衍生數(shù)據(jù)作為新型無形財產(chǎn)的鮮明特征。

（二）衍生數(shù)據(jù)蘊含的三重法益內(nèi)容

隨著對衍生數(shù)據(jù)自然屬性與社會屬性認知的深入，就其應逐步成為一種重要的權(quán)利達成共識，我國《民法總則》127條對數(shù)據(jù)權(quán)利受法律保護予以肯定，標志著數(shù)據(jù)正式成為民事法律關(guān)系的調(diào)整對象和保護客體。衍生數(shù)據(jù)在生成與利用過程中所蘊含的法益內(nèi)容也日益多元化。其一，數(shù)據(jù)必須依附于計算機信息系統(tǒng)而存在，不法分子覬覦衍生數(shù)據(jù)承載的巨額經(jīng)濟利益，往往會利用數(shù)字化犯罪技術(shù)突破安全防范措施侵入計算機信息系統(tǒng)內(nèi)部，非法竊取、刪改、增減數(shù)據(jù)代碼，在擾亂計算機信息系統(tǒng)功能正常運行的同時，對數(shù)據(jù)安全造成嚴重威脅或損害。該行為是對由數(shù)據(jù)保密性（Confidentiality）、完整性（Integrity）、可用性（Availability）三個要素組成的數(shù)據(jù)安全法益（CIA）的實質(zhì)性侵害[6]。其二，數(shù)據(jù)本身是沒有價值的符號或電磁記錄，數(shù)據(jù)的法益屬性主要由其所顯現(xiàn)的“信息”的內(nèi)容來決定。以數(shù)據(jù)能否識別或關(guān)聯(lián)到特定自然人為標準，可以將數(shù)據(jù)區(qū)分為具有人格屬性的數(shù)據(jù)（個人信息）與不具有人格屬性的數(shù)據(jù)。衍生數(shù)據(jù)雖然來源于包含人格屬性的原始數(shù)據(jù)，但運用算法技術(shù)進行匿名化脫敏處理后，其中的個人信息元素已被全部剔除，不具有可識別性，無法指向特定自然人身份或反映其活動情況。因此，不具有人格屬性的衍生數(shù)據(jù)不適用于個人信息保護規(guī)則，即不能作為人格權(quán)客體受法律保護。與此同時，衍生數(shù)據(jù)因與經(jīng)濟價值相關(guān)而進入財產(chǎn)權(quán)的視野。有學者提出“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)”的概念，認為“大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)有價，其作為一項重要資產(chǎn)在信息社會流通和交易異常頻繁，逐步發(fā)展成為主要的社會基礎(chǔ)資源，因此有必要構(gòu)建數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)制度”[7]?？梢哉f，因數(shù)據(jù)信息的深度挖掘與整合應用而產(chǎn)生的無形財產(chǎn)權(quán)是數(shù)據(jù)法益內(nèi)涵的擴展性延伸[8]。其三，經(jīng)過算法深度分析過濾、提煉整合以及匿名化脫敏處理后而形成的預測型、指數(shù)型、統(tǒng)計型的衍生數(shù)據(jù)是市場競爭的產(chǎn)物，并通過可視化的趨勢圖、排行榜、占比圖等方式展現(xiàn)數(shù)據(jù)內(nèi)容。數(shù)據(jù)所描繪刻畫的不確定性中蘊藏著巨大的商業(yè)價值，生成衍生數(shù)據(jù)的目的不是分析數(shù)據(jù)本身，而是挖掘數(shù)據(jù)內(nèi)容創(chuàng)造財富，利用獲得的相關(guān)性信息在商業(yè)競爭中占據(jù)優(yōu)勢，不少企業(yè)早已把衍生數(shù)據(jù)視為重要的無形資產(chǎn)和核心競爭力，即一種具有排他性的特殊經(jīng)濟利益架構(gòu)[9]。以不正當方式獲取、使用他人的衍生數(shù)據(jù)牟取非法利益的行為構(gòu)成不正當競爭，不僅侵害權(quán)利人享有的財產(chǎn)利益，而且擾亂公平的市場競爭秩序。以全國首例數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當競爭糾紛案為例，美景公司利用技術(shù)手段非法共享淘寶公司研發(fā)的“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品中的衍生數(shù)據(jù)，違法獲利200余萬元，法院認定該行為嚴重侵犯經(jīng)營者享有的競爭性財產(chǎn)權(quán)益⑤浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7312號民事判決書。。

