杜 磊

一、問題的提出

黨的十八大以來，我國陸續(xù)糾正了一批冤假錯案，其中特別引人注目的是被告人已被執(zhí)行死刑的呼格吉勒圖案和聶樹斌案。反思死刑冤假錯案的形成，不難發(fā)現(xiàn)，除了偵查程序不規(guī)范、審判程序不公正導致的救濟失靈等原因外，死刑執(zhí)行前的死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序設置不科學也是死刑冤案產生的重要原因。例如，在呼格吉勒圖案中，內蒙古自治區(qū)高級人民法院在1996年6月5日作出刑事裁定，駁回上訴，維持原判，在6月10日便對呼格吉勒圖執(zhí)行了死刑；同樣，在聶樹斌案中，聶樹斌于1995年4月25日被二審終審判處死刑，4月27日便被執(zhí)行死刑。無論是呼格吉勒圖還是聶樹斌，從被終審判處死刑到被執(zhí)行死刑，都沒有超過一周的時間，這似乎表明死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序和死刑復核程序在實踐中是合二為一的，死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序缺乏獨立性。試想，在死刑宣判之后執(zhí)行之前，如果有相應的科學設置的程序對執(zhí)行死刑的條件是否具備、是否存在導致冤假錯案的情形進行審核，在確認不存在不執(zhí)行死刑的事由后再執(zhí)行死刑，這些呼格吉勒圖、聶樹斌們是否便多了一次逃離錯誤裁判的機會和可能？如果當初能夠擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令，呼格吉勒圖、聶樹斌們雖然可能失去了自由，但或許還能保住性命。與域外相比，我國關于死刑執(zhí)行的立法與實踐具有特殊性：第一，死刑執(zhí)行令不是由司法行政部門首腦簽發(fā)，而是由最高人民法院院長(以下簡稱“最高院院長”)簽發(fā)。第二，法律包括司法解釋沒有明確構建死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序。第三，實踐中，通常是最高院在核準死刑(或判處死刑)后，在退卷過程中同時送達死刑復核裁定書(判決書)和死刑執(zhí)行令，死刑執(zhí)行令不再另行送達。(1)胡常龍：《死刑案件程序問題研究》，132頁，中國政法大學2003年博士學位論文。第四，實踐中，死刑裁判通常都會得到執(zhí)行，不會存在不簽發(fā)死刑執(zhí)行令的情形。我國死刑冤錯案件的實踐應引起我們的警醒和反思：我國死刑執(zhí)行權配置是否科學？死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序是否正當？而且我國死刑執(zhí)行令的立法和實踐也導致了諸多理論上的疑問：第一，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權是司法權還是行政權？第二，死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序和死刑復核程序是不是同一的？或者說死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序是否依附于死刑復核程序？第三，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權是實質性的還是形式性的？能否中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令、命令停止執(zhí)行死刑抑或擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令？對此，《刑事訴訟法》和司法解釋沒有明確。實際上，《刑事訴訟法》和司法解釋對死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序也沒有給予重視。例如，《刑事訴訟法》第261條僅明確了死刑執(zhí)行令由最高院院長簽發(fā)，對于整個簽發(fā)程序如何進行卻沒有涉及。這不得不說是刑事訴訟立法的一大缺憾。

在我國，理論上對死刑問題給予了特別關注。但遺憾的是，對于從死刑立即執(zhí)行裁判的確定到死刑執(zhí)行令的簽發(fā)這一期間的程序，即死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序，理論上未能給予充分關注。理論上對死刑的程序控制的研究，強調的往往是死刑的裁判程序，包括死刑復核程序以及死刑執(zhí)行令簽發(fā)后的執(zhí)行程序，少有研究涉及死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序。

死刑是最為嚴酷的刑罰，一旦執(zhí)行一個鮮活的生命便不復存在，任何救濟都是無奈也是無力的。毫無疑問，對死刑的控制應是全面、無死角的，再縝密的程序設計也不為過?！八佬淌且环N理性程度可疑的刑罰方法，從程序方面對其實際適用設置更多障礙，雖然不能因此而使這種刑罰方法變成理性的方法，但因此可以盡量減少非理性因素對其的影響，避免使其實際適用增加非理性成分。”(2)王敏遠：《論死刑的程序控制》，載《中國司法》，2004(5)。在筆者看來，無論是我國的司法實踐，還是立法抑或理論上，對死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序存在不正確的認識，不僅導致程序設置不科學，而且對于死刑冤假錯案的預防效果也堪憂，在死刑復核權收回最高法院十余年之際，我們有必要從整體上反思死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序。

