李秀麗

（青島農(nóng)業(yè)大學(xué) 經(jīng)濟(jì)學(xué)院,山東青島 266109）

引言

F1代雜交種，是指利用兩個(gè)強(qiáng)優(yōu)勢(shì)親本雜交而成的雜種第一代種子，由純系雜交而來(lái)，遺傳背景父母各一半。與常規(guī)品種相比，F(xiàn)1代雜交種的遺傳背景更加復(fù)雜，F(xiàn)1代雜交種中含有與其本身不同的親本品種的遺傳信息，而常規(guī)品種只含有與其自身相同的上一代種子的信息。由親本雜交而成這一復(fù)雜的遺傳背景所決定，F(xiàn)1代雜交種具有親本品種新穎性不易喪失、親子之間遺傳信息不對(duì)稱以及親本材料不可獲得三個(gè)特性。然而，F(xiàn)1代雜交種的這些特性并沒(méi)有得到植物新品種保護(hù)法律的應(yīng)有關(guān)注，由此引發(fā)了F1代雜交種品種權(quán)保護(hù)異化、遺傳信息公開(kāi)不充分和研究豁免制度實(shí)施障礙三個(gè)方面的問(wèn)題。本文擬圍繞這些問(wèn)題展開(kāi)分析，并在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的法律規(guī)制措施。

一、親本品種“新穎性”不易喪失所致的品種權(quán)異化保護(hù)及其規(guī)制

（一）親本品種“新穎性”的不易喪失性及其對(duì)F1代雜交種的異化保護(hù)

F1代雜交種由強(qiáng)優(yōu)勢(shì)親本雜交而成這一遺傳背景導(dǎo)致它同時(shí)具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是雜交優(yōu)勢(shì)；二是不能留種。而后一個(gè)特點(diǎn)又造成另外兩個(gè)問(wèn)題：一是F1代雜交種的使用人需要年年買(mǎi)種；二是親本品種成為了F1代雜交種品種權(quán)人的天然技術(shù)壁壘。即是說(shuō)，只要F1雜交種的品種權(quán)人控制住了親本品種，任何他人都無(wú)法生產(chǎn)出F1代雜交種。進(jìn)言之，雖然F1代雜交種及其親本品種同為品種權(quán)保護(hù)意義上的品種，但卻被其所有人做了截然不同的兩種安排：前者進(jìn)行市場(chǎng)銷(xiāo)售；后者只用來(lái)生產(chǎn)前者，不進(jìn)行市場(chǎng)銷(xiāo)售。按照品種權(quán)保護(hù)制度對(duì)新穎性的定義，新穎性是銷(xiāo)售新穎性，具有相對(duì)性。這就意味著，只要申請(qǐng)品種不銷(xiāo)售或銷(xiāo)售不超過(guò)寬限期就不會(huì)喪失新穎性。由于親本品種是不進(jìn)行市場(chǎng)銷(xiāo)售的，這就產(chǎn)生了一種效果，即不管用它生產(chǎn)雜交種的時(shí)間有多長(zhǎng)，它都不會(huì)喪失新穎性。