綜上所述，衍生數(shù)據(jù)的法益內(nèi)容呈現(xiàn)出多元特征，既包含免于被非法獲取、刪除、修改、增加的數(shù)據(jù)安全利益，又承載著個體基于可控性、價值性、獨立性、稀缺性等財產(chǎn)屬性享有的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，同時還涉及參與市場經(jīng)濟活動的主體之間的公平競爭秩序。安全屬性、財產(chǎn)屬性和社會屬性共同構(gòu)成衍生數(shù)據(jù)的法律內(nèi)核，這是由衍生數(shù)據(jù)的不同特性側(cè)面及其作為特殊資源的價值所決定的。

二、衍生數(shù)據(jù)作為信息財產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)客體定位

無論是古羅馬法還是《法國民法典》《意大利民法典》，均用“物”來定義財產(chǎn)⑥《法國民法典》第516條規(guī)定：“財產(chǎn)或為動產(chǎn)或為不動產(chǎn)?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?10條規(guī)定：“所有能為能夠成為權(quán)利客體的物，都是財產(chǎn)。”，財產(chǎn)與物的概念在權(quán)利客體的意義上是重疊的。凡是存在于人體之外，能夠滿足人們一定社會需要而又能為人所控制和支配的自然力及人類創(chuàng)造物，都能夠成為法律意義上的物[10]，這種物既可以是物理狀態(tài)（固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)）能夠被人直接感知的有體物，包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)，也可以是沒有實體存在而由人們主觀擬制的無體物（如能量、智力成果）。隨著社會發(fā)展和科技進步，物的外延不斷擴展，直接影響財產(chǎn)概念的流變和產(chǎn)權(quán)制度的更新。

（一）衍生數(shù)據(jù)與能量型無體物的區(qū)別

近現(xiàn)代法學理論通常將財產(chǎn)權(quán)分為有形財產(chǎn)權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)，“財產(chǎn)之有形或無形，并非指權(quán)利而言，系指權(quán)利控有之生活資源，即客體究竟有無外形”。[11]無形財產(chǎn)是指具有金錢價值卻沒有實體存在的財富，從概念可知其歸類標準為：一是須為區(qū)別于實體動產(chǎn)或不動產(chǎn)的無體物；二是須為象征財產(chǎn)利益的抽象物。由此，當前無形財產(chǎn)權(quán)客體主要分為能量型無體物（如光能、熱量、電力等人類在工業(yè)生產(chǎn)過程中創(chuàng)造的物質(zhì)產(chǎn)品）和信息型無體物（如創(chuàng)造性成果、經(jīng)營性標記、商業(yè)性資信等人們在精神生產(chǎn)過程中創(chuàng)造的知識產(chǎn)品）兩大類別。人無法直接感知客體存在狀態(tài)是無形財產(chǎn)權(quán)的共同特征。

知識財產(chǎn)理論認為，智力勞動創(chuàng)造的知識產(chǎn)品之所以被稱為知識財產(chǎn)，在于該項財產(chǎn)與各種信息有關(guān)，人們將這些信息與某種載體相結(jié)合，可以進行大量復制，知識財產(chǎn)并不包含在上述復制品中，而是體現(xiàn)在復制品所反映出的信息之中，因此，知識財產(chǎn)也被稱為無形的信息財產(chǎn)[12]。在數(shù)據(jù)加工處理、提煉整合過程中投入的資金、技術(shù)和智力勞動等生產(chǎn)要素使得原本僅是符號意義上的數(shù)據(jù)知識化、財產(chǎn)化，衍生數(shù)據(jù)成為信息表達形式和信息內(nèi)容的結(jié)合體，被視為一種新型無形財產(chǎn)或信息財產(chǎn)，與作為物權(quán)客體的能量型無體物相比具有自身的獨特性。一方面，從物理屬性來看，以電磁記錄為載體的衍生數(shù)據(jù)具備非物質(zhì)性、可復制性、非消耗性等特性，因而某一主體無法形成絕對的排他性控制和支配，可以同時為多個主體所占有和共同使用，亦可以被無限復制，并且在使用過程中數(shù)量或強度不會產(chǎn)生物理損耗；另一方面，一切財產(chǎn)都反映著權(quán)利，從法律性質(zhì)來看，衍生數(shù)據(jù)及其映射的權(quán)益具有非人格性、創(chuàng)造性、社會性、專有性、價值衰減性等特征，以壟斷信息內(nèi)容及其財產(chǎn)價值為核心，與同樣屬于非物質(zhì)財富的知識產(chǎn)權(quán)高度相似。

（二）衍生數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)客體的關(guān)聯(lián)