二、死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的性質問題

對于死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的性質，在很多國家或地區(qū)并不成為一個問題，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權大多屬于(司法)行政部門首腦的權力，在性質上屬于行政權或執(zhí)行權。在韓國，根據(jù)《刑事訴訟法》第466條的規(guī)定，死刑執(zhí)行命令由韓國法務部長簽發(fā)，執(zhí)行機關在接到死刑執(zhí)行令后執(zhí)行。在日本，根據(jù)《刑事訴訟法》第475條第1款的規(guī)定，執(zhí)行死刑應當依據(jù)法務大臣的命令。在我國臺灣地區(qū)，根據(jù)“刑事訴訟法”第461條的規(guī)定，死刑應由司法行政最高機關令準后執(zhí)行。在美國，死刑執(zhí)行命令分為州和聯(lián)邦兩個層面：在州的層面，通常是由州長簽發(fā)死刑執(zhí)行令；在聯(lián)邦層面，包括軍方司法區(qū)，則通常是由總統(tǒng)簽發(fā)死刑執(zhí)行令。無論是州的層面還是聯(lián)邦層面，死刑的具體執(zhí)行都是由監(jiān)獄負責。

如前所述，由于我國大陸在制度設計上將死刑執(zhí)行令簽發(fā)權賦予最高院院長以及死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序的不明確導致對死刑執(zhí)行令簽發(fā)權性質的質疑。筆者認為，雖然這種制度設計與域外不同，但并不能改變死刑執(zhí)行令簽發(fā)權行政權(執(zhí)行權)的本質。

首先，從功能上來看，死刑執(zhí)行令的目的在于在死刑裁決生效后，為死刑的執(zhí)行確定根據(jù)。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第259條的規(guī)定，判決、裁定在發(fā)生法律效力之后應當執(zhí)行。這意味著最高院的死刑判決和核準死刑的裁定在生效后便進入執(zhí)行階段。而根據(jù)《刑事訴訟法》第261條第1款的規(guī)定，最高院判處和核準的死刑立即執(zhí)行的判決，應當由最高院院長簽發(fā)執(zhí)行死刑的命令，同時，根據(jù)《刑事訴訟法》第262條第1款的規(guī)定來看，下級人民法院接到最高院執(zhí)行死刑的命令后，應當在七日以內交付執(zhí)行。也就是說，在死刑裁決進入到執(zhí)行階段之后，并不像其他的刑事裁決那樣直接得到執(zhí)行，還必須有死刑執(zhí)行令才能執(zhí)行?？梢?，死刑執(zhí)行令的目的或者功能在于執(zhí)行已經生效的死刑判決，為執(zhí)行死刑判決提供依據(jù)。

其次，從權力的客體來看，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權與裁判權有著本質區(qū)別。死刑執(zhí)行令所解決的是是否具備執(zhí)行死刑的條件問題，是執(zhí)行上的事項，在本質上是一種合目的性判斷；而裁判解決的是被告人是否有罪、是否適用刑罰以及適用何種刑罰的問題，是一種合法性判斷。死刑執(zhí)行令既不解決認定案件事實、適用法律的問題，也不確認裁判的效力問題，其目的、功能僅在于執(zhí)行生效的死刑裁決，在性質上只能屬于行政權或執(zhí)行權。否則，如果死刑執(zhí)行令簽發(fā)權屬于裁判權的組成部分，立法上也就沒有必要在死刑裁判之外再單獨要求簽發(fā)死刑執(zhí)行令。

再次，從我國《刑事訴訟法》的規(guī)定來看，簽發(fā)死刑執(zhí)行令的規(guī)定是在《刑事訴訟法》的第四編“執(zhí)行編”加以規(guī)定的，這與死刑復核程序規(guī)定在第三編“審判編”是完全不同的。這在一定程度上表明立法者認為簽發(fā)死刑執(zhí)行令是執(zhí)行程序(執(zhí)行權)而不是審判程序(審判權)的組成部分。

復次，從權力運作的結果來看，裁判權運作的結果通常是判決、裁定，有時也包括一些決定。而死刑執(zhí)行令簽發(fā)權運作的結果是死刑執(zhí)行令，是一種“命令”，并不屬于判決、裁定的一部分，也與決定有別。這也表明死刑執(zhí)行令的簽發(fā)權并不屬于裁判權的部分。