研究發(fā)現(xiàn)，親本品種不易喪失新穎性的這一特點(diǎn)給F1代雜交種帶來(lái)了兩個(gè)“好處”：一是已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的F1代雜交種可以變相受到保護(hù)。例如，某玉米F1代雜交種在未申請(qǐng)品種權(quán)保護(hù)的情況下即被投入市場(chǎng)，結(jié)果市場(chǎng)表現(xiàn)非常好。待到該品種的培育人意識(shí)到申請(qǐng)品種權(quán)保護(hù)的必要性時(shí)，其銷(xiāo)售時(shí)間已經(jīng)超過(guò)了銷(xiāo)售“寬限期”。于是，該雜交種的培育人轉(zhuǎn)而將同樣是由他培育的母本品種申請(qǐng)了品種權(quán)，并成功獲得授權(quán)。由此產(chǎn)生結(jié)果是，一個(gè)原本已經(jīng)因新穎性喪失無(wú)法受到保護(hù)而進(jìn)入公共領(lǐng)域的F1代雜交種開(kāi)始受到“保護(hù)”。道理很簡(jiǎn)單：由于生產(chǎn)F1代雜交種需要利用其母本品種，而該母本品種又是一個(gè)享有品種權(quán)的品種，因此，只要生產(chǎn)F1代雜交種即會(huì)侵犯該母本品種的品種權(quán)。二是F1代雜交種的保護(hù)時(shí)間可以變相得到延長(zhǎng)。假如此處有一個(gè)頗受市場(chǎng)歡迎的F1代雜交種，但保護(hù)期限臨近屆滿。此時(shí)，只要將原先“秘不示人”的用來(lái)生產(chǎn)F1代雜交種的親本品種拿出來(lái)申請(qǐng)品種權(quán)，則該F1代雜交種的保護(hù)期限又可以延長(zhǎng)20年。這是因?yàn)殡m然該F1代雜交種因保護(hù)期限臨近屆滿將不再受到保護(hù)，但其親本品種卻因馬上即可得到品種權(quán)授權(quán)而開(kāi)始受保護(hù)。他人未經(jīng)許可使用其親本品種生產(chǎn)F1代雜交種即構(gòu)成侵權(quán)，該F1代雜交種的保護(hù)期限由此得到“延長(zhǎng)”。

（二）F1代雜交種之親本品種品種權(quán)保護(hù)異化之解析

上述現(xiàn)象的出現(xiàn)使得親本品種授權(quán)的正當(dāng)性遭受到極大的質(zhì)疑。親本品種是否應(yīng)該和F1代雜交種一樣受到同等保護(hù)?親本品種是經(jīng)過(guò)連續(xù)多代自交加選擇而得到的同質(zhì)純合群體[1]，對(duì)于F1代雜交種的繁育與生產(chǎn)起著基礎(chǔ)性的決定作用，離開(kāi)親本品種，F(xiàn)1代雜交種及其優(yōu)勢(shì)無(wú)從談起。更加重要的是，兩類品種的育成都凝結(jié)了育種者的艱辛勞動(dòng)與創(chuàng)造智慧，因此，理論上講受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有正當(dāng)性，否則就違反了“每一個(gè)人對(duì)自己的勞動(dòng)果實(shí)享有權(quán)利”[2]這一在羅馬時(shí)代即初步形成的“勞動(dòng)說(shuō)”觀念。同許多國(guó)家一樣，我國(guó)植物新品種保護(hù)制度遵從了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)“勞動(dòng)說(shuō)”的理論基礎(chǔ)，對(duì)F1代雜交種及其親本品種均給予品種權(quán)保護(hù)。

既然對(duì)于親本品種實(shí)施品種權(quán)保護(hù)具有正當(dāng)性，那為什么它會(huì)對(duì)F1代雜交種產(chǎn)生異化保護(hù)的作用呢？對(duì)前文所舉示例深入分析可以發(fā)現(xiàn)，不論F1代雜交種為受保護(hù)品種還是非受保護(hù)品種，也不論親本品種受到保護(hù)以后所發(fā)生的效果是使F1代雜交種變相受到保護(hù)還是保護(hù)期限變相得到延長(zhǎng)，它們的一個(gè)共同特點(diǎn)是親本品種申請(qǐng)及授權(quán)都是在F1代雜交種已經(jīng)銷(xiāo)售以后進(jìn)行的。相反，如果親本品種申請(qǐng)品種權(quán)的時(shí)間早于F1代雜交種，則異化保護(hù)的效果至少在前一個(gè)示例中不會(huì)出現(xiàn)?？梢?jiàn)，親本品種新穎性的判斷和F1代雜交種的銷(xiāo)售有關(guān)，應(yīng)當(dāng)將兩者聯(lián)系起來(lái)考慮。此其一。