知識產(chǎn)權(quán)的客體是知識產(chǎn)品，本質(zhì)是信息[13]，與傳統(tǒng)民法意義上的能量型無體物并非同類事項，衍生數(shù)據(jù)亦呈現(xiàn)為可視化的非物質(zhì)性信息。況且，“無形財產(chǎn)本就是隨著時代的進步而不斷產(chǎn)生、發(fā)展起來的，即使是現(xiàn)在也還在不斷出現(xiàn)的各類新的知識形態(tài)產(chǎn)品”[14]?；谘苌鷶?shù)據(jù)與知識產(chǎn)品的本質(zhì)特征近似，賦予衍生數(shù)據(jù)作為知識產(chǎn)權(quán)客體的法律地位具有可行性，但須根據(jù)具體客體類型的法律特征進行實質(zhì)性辨析與判斷。

1.衍生數(shù)據(jù)欠缺受著作權(quán)保護的作品的獨創(chuàng)性

受著作權(quán)保護的作品要求具有“獨創(chuàng)性”，其中包含兩層含義：一是根據(jù)“思想與表達二分法”，著作權(quán)保護的是表達方式的獨創(chuàng)性；二是作品獨創(chuàng)性須是人類智力勞動直接創(chuàng)作的成果，而非依據(jù)既定的計算機程序或算法加工處理生成⑦計算機程序及其有關(guān)文檔統(tǒng)被稱為計算機軟件，屬于著作權(quán)的保護對象，計算機軟件中蘊含的算法可以通過申請授予專利權(quán)的方式加以保護，但是根據(jù)計算機軟件自動生成的結(jié)果不能獲得著作權(quán)。，換言之，著作權(quán)只保護以人腦為物質(zhì)基礎(chǔ)、運用邏輯思維和直覺思維創(chuàng)造的作品[15]。首先，衍生數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)庫（Database）在構(gòu)成材料上相同，國際上通常把數(shù)據(jù)庫作為匯編作品納入著作權(quán)的保護范圍，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第14條對匯編作品的規(guī)定，亦可以容納具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫的獨創(chuàng)性體現(xiàn)為數(shù)據(jù)代碼排列組合的整體結(jié)構(gòu)順序或選擇編排，即數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)具有獨創(chuàng)性，但并不延及數(shù)據(jù)內(nèi)容。與之相反，衍生數(shù)據(jù)的創(chuàng)造性則主要體現(xiàn)為數(shù)據(jù)內(nèi)容反映出具有經(jīng)濟價值的原創(chuàng)信息，這是衍生數(shù)據(jù)的核心價值所在。因為，衍生數(shù)據(jù)不是對原始數(shù)據(jù)的簡單整理、存儲和管理，數(shù)據(jù)控制者并非單純將原始數(shù)據(jù)匯編成數(shù)據(jù)庫就能夠從中獲得所蘊含的相關(guān)性信息，必須經(jīng)過深度挖掘分析、提煉整合等一系列復雜的加工處理流程。易言之，衍生數(shù)據(jù)是信息載體與信息內(nèi)容的結(jié)合體，即信息媒介性與信息本體性相統(tǒng)一，與純粹結(jié)構(gòu)形態(tài)意義上的數(shù)據(jù)庫有著本質(zhì)區(qū)別。將衍生數(shù)據(jù)納入?yún)R編作品范疇從而獲得著作權(quán)的構(gòu)想，混淆了數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)表達與數(shù)據(jù)內(nèi)容表達，難免顧此失彼，無法對衍生數(shù)據(jù)所承載的、也是最為重要的信息財產(chǎn)利益形成周延保護。此外，衍生數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)控制者借助計算機程序或算法進行清洗、脫敏、加工、計算、聚合等技術(shù)處理而自動生成的，而非作者自己選擇、取舍、安排、設(shè)計的結(jié)果，因此，衍生數(shù)據(jù)所呈現(xiàn)的信息本身也不符合受著作權(quán)保護的作品所要求的須由人腦思維自主產(chǎn)生獨創(chuàng)性。

2.非公開性衍生數(shù)據(jù)符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

在信息社會，信息不僅作為生產(chǎn)經(jīng)營的重要手段，而且是生產(chǎn)經(jīng)營的主要對象，商業(yè)秘密以所蘊含的內(nèi)容具有經(jīng)濟價值而成為一種無形的信息財產(chǎn)，由此催生了壟斷控制的必要性。信息革命帶來信息的財產(chǎn)化與信息財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)化，以對技術(shù)信息、經(jīng)營信息的相對控制和專屬使用為權(quán)能的商業(yè)秘密權(quán)被納入知識產(chǎn)權(quán)法體系。商業(yè)秘密權(quán)是一種具有相對獨占性、地域性、不受時間性限制且客體非公開性的“信息產(chǎn)權(quán)”[16]。