最后，我國《刑事訴訟法》將死刑執(zhí)行權賦予了法院。從理論上來講，死刑執(zhí)行權不僅包括具體執(zhí)行死刑的權力，還包括簽發(fā)作為執(zhí)行死刑依據(jù)的死刑執(zhí)行令的權力。與具體執(zhí)行死刑的權力相同，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權主體盡管為最高院院長，但在性質上其屬于行政權(執(zhí)行權)。

綜上，盡管我國法律規(guī)定了由最高院院長簽發(fā)死刑執(zhí)行令，實踐中的一些做法可能也容易混淆死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的性質，但該項權力屬于行政權而不是裁判權。

三、死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序和死刑復核程序的分際問題

在我國的司法實踐中，死刑復核程序被視為一種內部監(jiān)督程序，并采行行政化的運作方式。(3)對此種現(xiàn)象的探討及其改造路徑，參見陳衛(wèi)東、劉計劃：《死刑案件實行三審終審制改造的構想》，載《中國法學》，2004(4)。這種對死刑復核程序的定位和設計在一定程度上影響了死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序的獨立運作，并影響了死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的實質化。有學者指出，死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序運作實踐中的一個重要弊端便是死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序和死刑復核程序合二為一，死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序被嚴重虛置。(4)孫洋：《論死刑執(zhí)行命令》，載《江西公安?？茖W校學報》，2009(4)。實際上，死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序不同于死刑復核程序，兩者不能合二為一。

首先，這是由死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序和死刑復核程序的性質所決定的。死刑復核程序是最高院行使裁判權的體現(xiàn)，是一種特殊的審判程序：(5)臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，516頁，北京，中國法制出版社，2012。其一，死刑復核程序所針對的是沒有生效的死刑裁判，目的在于救濟錯誤的裁判，這是審判程序的功能；其二，對于死刑復核案件，最高院應當作出核準或不予核準的裁定，在不核準的時候，則應當改判或者發(fā)回重審，這是審判權的運作形式；其三，死刑復核需要由審判人員三人組成合議庭，這是審判組織的形式；其四，死刑復核程序是規(guī)定在審判程序一編，這是對死刑復核程序的定位。而如前所述，死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序性質上是執(zhí)行程序，不能與審判程序相混同。

其次，從死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序和死刑復核程序的適用對象和運作方式來看，也很難將死刑復核程序和死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序相混同。死刑復核程序所針對的是尚未生效的死刑裁判；而死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序所針對的是死刑的執(zhí)行，即確定是否存在不應當執(zhí)行死刑的情形，而且兩者的運作方式是有區(qū)別的。死刑復核程序可以直接影響死刑裁判的內容和效果，在核準死刑的情況下，死刑裁判生效，在不核準死刑的情況下，則可以改判或者發(fā)回重審。但死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序卻不能直接影響死刑裁判的內容和效果，在發(fā)現(xiàn)存在不應執(zhí)行的情況時，只能夠暫停死刑的執(zhí)行或通過其他救濟程序予以救濟。

再次，將死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序和死刑復核程序或最高人民法院的死刑審判程序混淆或者合二為一的做法，有違法律規(guī)定。死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序是在死刑裁判生效之后所進行的程序，死刑執(zhí)行令應在死刑裁判生效之后簽發(fā)。而將死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序和死刑復核程序或最高人民法院的死刑審判程序混淆或者合二為一，實際上是將死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序提前到死刑裁判尚未生效時進行，這不符合法律的規(guī)定，而且死刑執(zhí)行令和死刑生效裁判同時作出也違背了法律的要求。

最后，實際上，強調死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序的獨立性主要是基于尊重生命權、發(fā)揮死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序預防功能的考慮。對于生命刑而言，一旦執(zhí)行便再無救濟的可能。從裁判到簽發(fā)死刑執(zhí)行令再到具體的執(zhí)行，都應該建立起嚴密的死刑控制機制。死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序在本質上來講是以執(zhí)行權來制約裁判權，發(fā)揮的是執(zhí)行權的制約作用。通過死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序的制約作用，可以防止不當執(zhí)行死刑，也可以為死刑救濟創(chuàng)造新的機會和可能?？梢哉f，死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序為死刑救濟提供了又一次機會和可能，正如我國學者所說，即便是多數(shù)案件沒有錯誤，死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序的設計也從總體上保障了死刑案件的質量。(6)楊正萬：《死刑執(zhí)行程序的完善》，載《貴州民族學院學報》(哲學社會科學版)，2005(2)。而將死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序與死刑復核程序混同、合二為一的做法不僅混淆了兩者之間的區(qū)別，虛置了死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序對裁判權的制約作用，更剝奪了被告人獲得救濟的機會。