其二，如果換一種角度思考問(wèn)題，即會(huì)發(fā)現(xiàn)F1代雜交種及其親本品種之間存在著這樣一種關(guān)系。在用親本品種生產(chǎn)F1代雜交種的過(guò)程中，親本品種實(shí)際上充當(dāng)了F1代雜交種的繁殖材料，或者反過(guò)來(lái)講，F(xiàn)1代雜交種是其親本品種雜交所產(chǎn)生的收獲材料。沿著這樣的思路繼續(xù)研究，就會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)F1代雜交種的銷(xiāo)售過(guò)了寬限期以后，其親本品種的新穎性即應(yīng)隨之喪失。這是因?yàn)?，根?jù)UPOV公約1991年文本第6（1）條的規(guī)定，不僅“品種”本身的銷(xiāo)售可以導(dǎo)致新穎性的喪失，而且“品種的繁殖材料或收獲材料”的銷(xiāo)售也可以導(dǎo)致申請(qǐng)品種的新穎性喪失。既然F1代雜交種是其親本品種的收獲材料，那么從法律角度講，當(dāng)F1代雜交種的銷(xiāo)售過(guò)了寬限期以后，親本品種新穎性即已隨之喪失。

（三）F1代雜交種之親本品種品種權(quán)保護(hù)異化的規(guī)制

關(guān)于F1代雜交種的銷(xiāo)售應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致其親本品種喪失新穎性的觀點(diǎn)，業(yè)界態(tài)度并不一致，例如國(guó)際種子聯(lián)盟（ISF）即持反對(duì)態(tài)度，其理由是單獨(dú)使用任何一個(gè)雜交種親本都是生產(chǎn)不出雜交種的，雜交種應(yīng)當(dāng)被視為UPOV公約所定義的品種[3]。ISF的觀點(diǎn)雖不無(wú)道理，但卻是不正確的。其錯(cuò)誤之處就在于，將親本品種與其可以作為繁殖材料進(jìn)行使用兩者對(duì)立了起來(lái)。正確的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是：一方面，親本品種是UPOV公約所定義的品種，但另一方面它也可以作為雜交種的繁殖材料使用，親本品種的兩種身份并不是非此即彼的對(duì)立關(guān)系，而且這一觀點(diǎn)的正確性也能夠從包括法、德、英三國(guó)在內(nèi)的一些國(guó)家的相關(guān)法律中得到佐證——它們?cè)诔姓J(rèn)雜交種材料的銷(xiāo)售應(yīng)看作其親本品種的銷(xiāo)售這一觀點(diǎn)的同時(shí)，并不否認(rèn)親本品種屬于UPOV公約所定義的品種。例如，《英國(guó)1997年植物品種保護(hù)法》第4（10）條規(guī)定：“為品種使用之目的，一個(gè)品種之繁殖材料或收獲材料的銷(xiāo)售或轉(zhuǎn)讓，若其和另一品種有關(guān)聯(lián)，亦應(yīng)作為該另一品種之繁殖材料或收獲材料為使用之目的的銷(xiāo)售或其他轉(zhuǎn)讓”；該法第4（11）條還規(guī)定：“前款中，若一個(gè)品種的性質(zhì)屬于若不對(duì)該另一品種反復(fù)使用，則該品種之反復(fù)生產(chǎn)是不可能的，則一個(gè)品種即與另一個(gè)品種有關(guān)聯(lián)。”至此，F(xiàn)1代雜交種親本品種因其“新穎性”不易喪失所導(dǎo)致的品種權(quán)保護(hù)異化問(wèn)題算是找到了糾正的辦法。建議未來(lái)在修訂《植物新品種保護(hù)條例》時(shí)借鑒英國(guó)的做法，規(guī)定F1代雜交種之親本品種的“新穎性”隨F1代雜交種銷(xiāo)售“寬限期”屆滿而喪失。