根據(jù)我國《反不正當競爭法》第9條以及《刑法》第219條對商業(yè)秘密概念的界定，商業(yè)秘密的范圍被限定為技術(shù)信息和經(jīng)營信息等商業(yè)信息，并須具備秘密性、保密性、實用性、價值性等四個構(gòu)成要件。首先，非公開性（秘密性）是商業(yè)秘密的核心特征，即該信息不為公眾所知悉且不能從公開渠道直接獲得?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第39條第2款對信息的未公開性作出說明：“其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者要素的確切體現(xiàn)或組合，未被通常涉及該信息有關(guān)范圍的人普遍所知或者容易得到?！笨梢?，法律所指之商業(yè)秘密是相對秘密而非絕對秘密。有學者提出，大數(shù)據(jù)環(huán)境下對商業(yè)秘密的“秘密性”要件的認定應作擴張性解釋，從“客觀標準”轉(zhuǎn)換為“主觀標準”，只要數(shù)據(jù)權(quán)利人主觀上或社會一般人認為該數(shù)據(jù)是自己不想被公開或被收集的數(shù)據(jù)，便構(gòu)成秘密性[17]。以淘寶的“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品提供的衍生數(shù)據(jù)為例，其中包含大量經(jīng)營信息，如“行業(yè)大盤”、“商品店鋪榜”、“搜索詞分析”、“買家人群畫像”等，這些經(jīng)過復雜的加工處理工藝和深度挖掘分析獲得的有用信息客觀上是無法從公開渠道輕易獲取的，生成這些衍生數(shù)據(jù)需要耗費經(jīng)營者不少人力、物力和財力，其主觀上也不想無償公開或被他人擅自披露；其次，保密性與秘密性緊密關(guān)聯(lián)，須權(quán)利人主觀上具有將信息作為商業(yè)秘密加以保護的意識，同時客觀上采取了合理的保密措施使有關(guān)信息不為公眾所知悉而處于相對秘密狀態(tài)。實踐中，經(jīng)營者往往通過設(shè)置保密技術(shù)裝置和設(shè)施、訂立保密協(xié)議、建立保密制度等方式使衍生數(shù)據(jù)保持秘密狀態(tài)，依靠保密來維持其專有權(quán)利；再者，實用性是指構(gòu)成商業(yè)秘密的信息具有確定的可用性，該信息不是單純的一般知識、經(jīng)驗或構(gòu)想，也不是抽象的概念，而應是一種具體的方案或形式，可以付諸實踐。預測型、統(tǒng)計型、指數(shù)型衍生數(shù)據(jù)被廣泛用于商業(yè)經(jīng)營活動中輔助業(yè)務決策、幫助企業(yè)改進產(chǎn)品和服務、開展“精準營銷”等，實用性是顯而易見的；最后，前述已論及衍生數(shù)據(jù)能夠為權(quán)利人帶來巨額經(jīng)濟利益并獲得市場競爭優(yōu)勢，在數(shù)據(jù)交易中表現(xiàn)出較高的財產(chǎn)價值?？傊?，非公開性衍生數(shù)據(jù)完全符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。比如，《歐盟議會關(guān)于保護未公開技術(shù)訣竅和商業(yè)信息（商業(yè)秘密）不受非法取得、使用或披露的指令（第2016/943號歐盟指令）》肯定了將具有保密意義和價值的數(shù)據(jù)類型上附著的權(quán)利劃歸于商業(yè)秘密及保密義務的主張[18]。

3.以公開性衍生數(shù)據(jù)作為數(shù)據(jù)專有權(quán)的客體

囿于商業(yè)秘密獨有的秘密性和保密性特征，商業(yè)秘密權(quán)僅限于保護非公開性衍生數(shù)據(jù)，要求衍生數(shù)據(jù)一直處于不為公眾所知悉的相對秘密狀態(tài)。有學者指出，適用商業(yè)秘密法律制度雖然能夠在一定程度上起到保護衍生數(shù)據(jù)相關(guān)主體利益之作用，但容易出現(xiàn)“數(shù)據(jù)孤島”現(xiàn)象，無法使數(shù)據(jù)通過流通實現(xiàn)價值最大化，且與大數(shù)據(jù)時代開放共享之核心價值追求產(chǎn)生矛盾和沖突[19]。商業(yè)秘密可以說是知識產(chǎn)權(quán)客體中的特例，內(nèi)容公開使公眾知悉才是知識產(chǎn)品取得無形財產(chǎn)權(quán)的常態(tài)前提，如作品之發(fā)表、專利技術(shù)之公布、商標注冊之公示。一般認為，無形財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生和行使條件為：知識產(chǎn)品所有人將智力成果內(nèi)容公布出來，使公眾看到，得到其中的專門知識；而公眾承認他們在一定時期內(nèi)有使用其知識產(chǎn)品的專有權(quán)利；知識產(chǎn)品是公開的，但任何人都不能任意使用，必須經(jīng)權(quán)利人許可同意或者符合法律的例外規(guī)定，否則即構(gòu)成侵權(quán)。易言之，知識是公開的，但權(quán)利是壟斷的。依據(jù)契約關(guān)系，以公開義務換取獨占權(quán)利是對知識產(chǎn)品公開性與知識產(chǎn)權(quán)獨占性兩者關(guān)系最為簡潔形象的描述。