四、死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的實質性問題

死刑執(zhí)行令簽發(fā)權在我國司法實踐中被視作一種形式性的權力，不是實質性的審批權(7)孫洋：《論死刑執(zhí)行命令》，載《江西公安?？茖W校學報》，2009(4)。，死刑判決一經確定，最高院院長必須簽發(fā)死刑執(zhí)行令，并沒有出現(xiàn)過死刑宣判后，在沒有發(fā)現(xiàn)錯誤的情況下，最高院院長不簽發(fā)死刑執(zhí)行令的情形。(8)參見胡云騰：《完善刑罰制度 繼續(xù)減少死刑》，載高銘暄主編：《刑法學研究精品集錦》，616頁，北京，法律出版社，2000。因此，有人認為死刑執(zhí)行令簽發(fā)權是一種榮譽性權力。實際上，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權具有實質性。這種實質性包括兩個方面：一是有權進行實質性審核而非形式性審核；二是實質性的決定權，可以中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令、命令停止執(zhí)行死刑以及擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令。

(一)實質性審核權

死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的獨立性意味著其不是一種形式性權力，而是實質性的審批權，缺乏實質性，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的獨立性也便喪失了其意義。實際上，執(zhí)行死刑要求簽發(fā)執(zhí)行令本身就是基于尊重生命權、慎重適用死刑的考慮。恰如臺灣地區(qū)“監(jiān)察院”在其調查報告中所言：“死刑之執(zhí)行需經法務部令準之立法目的，系在于對生命權之尊重，使此一經執(zhí)行即無從回復或救濟之極刑，得經由最嚴謹、慎重之機制施行?！?9)吳志光、林永頌：《我國停止執(zhí)行死刑之策略——以現(xiàn)行法制及國際人權法之精神為核心》，載《月旦法學雜志》，2004(113)。如果認為死刑執(zhí)行令簽發(fā)權屬于榮譽性權力或形式性權力，只需要簽字畫押就好，而無需進行實質性審查，那么設置死刑執(zhí)行令的目的便會落空。

從刑事訴訟的基本原理、基本原則出發(fā)也難以認為死刑執(zhí)行令簽發(fā)權屬于形式性權力。在刑事訴訟中，正當程序、有利被告原則都是應當予以遵循的基本訴訟規(guī)律。從正當程序最基本的要求出發(fā)，簽發(fā)死刑執(zhí)行令最起碼要進行審核、確認有無執(zhí)行的條件和必要，而不能不管不顧徑行所謂的榮譽性或形式性簽發(fā)。而從有利被告原則的角度出發(fā)，執(zhí)行令的簽發(fā)也應當考慮是否存在有利于被告人的情形，是否存在不應執(zhí)行的條件，而這些都是進行實質性審查才可以發(fā)現(xiàn)的。

此外，從域外國家、地區(qū)的經驗來看，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權都是實質性的。在日本，簽發(fā)死刑執(zhí)行令過程中會審查是否存在停止執(zhí)行的情形、再審的情形和恩赦的情形，在審查被宣告死刑的犯罪人的身體和智力狀況后，司法部部長再確定是否簽發(fā)死刑執(zhí)行令。(10)曾賽剛：《死刑比較研究》，245頁，長春，吉林大學出版社，2012。在韓國，在部長簽署行刑令之前，需要由司法部內部的刑法事務局檢查判決文書、準備執(zhí)行提議，并需要經司法部高級官員閱讀執(zhí)行提議。(11)趙炳宣：《實質性死刑廢除困于希望與絕望之間——韓國死刑問題分析》，載《法學雜志》，2011(5)。在我國臺灣地區(qū)，“法務部”于1999年制定了“審核死刑案件執(zhí)行實施要點”。根據(jù)該實施要點，“法務部”簽發(fā)死刑執(zhí)行令時，也應注意確認是否有再審或非常上訴的理由以及“赦免法”“刑事訴訟法”第465條的事由。(12)吳志光、林永頌：《我國停止執(zhí)行死刑之策略——以現(xiàn)行法制及國際人權法之精神為核心》，載《月旦法學雜志》，2004(113)?？梢姡瑹o論是日本、韓國還是我國臺灣地區(qū)，死刑執(zhí)行令的簽發(fā)都需要進行實質性審查。