二、F1代雜交種信息公開(kāi)不充分：原因及相關(guān)制度的完善

（一）F1代雜交種信息公開(kāi)不充分的內(nèi)在原因：親子之間遺傳信息不對(duì)稱

“以公開(kāi)換保護(hù)”是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)在邏輯，因此要求品種權(quán)申請(qǐng)人公開(kāi)其育種技術(shù)信息也應(yīng)當(dāng)成為植物新品種保護(hù)制度的應(yīng)有之意。但與專利相比，植物品種育種技術(shù)信息的特殊之處在于，完整的育種技術(shù)信息不僅應(yīng)當(dāng)包括申請(qǐng)品種的“育種過(guò)程和育種方法”（技術(shù)信息），而且還應(yīng)當(dāng)包括繁殖材料（內(nèi)含遺傳信息）。道理很簡(jiǎn)單，如果離開(kāi)了繁殖材料這類遺傳信息，僅僅依靠說(shuō)明書(shū)和照片之類的技術(shù)信息，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無(wú)論如何都是不能育出同一個(gè)品種的?？梢?jiàn)，遺傳信息附載其中的繁殖材料應(yīng)當(dāng)成為植物新品種育種技術(shù)信息的重要組成部分，與說(shuō)明書(shū)一并提交，否則信息公開(kāi)就是不充分的。再者，按照目前我國(guó)植物新品種保護(hù)機(jī)關(guān)“申請(qǐng)什么提交什么”的規(guī)定，當(dāng)申請(qǐng)品種為玉米這樣的F1代雜交種時(shí)，即便是按照規(guī)定提交了F1代雜交種種子，實(shí)際上其遺傳信息公開(kāi)還是不充分的。這是因?yàn)镕1代雜交種和其父母之間的遺傳信息是不對(duì)稱的，F(xiàn)1代雜交種所內(nèi)含的遺傳信息并不等同于父母兩個(gè)親本品種遺傳信息的簡(jiǎn)單相加，這是導(dǎo)致在只提交F1代雜交種種子的情況下育種技術(shù)信息公開(kāi)不充分的內(nèi)在原因。如果允許申請(qǐng)人只提交F1代雜交種種子，就等于允許申請(qǐng)人只提交父母親本雜交所產(chǎn)生的“結(jié)果信息”，而非父母親本雜交這一“原因信息”。

（二）F1代雜交種信息公開(kāi)不充分的外在原因：相關(guān)規(guī)定缺位和內(nèi)容不全面

除了有內(nèi)在原因之外，F(xiàn)1代雜交種信息公開(kāi)不充分還有外在原因：根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第21條的規(guī)定，品種權(quán)申請(qǐng)人需要提交的信息包括“符合規(guī)定格式要求的請(qǐng)求書(shū)、說(shuō)明書(shū)和該品種的照片?！逼渲?，說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容共八項(xiàng)，與信息公開(kāi)相關(guān)的內(nèi)容是其中的第三項(xiàng)，即“育種過(guò)程和育種方法”，其內(nèi)容“包括系譜、培育過(guò)程和所使用的親本或者其他繁殖材料來(lái)源與名稱的詳細(xì)說(shuō)明”(《植物新品種保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則》第21條)。此即我國(guó)植物新品種保護(hù)制度關(guān)于信息公開(kāi)的全部?jī)?nèi)容。