遵循知識產(chǎn)品“內(nèi)容公開—排他獨占—許可使用”的一般保護模式，應以公開性衍生數(shù)據(jù)為客體創(chuàng)設(shè)新型知識產(chǎn)權(quán)——數(shù)據(jù)專有權(quán)，與著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等并列。建立以公開為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)保護模式在域外國家已有先例可供參考。申請藥品注冊須向藥品管理機關(guān)提供并公開藥理、毒理及臨床試驗數(shù)據(jù)，作為判斷藥效的重要依據(jù)。為保護在先申請者提供藥品試驗數(shù)據(jù)所耗費的人力、物力、財力以及時間，美國《藥品價格競爭和專利期修正案》以及《仿制藥（ANDA）申請生物等效性數(shù)據(jù)資料提交的相關(guān)指導原則》賦予新藥的在先申請者藥品試驗數(shù)據(jù)專有權(quán)，為其提供排他性獨占保護，未經(jīng)權(quán)利人同意，在一定期間內(nèi)其他藥廠不得引用該試驗數(shù)據(jù)用于相同作用成分的仿制藥品的注冊申請[20]。對于在知識產(chǎn)權(quán)體系中增設(shè)數(shù)據(jù)專有權(quán)的制度構(gòu)想，我國《民法總則（草案）》第108條第2款在規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)客體的具體類型時，曾將“數(shù)據(jù)信息”規(guī)定在第八項，作為一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)客體。楊立新教授指出，這里的“數(shù)據(jù)信息”應準確理解為“衍生數(shù)據(jù)”。當時由于爭議較大、時機尚不成熟，該項內(nèi)容在正式頒布的法律文本中被刪除，令人遺憾，但將衍生數(shù)據(jù)作為獨立的客體類型納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍是互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代發(fā)展的必然趨勢。這一制度設(shè)計既可以保護衍生數(shù)據(jù)創(chuàng)造者的正當利益、激勵創(chuàng)新積極性，又能夠使衍生數(shù)據(jù)的應用價值和商業(yè)價值最大化、推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展和增進社會公共福祉。

三、侵害衍生數(shù)據(jù)不法行為刑事規(guī)制路徑的選擇

從衍生數(shù)據(jù)所蘊含的數(shù)據(jù)安全、個體財產(chǎn)、競爭秩序三重法益內(nèi)容出發(fā)，衍生數(shù)據(jù)的刑法保護路徑可以分為以侵犯計算機信息系統(tǒng)類犯罪為代表的專門化保護模式與以侵犯財產(chǎn)罪和侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪為代表的財產(chǎn)化保護模式。對侵害衍生數(shù)據(jù)不法行為進行入罪規(guī)制，須根據(jù)衍生數(shù)據(jù)的物理性質(zhì)與法律性質(zhì)，結(jié)合相關(guān)犯罪類型的構(gòu)成要件加以審慎論證。

（一）數(shù)據(jù)安全法益：侵害計算機信息系統(tǒng)類犯罪之局限

衍生數(shù)據(jù)本質(zhì)上是以比特形式存儲于計算機信息系統(tǒng)的電磁記錄，依賴通信設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、自動化控制設(shè)備等特定載體而存在，無上述載體，數(shù)據(jù)無法獨立存在。反之，權(quán)利人亦是依靠計算機信息系統(tǒng)來存儲、處理和傳輸數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)本身具有表征數(shù)據(jù)安全需求的對象功能[21]?，F(xiàn)實中，不法分子往往利用數(shù)字化犯罪技術(shù)破解計算機信息系統(tǒng)加密安全防護措施，侵入計算機信息系統(tǒng)內(nèi)部實施數(shù)據(jù)犯罪。因此，以電子侵入方式竊取他人衍生數(shù)據(jù)的行為，必然伴隨著擾亂計算機信息系統(tǒng)功能的正常運行，并對數(shù)據(jù)保密性、可用性以及完整性造成現(xiàn)實威脅或損害，即嚴重侵害數(shù)據(jù)安全法益。這一不法行為無疑符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件。然而，若僅是從危害計算機信息系統(tǒng)運行秩序和數(shù)據(jù)安全的角度來考慮適用非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，則不能體現(xiàn)對衍生數(shù)據(jù)因商業(yè)化利用所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益的保護，而財產(chǎn)價值恰恰是衍生數(shù)據(jù)最核心的價值所在，同時也忽略了該不法行為對公平的市場競爭秩序的損害。由此可知，單純以侵害計算機信息系統(tǒng)類犯罪來規(guī)制侵害衍生數(shù)據(jù)的不法行為，將陷入法益保護不周延甚至錯位的困境。此外，如果行為人是通過電子侵入以外的其他方式，如欺詐、利誘、脅迫等其他不正當手段獲取權(quán)利人的衍生數(shù)據(jù)，則不存在成立計算機犯罪的空間。