(二)實質性決定權

簽發(fā)死刑執(zhí)行令不僅可以進行實質性審核，還擁有實質性決定權，可以中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令、命令停止死刑，甚至也可以擱置簽發(fā)死刑執(zhí)行令。

死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序的獨立性以及實質審核權決定了可以裁量決定簽發(fā)死刑執(zhí)行令與否，否則，構建死刑執(zhí)行令簽發(fā)制度的意義便無法實現(xiàn)。從權力性質上來看，確實有區(qū)分死刑裁判、如何執(zhí)行死刑裁判、死刑裁判是否必須完全執(zhí)行的必要，畢竟死刑裁判和死刑執(zhí)行是兩個本質不同的事情，前者是裁判權，考慮的是罪行的嚴重性程度，而后者是行政權，考慮的是現(xiàn)實條件下死刑執(zhí)行的必要性和可行性，至少在理論上可以解釋為，死刑執(zhí)行令簽發(fā)者有根據(jù)案件情況選擇簽發(fā)死刑執(zhí)行令與否的自由，即有死刑裁判并不一定必須執(zhí)行死刑。(13)林俊杰：《廢除死刑運動之研究——以停止執(zhí)行死刑運動為策略》，91頁，中正大學法律學研究所2012年碩士論文。

從日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的實踐來看，如上所述，司法部部長在簽發(fā)死刑執(zhí)行令之前要進行實質性審核，在確認不存在停止執(zhí)行的情形、再審的情形和恩赦的情形等情形之后才簽發(fā)死刑執(zhí)行令，否則，司法部部長是有權不簽發(fā)死刑執(zhí)行令的，要等待法定事由消失后才能繼續(xù)進行死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序，也就是說司法部部長可以中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令。

而且，日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的司法部部長有權命令停止死刑執(zhí)行。需要指出的是，這里的命令停止執(zhí)行死刑與我國大陸地區(qū)的停止執(zhí)行死刑有別，前者既適用于死刑執(zhí)行令簽發(fā)前，也適用于死刑執(zhí)行令簽發(fā)后，而后者則只適用于簽發(fā)死刑執(zhí)行令后。根據(jù)日本《刑事訴訟法》第479條、韓國《刑事訴訟法》第469條以及我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第465條的規(guī)定，當被執(zhí)行人存在著精神問題或者婦女懷孕時，可以命令停止執(zhí)行死刑。(14)日本《刑事訴訟法》第479條、韓國《刑事訴訟法》第469條、臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第465條。

此外，在日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)，司法部部長還可以長時間擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令，通過擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令的方式來達到限制、減少死刑的目的。在韓國，雖然還維持死刑立法和死刑裁決，但自1997年12月最后一次執(zhí)行死刑后，再也沒有執(zhí)行過死刑，在實質上廢除了死刑。(15)趙炳宣：《實質性死刑廢除困于希望與絕望之間——韓國死刑問題分析》，載《法學雜志》，2011(5)。另外，最新數(shù)據(jù)顯示，截止到2019年9月中旬，韓國仍沒有簽發(fā)死刑執(zhí)行令的案例。參見http://www.deathpenaltyworldwide.org/country-search-post.cfm?country=South+Korea。在日本也是如此，日本死刑執(zhí)行需要法務大臣本人簽字才可以，但法務大臣卻擁有廣泛的自由裁量權(16)關于日本法務大臣不愿意簽署死刑執(zhí)行令的原因分析，參見約阿希姆·赫爾曼：《日本死刑若干問題思考》，載《中國刑事法雜志》，2003(5)。，有時法務大臣不肯簽字，所以執(zhí)行死刑的數(shù)目要少于判處死刑的數(shù)目，1977年至2004年，總共執(zhí)行了69人，占總數(shù)的10.94%(17)曾賽剛：《死刑比較研究》，271頁，長春，吉林大學出版社，2012。；從2007年至2018年9月，總共執(zhí)行了約71人，其中從2014年開始，每年通常只執(zhí)行3人，只有在2018年有15人被執(zhí)行死刑，截止到2020年3月，日本共有113人被宣判死刑而尚未執(zhí)行死刑。(18)該數(shù)據(jù)為根據(jù)國外統(tǒng)計計算所得，參見http://www.deathpenaltyworldwide.org/country-search-post.cfm?country=Japan。無論是韓國還是日本，關于簽發(fā)死刑執(zhí)行令都是有期限限制的，韓國《刑事訴訟法》第465條和日本《刑事訴訟法》第475條都規(guī)定，死刑執(zhí)行令應當在最終判決生效后6個月內作出。但實踐中卻對超期限擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令并沒有較大異議(19)在日本，司法部部長只關心簽發(fā)死刑執(zhí)行令后5日內執(zhí)行的問題，并不關心必須在死刑判決確定后6個月內簽發(fā)死刑執(zhí)行令的問題。實踐中，司法部部長很少在6個月內簽發(fā)死刑執(zhí)行令。參見約阿希姆·赫爾曼：《日本死刑若干問題思考》，載《中國刑事法雜志》，2003(5)。，這兩個國家死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的實質性程度由此可見一斑。我國臺灣地區(qū)在2006年至2010年間確實停止過執(zhí)行死刑。我國臺灣地區(qū)“法務部長”自2006年起，即以案件聲請再審、非常上訴、大法官會議解釋等理由，不簽署死刑執(zhí)行令，隨后的“法務部長”繼任者也維持了不簽署死刑執(zhí)行令的做法直至2010年。(20)