與專利法上的信息公開(kāi)制度相比，該制度至少有兩個(gè)方面的缺陷：首先，雖然該制度規(guī)定了必須公開(kāi)的內(nèi)容，卻沒(méi)有像《專利法》26條第三款規(guī)定的那樣，將“以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)”規(guī)定為信息公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)，更沒(méi)有像《專利法實(shí)施細(xì)則》65條第二款規(guī)定的那樣，將發(fā)明人提交的說(shuō)明書(shū)達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為請(qǐng)求宣告無(wú)效的事由之一。如此育種技術(shù)信息公開(kāi)制度之規(guī)定，使得品種權(quán)申請(qǐng)人故意隱瞞真實(shí)育種技術(shù)信息的動(dòng)機(jī)成為可能，說(shuō)明書(shū)之可靠性可想而知。有些申請(qǐng)人不但不會(huì)對(duì)說(shuō)明書(shū)的真實(shí)性、準(zhǔn)確性與完整性負(fù)責(zé)，有時(shí)候甚至?xí)畲笙薅鹊匕l(fā)揮其“想象力”對(duì)說(shuō)明書(shū)瞎編亂造，致使信息公開(kāi)制度的意義喪失殆盡；其次，即便是在信息公開(kāi)內(nèi)容的規(guī)定上，也沒(méi)有能夠像有些歐美國(guó)家那樣規(guī)定，當(dāng)申請(qǐng)品種為雜交種時(shí)，不僅要提交雜交種本身的繁殖材料，而且還要提交其親本品種的繁殖材料。例如，美國(guó)植物新品種保護(hù)辦公室規(guī)定，若申請(qǐng)品種為常規(guī)品種，則提交未經(jīng)處理的有活力的申請(qǐng)品種種子3 000粒；若申請(qǐng)品種為雜交種，則須另外提交生產(chǎn)該申請(qǐng)品種所需親本之種子各3 000粒[4]。歐盟植物品種辦公室下屬各審查機(jī)構(gòu)對(duì)于雜交玉米品種種植材料的提交分別做出了不同的規(guī)定，例如：西班牙：雜交種及其父母親本種子各5 000粒；捷克：雜交種種子1公斤、自交系親本和單親雜交親本各1 500粒；法國(guó)：自交系親本和單親雜交親本每種各2 000粒；匈牙利：雜交種種子和未知品種成分種子各1公斤；德國(guó)：雜交種種子2公斤，品種成分種子每種3 000粒；斯洛伐克：雜交種種子1公斤，品種成分種子每種3 000粒[5]?？梢?jiàn)，繁殖材料提交內(nèi)容不完整，信息公開(kāi)一定是不充分的。

（三）F1代雜交種信息公開(kāi)制度的完善

未來(lái)我國(guó)在修訂《植物新品種保護(hù)條例》時(shí)，建議從以下方面對(duì)F1代雜交種信息公開(kāi)制度加以完善：一是將現(xiàn)行《條例》第一條（“為了保護(hù)植物新品種權(quán)，鼓勵(lì)培育和使用植物新品種，促進(jìn)農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展，制定本條例?！保┬抻啚椤盀榱吮Ｗo(hù)植物新品種權(quán)，鼓勵(lì)培育和使用植物新品種，促進(jìn)農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展及育種技術(shù)進(jìn)步，制定本條例”，以強(qiáng)化植物新品種保護(hù)制度“促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步”之價(jià)值；二是增加規(guī)定信息公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)，將說(shuō)明書(shū)的撰寫(xiě)標(biāo)準(zhǔn)明確為“以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)”，同時(shí)規(guī)定，F(xiàn)1代雜交種繁殖材料的提交范圍包括申請(qǐng)人實(shí)際控制的父母親本種子；三是建立申請(qǐng)人申請(qǐng)材料真實(shí)性承諾制度，發(fā)現(xiàn)材料不實(shí)的，一經(jīng)查實(shí)，記入誠(chéng)信管理檔案；四是建立F1代雜交種之親本申請(qǐng)品種的真實(shí)性鑒定制度。經(jīng)鑒定發(fā)現(xiàn)來(lái)源不正確的，駁回其F1代雜交種的品種權(quán)申請(qǐng)。

三、親本品種不可獲得性所致的研究豁免制度實(shí)施障礙及其破除

（一）研究豁免的定義及其實(shí)施條件

“研究豁免”，又稱為“育種者豁免”。它是指“為了培育新品種而使用受保護(hù)品種不受任何限制”[6]，被視為是植物新品種保護(hù)制度的根本原則之一，是植物新品種專門(mén)保護(hù)立法的一項(xiàng)重要特征。該制度的設(shè)計(jì)目的在于，在能夠給與植物育種創(chuàng)新以激勵(lì)的同時(shí)，又能保證植物遺傳資源的自由交換[7]。