（二）個體財產(chǎn)法益：侵犯財產(chǎn)罪之否定

衍生數(shù)據(jù)在物理性質(zhì)上仍屬于電磁記錄，但從法律性質(zhì)上獨立于數(shù)據(jù)的初始形態(tài)，是具有特定功能或者利用價值的數(shù)據(jù)集合[22]，屬于信息財產(chǎn)的范疇。按照“誰付出勞動，誰享有產(chǎn)權(quán)”的汗水原則和創(chuàng)造者歸屬原則，經(jīng)營者是衍生數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的原始歸屬主體。旨在通過財產(chǎn)犯的方式保護附著在數(shù)據(jù)上的經(jīng)濟利益、規(guī)制竊取他人電磁記錄的行為，我國臺灣地區(qū)1997年在修正“刑法”時罕見地規(guī)定電磁記錄為動產(chǎn)⑧1997年修正后《中華民國刑法》的第323條規(guī)定：“電能、熱能及其他能量或電磁記錄，關(guān)于本章之罪，以動產(chǎn)論?！保⒎ㄉ蠈⒈I拷或者拷貝他人計算機中或磁（光）盤中的電磁記錄的行為以盜竊罪論處。然而，并非簡單地將符號意義上的非物質(zhì)性電磁記錄通過條文化即可使之成為盜竊罪的行為對象，因為這里涉及竊取行為的概念問題。竊取行為系破壞他人對物的占有支配關(guān)系，再建立一個新的占有支配關(guān)系。行為人盜拷他人的電磁記錄，而他人原所有的電磁記錄并不因盜拷行為而完全消失或減少。林山田教授指出，“行為人毋需破壞他人對物的持有支配關(guān)系，而能對于他人仍在持有支配中的電磁記錄建立新的占有支配關(guān)系，顯然不符合刑法上的竊取概念?！盵23]因此，行為人通過盜拷復制取得他人占有和支配的電磁記錄的行為無法該當盜竊罪的構(gòu)成要件，應非受盜竊罪的規(guī)制。把電磁記錄納入盜竊罪的行為對象，與刑法理論上盜竊罪的構(gòu)成要件相抵牾，多被詬病，2003年，我國臺灣地區(qū)再次修正“刑法”時，又將第323條中“或電磁記錄”的內(nèi)容刪除。

盜竊罪、詐騙罪等取得型財產(chǎn)犯罪屬于典型的結(jié)果犯，其構(gòu)成要件要求行為人取得某個對象的同時導致他人遭受財產(chǎn)損失，如此才能認定該對象是此類侵犯財產(chǎn)罪的客體。換言之，如果行為人雖然取得了某個對象，但并沒有妨礙被害人繼續(xù)享受該對象帶來的財產(chǎn)權(quán)利或者經(jīng)濟利益沒有遭受損失的，不能以財產(chǎn)犯罪論處。一般認為，在犯罪行為對象是物質(zhì)性的有體物或能量型無體物的場合，行為人通過盜竊、利誘、欺詐、脅迫等不正當方式獲取他人所有的財物，客觀上自身能夠獲得一定的財產(chǎn)利益，并損害他人的財產(chǎn)權(quán)利或預期的經(jīng)濟利益。此時，行為人取得財物，而被害人同時喪失財物，二者之間存在明確的對應關(guān)系。但是，對于以非物質(zhì)性電磁記錄為載體的衍生數(shù)據(jù)來說，其所特有的可復制性使得這種對應關(guān)系不復存在。行為人單純非法獲取衍生數(shù)據(jù)建立自己占有時，并不影響權(quán)利人對于該衍生數(shù)據(jù)之繼續(xù)占有和使用，亦不會遭受經(jīng)濟損失，那么財產(chǎn)法益也就沒有受到實質(zhì)侵害。在刑法上，由于這種可復制性的存在，盜竊電磁記錄的行為中缺少占有喪失要素，即行為人建立自己占有時，未必會破壞他人對該電磁記錄之占有。數(shù)據(jù)信息相對于傳統(tǒng)具有物質(zhì)載體的法律對象的這一特殊性也就解釋了為什么各國刑法制度普遍沒有將知識產(chǎn)品（智力成果）作為侵犯財產(chǎn)罪的行為對象[24]，而是另行設(shè)置獨立的罪名。

（三）競爭秩序法益：侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪之認定

我國刑法分則中除了第五章“侵犯財產(chǎn)罪”的全部罪名直接保護個體財產(chǎn)法益外，第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的相關(guān)罪名則是間接保護個體財產(chǎn)法益。經(jīng)濟犯罪所侵害的法益被概括為抽象的經(jīng)濟管理秩序或市場競爭秩序，即一種超個人法益，包含經(jīng)濟社會中的公益以及經(jīng)濟活動參與者的個人財產(chǎn)利益。犯罪行為對超個人法益的侵害最終能夠還原為對個人法益的侵害，例如，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的不正當競爭行為造成的損害結(jié)果歸根結(jié)底要由參與經(jīng)濟活動的特定個體來承擔。衍生數(shù)據(jù)作為知識產(chǎn)權(quán)客體，侵害衍生數(shù)據(jù)權(quán)益無疑是侵犯超個人法益的不法行為，在社會層面擾亂公平的市場競爭秩序，在個體層面給權(quán)利人造成經(jīng)濟損失。法蘭克福學派主張的一元法益論認為，個人法益與超個人法益，就主體而言，都是“人”的法益；就功能而言，“都是供個人在社會中自我實現(xiàn)，只是具體的作用方式有所不同，超個人法益透過在前階段保護個人法益而間接地服務個人”。[25]由此可見，規(guī)制侵犯超個人法益犯罪的根本目的是保護個體法益。

1.非法獲取并使用非公開性衍生數(shù)據(jù)的行為適用侵犯商業(yè)秘密罪

私有財產(chǎn)簡潔地說是指對人們從共有物中所取出的那部分物的排他性占有權(quán)[26]。權(quán)利人對作為抽象物的衍生數(shù)據(jù)之占有與物權(quán)法意義上對有體物的占有并非完全等同，即所有權(quán)人對動產(chǎn)或不動產(chǎn)是絕對的排他性占有，而權(quán)利人對衍生數(shù)據(jù)則是相對的排他性占有，意味著衍生數(shù)據(jù)可以為多個人同時占有或共同使用。因此，經(jīng)營者對衍生數(shù)據(jù)享有的是競爭性財產(chǎn)權(quán)益，而非絕對的財產(chǎn)所有權(quán)。采取了合理保密措施的非公開性衍生數(shù)據(jù)符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，能夠為權(quán)利人帶來現(xiàn)實或者潛在的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，保護商業(yè)秘密的目的在于防止不正當競業(yè)行為，既保護權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益，又維護公平的市場競爭秩序。在法益位階上，侵犯商業(yè)秘密罪以保護個體財產(chǎn)法益為主、市場競爭秩序法益為輔。侵害衍生數(shù)據(jù)行為不僅損害經(jīng)營者的合法財產(chǎn)權(quán)益，而且擾亂市場競爭秩序，是一種侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為。“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”是侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件之一，所以這里的“不法行為”是指違背權(quán)利人意志以不正當手段非法獲取并使用他人衍生數(shù)據(jù)的行為。行為人如果僅是單純通過盜竊、利誘、欺詐、脅迫等不正當手段非法獲取他人衍生數(shù)據(jù)，并不能成立侵犯商業(yè)秘密罪，因為權(quán)利人并不因為行為人的非法獲取而喪失衍生數(shù)據(jù)，只有獲取后進一步實施使用等行為，使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失的，才能認定為侵犯商業(yè)秘密罪。此外，若行為人通過電子侵入方式竊取并使用衍生數(shù)據(jù)，則會出現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪想象競合的情況。