從“研究豁免”這個(gè)詞的結(jié)構(gòu)來(lái)看，必須是先“使用受保護(hù)品種”進(jìn)行了培育新品種的研究，其次才有豁免不豁免的問(wèn)題。沒(méi)有在先的“研究”就談不上在后的“豁免”。而且此處的研究一定是使用了受保護(hù)的品種?？梢?jiàn)，受保護(hù)品種具有可獲得性是研究豁免得以實(shí)施的前提條件。然而，由于作為育種技術(shù)信息重要組成部分的遺傳信息與其附載其中的繁殖材料是復(fù)合在一起的，彼此無(wú)法分開(kāi)，因此，只有在申請(qǐng)品種的繁殖材料具有可獲得性的情況下，育種者才可以真正利用到因品種權(quán)申請(qǐng)而公開(kāi)的育種技術(shù)信息，唯有此時(shí)研究豁免制度才有意義。

（二）對(duì)親本品種實(shí)施研究豁免的制度性障礙及其原因

在我國(guó)申請(qǐng)品種繁殖材料（尤其是親本品種的繁殖材料）不具有可獲得性是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)：首先，從官方渠道獲取申請(qǐng)品種之親本品種繁殖材料幾無(wú)可能。在“申請(qǐng)什么提交什么”的規(guī)定下，F(xiàn)1代雜交種的申請(qǐng)人無(wú)需向植物新品種保護(hù)主管機(jī)關(guān)提供其親本的種子，因而主管機(jī)關(guān)根本掌握不了F1代雜交種的親本種子。自己不掌握的種子何以能夠拿出來(lái)供他人“為育種”而使用呢？同時(shí)，當(dāng)親本品種被作為一個(gè)單獨(dú)的品種申請(qǐng)品種權(quán)時(shí)，雖然它的繁殖材料會(huì)像F1代雜交種一樣被提交給植物新品種審批機(jī)關(guān)提交，但是由于品種保藏中心對(duì)其“負(fù)有保密的責(zé)任”（《實(shí)施細(xì)則》第32條），親本品種種子也是不可能從官方渠道獲得的。實(shí)際上，美國(guó)也有類似規(guī)定，如“對(duì)于所有權(quán)人提供的種子，在該品種受保護(hù)期間，植物新品種保護(hù)辦公室（PVPO）和國(guó)家遺傳資源保存實(shí)驗(yàn)室（Na?tional Laboratory for Genetic Resources Preservation，NLGRP）秘密保存”。“植物品種權(quán)保護(hù)期限失效之前，種子樣品不向公眾提供”。[8]可見(jiàn)，無(wú)論是在申請(qǐng)階段還是授權(quán)保護(hù)期間，研發(fā)人員從官方渠道獲取F1代雜交種之親本品種的要求都是得不到制度支持的，親本品種對(duì)于研發(fā)人員來(lái)說(shuō)，只能是“鏡中花”、“水中月”，可望而不可及。

官方渠道走不通，那么，私人渠道又如何呢？一般而言，F(xiàn)1代雜交種之親本品種的使用主體有二：一是育種研發(fā)人員，他們使用雜交種親本品種的主要目的是進(jìn)行育種組合研究；二是種子生產(chǎn)者，他們使用雜交種親本的目的就是生產(chǎn)或繁殖F1代雜交種。由于這兩類主體之行為均會(huì)對(duì)F1代雜交種品種權(quán)人的利益產(chǎn)生巨大的影響，因此F1代雜交種之親本種子的所有人通常對(duì)這兩類人嚴(yán)格保密，決不會(huì)輕易轉(zhuǎn)讓給他們。退而言之，即便是親本品種的所有權(quán)人愿意轉(zhuǎn)讓，其價(jià)格之昂貴也不是育種研發(fā)人員在研究階段能夠承受的，這是因?yàn)橛N研發(fā)結(jié)果的不確定性常常會(huì)阻礙育種研發(fā)人員支付巨額資金購(gòu)買(mǎi)親本品種。即是說(shuō)，育種研發(fā)人員在研發(fā)結(jié)果不能確定的情況下即投入巨額資金購(gòu)買(mǎi)繁殖材料是不現(xiàn)實(shí)的。