2.對未經(jīng)許可使用公開性衍生數(shù)據(jù)的行為增設(shè)侵犯數(shù)據(jù)專有權(quán)罪

為降低權(quán)利獲得成本、促進數(shù)據(jù)流動利用，宜采取衍生數(shù)據(jù)生成并公開后數(shù)據(jù)控制者自動取得數(shù)據(jù)專有權(quán)的簡便方式，無需經(jīng)歷向政府部門申請、審查、授權(quán)、公示等繁瑣程序，解決權(quán)利爭端一般適用在先公開原則。從法律性質(zhì)來看，數(shù)據(jù)專有權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)，具有專有性、地域性和時間性。首先，專有性主要表現(xiàn)數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益為權(quán)利人相對的排他性獨占，權(quán)利人壟斷這種權(quán)利并受到法律的嚴格保護，未經(jīng)權(quán)利人許可或沒有法律特殊規(guī)定（如合理使用制度、強制許可制度），任何人不得使用權(quán)利人擁有的衍生數(shù)據(jù)；其次，地域性是指數(shù)據(jù)專有權(quán)在空間上并不是無限的，受到地域的限制。數(shù)據(jù)專有權(quán)只是按照一國法律獲得承認和保護的權(quán)利，效力只限于本國境內(nèi)，因此，除簽訂有國際公約或雙邊條約以外，該權(quán)利沒有域外效力；最后，時間性表明數(shù)據(jù)專有權(quán)僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受到保護，一旦超過法律規(guī)定的有效期限，這一權(quán)利就自行消滅，衍生數(shù)據(jù)就成為整個社會的公共財富，為全人類所共有。數(shù)據(jù)專有權(quán)在時間上的限制性規(guī)定，能夠較好地協(xié)調(diào)數(shù)據(jù)專有權(quán)壟斷性與衍生數(shù)據(jù)社會性之間的矛盾，實現(xiàn)個體權(quán)利保障與公共利益維護之間的平衡。

建立數(shù)據(jù)專有權(quán)相關(guān)法律制度，刑法規(guī)范方面應以公開性衍生數(shù)據(jù)為行為對象，在刑法分則第三章第七節(jié)“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”中增設(shè)侵犯數(shù)據(jù)專有權(quán)罪，規(guī)制以營利為目的、未經(jīng)數(shù)據(jù)專有權(quán)利人許可擅自使用其公開的衍生數(shù)據(jù)的行為。同時，形式入罪應貫徹刑法謙抑性原則，將“情節(jié)嚴重”作為侵犯數(shù)據(jù)專有權(quán)罪的構(gòu)成要件之一，以非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或給權(quán)利人造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額等作為衡量情節(jié)嚴重程度的定量標準，起到界分一般行政違法與嚴重刑事犯罪行為的功能。

總而言之，就保護衍生數(shù)據(jù)的財產(chǎn)利益而言，應構(gòu)建包括刑法規(guī)范在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，權(quán)利人既可以采取保密措施使衍生數(shù)據(jù)內(nèi)容處于秘密狀態(tài)，適用商業(yè)秘密相關(guān)法律制度，也可以將衍生數(shù)據(jù)及其呈現(xiàn)的信息向社會公開，取得數(shù)據(jù)專有權(quán)的排他性獨占保護，二元保護路徑由權(quán)利人自由選擇，但享有的權(quán)利與承擔的義務不盡相同。這一辯證理念可以說與現(xiàn)行的技術(shù)秘密受商業(yè)秘密權(quán)保護、公開的發(fā)明創(chuàng)造技術(shù)內(nèi)容受專利權(quán)保護的區(qū)分制思路異曲同工。

結(jié)語

財產(chǎn)是一個歷史性、流變性的概念，在符合法律用語固有含義的同時，還要考慮社會發(fā)展趨勢和科學技術(shù)進步等因素，從而及時更新產(chǎn)權(quán)制度。財產(chǎn)的外延從有體物到無體物，無體物形態(tài)從能量型擴展至信息型，財產(chǎn)權(quán)客體的時代變遷體現(xiàn)出從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會再到信息社會的文明演進歷程。在這一變革過程中，虛擬空間產(chǎn)生了全新的法律關(guān)系——數(shù)據(jù)信息權(quán)益，并逐漸成為網(wǎng)絡(luò)社會的核心法益[27]。兼具非物質(zhì)性與財產(chǎn)性的衍生數(shù)據(jù)是一種新型信息財產(chǎn)，理應將其納入互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)客體的范圍。工信部印發(fā)的《大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2016-2020年）》明確提出要以應用為導向，支持以衍生數(shù)據(jù)為內(nèi)容的數(shù)據(jù)產(chǎn)品的研發(fā)，加強對數(shù)據(jù)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護。以衍生數(shù)據(jù)是否公開，分別通過包括刑事法律規(guī)范在內(nèi)的商業(yè)秘密制度和數(shù)據(jù)專有權(quán)制度規(guī)制侵害數(shù)據(jù)法益的不法行為，契合保障數(shù)據(jù)權(quán)利主體合法利益與促進數(shù)據(jù)資源開放共享相平衡的時代價值。