需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，由于親本品種對(duì)F1代雜交種具有天然的保護(hù)功能，因此，即便是親本品種的品種權(quán)保護(hù)期已過(guò)或者原本就是一個(gè)沒(méi)有申請(qǐng)品種權(quán)保護(hù)的品種，只要該親本品種仍然由品種權(quán)人實(shí)際控制，那么該親本仍然也是無(wú)法獲取的，這也就能解釋了目前業(yè)內(nèi)為什么“盜種”猖獗的真正原因。此等現(xiàn)象嚴(yán)重破壞了育種研發(fā)生態(tài)，敗壞了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)文化，如不加以糾正，勢(shì)必影響種業(yè)的長(zhǎng)期健康發(fā)展。

（三）澳大利亞《植物育種者權(quán)利法》第19條的啟示與意義

澳大利亞《植物育種者權(quán)利法》第19條“公眾對(duì)受保護(hù)品種的合理獲取”第一款規(guī)定：“育種者權(quán)利人必須采取一切合理措施，保證公眾能夠合理獲取到受保護(hù)品種”。與歐美等植物新品種保護(hù)制度發(fā)源地國(guó)家的品種權(quán)保護(hù)制度相比，這一規(guī)定簡(jiǎn)直太先進(jìn)了。這是因?yàn)榧幢阍谶@些國(guó)家，對(duì)于申請(qǐng)人在申請(qǐng)品種權(quán)時(shí)所提交的繁殖材料，也只是規(guī)定在品種權(quán)保護(hù)期限過(guò)后才能對(duì)社會(huì)提供，但是澳大利亞《植物育種者權(quán)利法》卻規(guī)定，授權(quán)后必須保證向社會(huì)提供。由此帶給我們的啟示是，當(dāng)產(chǎn)權(quán)關(guān)系在法律上確定了以后，實(shí)物的保密措施已經(jīng)沒(méi)有必要。讓品種權(quán)人把繁殖材料交出來(lái)的目的，除了有種質(zhì)資源保護(hù)和品種權(quán)糾紛解決方面的考慮外，更重要地是使這些已經(jīng)受到法律保護(hù)的品種能夠通過(guò)向社會(huì)提供，從而可以使廣大育種研發(fā)人員可以以這些能夠獲得的繁殖材料為基礎(chǔ)，去研究更多、更新和更有價(jià)值的新品種，避免因?yàn)榈貌坏竭@些繁殖材料而進(jìn)行的重復(fù)研究。同時(shí)，繁殖材料提交給國(guó)家主管機(jī)關(guān)后，除保存國(guó)家保藏中心之外，也應(yīng)當(dāng)讓它們流動(dòng)起來(lái)。唯有此，才能體現(xiàn)出知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的本意。如果獲得了品種權(quán)，還對(duì)繁殖材料保密，那就相當(dāng)于商業(yè)秘密了。進(jìn)一步說(shuō)，申請(qǐng)品種的法制材料即便是向社會(huì)提供了，由于植物新品種保護(hù)的原因，研究人員也不是任意使用的。因?yàn)檎缦挛乃?，UPOV公約1991年文本第14條第（5）項(xiàng)a款已經(jīng)做出了制度安排。

（四）破除親本品種研究豁免制度性障礙的具體措施

“研究豁免”的制度性障礙不破除，其制度價(jià)值難以彰顯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)“促進(jìn)知識(shí)的傳播”[9]之立法目的也難以實(shí)現(xiàn)。為此，建議采取以下措施予以破除：

一是建立包括F1代雜交種親本品種繁殖材料在內(nèi)的繁殖材料交易機(jī)制。具體地講，在規(guī)定要求F1代雜交種申請(qǐng)人必須將其實(shí)際控制的父母親本作為申請(qǐng)材料一并提交的同時(shí)，規(guī)定植物新品種保護(hù)主管機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)外提供申請(qǐng)品種的繁殖材料。在此基礎(chǔ)上建立申請(qǐng)品種繁殖材料電子交易市場(chǎng)，公開(kāi)申請(qǐng)品種繁殖材料的信息，提高F1代雜交種之親本品種繁殖材料的可獲得性。

二是明確保障F1代雜交種親本品種繁殖材料權(quán)利人合法權(quán)益的具體措施。研發(fā)人員利用親本取得的成果無(wú)非三種：其一是育成雖然需要利用親本品種但與受保護(hù)的F1代雜交種完全不同的新品種，即所謂“需要反復(fù)利用受保護(hù)品種進(jìn)行生產(chǎn)的品種”；其二是育成新的親本品種；其三是育成受保護(hù)的F1代雜交種的實(shí)質(zhì)性派生品種，或者是受保護(hù)的親本品種的實(shí)質(zhì)性派生品種。對(duì)于這三種情況，UPOV公約1991年文本第14條第（5）項(xiàng)a款已經(jīng)做出了制度安排，即涉及這三種品種的商業(yè)化（即UPOV公約第14條“育種者權(quán)利適用范圍”規(guī)定的第（1）至（7）項(xiàng)活動(dòng)，包括生產(chǎn)或繁殖、為繁殖而進(jìn)行的種子處理、提供銷(xiāo)售、售出或其它市場(chǎng)銷(xiāo)售、出口、進(jìn)口以及用于上述目的的儲(chǔ)存），皆需要“得到育種者授權(quán)”。此規(guī)定所釋放出的信息是，在研發(fā)階段受到“研究豁免”庇護(hù)的育種研發(fā)人員，在其成果取得收益時(shí)，必須將其收益分享給原親本品種的品種權(quán)人，從而使他們的合法權(quán)益得到確實(shí)保障。建議我國(guó)將該規(guī)定引入我國(guó)的植物新品種保護(hù)制度，作為保障F1代雜交種親本品種繁殖材料權(quán)利人合法權(quán)益的具體措施加以明確。

結(jié) 語(yǔ)

從育種手段上看，F(xiàn)1代雜交種與其親本品種是兩個(gè)截然不同的品種類型，因而其各自育種技術(shù)信息的構(gòu)成也存在著很大的不同。F1代雜交種遺傳信息由其父母親本的遺傳信息共同組成的特點(diǎn)決定了，當(dāng)F1代雜交種的銷(xiāo)售寬限期屆滿后，其親本品種的新穎性應(yīng)隨之喪失，否則，就會(huì)引發(fā)F1代雜交種的異化保護(hù)現(xiàn)象。這一結(jié)論若得不到法律承認(rèn)并加以規(guī)定的話，那么實(shí)踐中出現(xiàn)F1代雜交種受到變相保護(hù)或保護(hù)期限變相延長(zhǎng)就是不可避免的。同時(shí)，植物新品種權(quán)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)和專利申請(qǐng)人一樣以公開(kāi)植物新品種育種技術(shù)信息換取國(guó)家的授權(quán)保護(hù)，公開(kāi)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)囊括繁殖材料所蘊(yùn)含的遺傳信息和由“育種過(guò)程和育種方法”構(gòu)成的技術(shù)信息，缺一不可。為保證“信息公開(kāi)”的“充分性”，應(yīng)當(dāng)要求品種權(quán)申請(qǐng)人提交申請(qǐng)品種的繁殖材料；同時(shí)，當(dāng)申請(qǐng)品種為F1代雜交種時(shí)，品種權(quán)申請(qǐng)人所提交的繁殖材料不僅應(yīng)當(dāng)包括F1代雜交種，而且還應(yīng)當(dāng)包括用于生產(chǎn)F1代雜交種的親本品種。為保證公開(kāi)信息的可靠性，應(yīng)對(duì)品種權(quán)申請(qǐng)?zhí)峤徊牧现邪ǖ纳鲜銎贩N進(jìn)行真實(shí)性鑒定。此外，為了更好地發(fā)揮“研究豁免”的制度價(jià)值，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立授權(quán)品種繁殖材料交易機(jī)制，并制定保障繁殖材料權(quán)利人合法權(quán)益的具體措施來(lái)增強(qiáng)親本品種繁殖材料的可獲得性。