在我國大陸地區(qū)，承認中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令和簽發(fā)死刑執(zhí)行令前命令停止執(zhí)行死刑的權力困難并不是太大。問題在于，我國是否應當承認擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令的權力。在國際層面，很多國際組織呼吁停止執(zhí)行死刑。以聯(lián)合國為例，聯(lián)合國人權委員會自1997年起每年均通過以全面廢除死刑為目標的呼吁停止執(zhí)行死刑的決議。2007年11月，聯(lián)合國大會第三委員會通過了關于呼吁全球停止執(zhí)行死刑的決議案(A/62/439.Add.2)，聯(lián)合國大會于同年12月則通過了62/149決議案，呼吁全球停止執(zhí)行死刑。此后，聯(lián)合國大會于2008年通過了63/168決議，2010年通過了65/206決議，再次呼吁停止執(zhí)行死刑?？梢姡趪?、社會政策等因素的考量下，執(zhí)行死刑的必要性和可行性程度會降低，在此情形下擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令作為限制乃至廢除死刑的替代方案完全是可能的。當然，擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令也面臨著程序正當性的質疑。例如，臺灣地區(qū)學者就指出，當救濟程序用盡時，“司法部”部長擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令，沖擊了司法系統(tǒng)，會招致部長是否第四審之質疑?！胺▌詹块L”拒絕或擱置簽發(fā)死刑執(zhí)行令，構成令對法秩序之破壞，實際上是否決了已經確定的死刑裁判的效力。(21)林俊杰：《廢除死刑運動之研究——以停止執(zhí)行死刑運動為策略》，81、92頁，中正大學法律學研究所2012年碩士論文。但是，從日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的實踐來看，當限制死刑乃至廢除死刑是國家采取的一種基本刑事政策時，這完全可以成為擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令的強大理由。因此，就我國大陸地區(qū)而言，是否可以擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令完全取決于我們國家對待死刑的態(tài)度和基本政策。當限制死刑乃至廢除死刑的司法政策足夠強大的時候，擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令不失為一種可行的替代措施。

(三)死刑執(zhí)行令簽發(fā)權實質性之現(xiàn)實可能

1.死刑復核權和死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的主體同一性問題

客觀而言，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的實質性是與包括死刑執(zhí)行令簽發(fā)權在內的死刑執(zhí)行權和死刑裁判權的分離密切相關的。只有在兩者分離的情況下，死刑執(zhí)行權對死刑裁判權的制約作用才可以真正發(fā)揮出來。從日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的經驗來看，死刑執(zhí)行由檢察官指揮，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權屬于最高司法行政機關的首腦，死刑裁判權則由審判機關來行使。這種死刑執(zhí)行權和死刑裁判權的分離為死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的獨立性和實質性提供了體制保障。

在我們國家，死刑的具體執(zhí)行權屬于一審法院，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權屬于最高院院長，而死刑復核以及最高院的死刑裁決都是在最高院內進行的，也就是說，整個死刑裁判權和包括死刑執(zhí)行令簽發(fā)權在內的死刑執(zhí)行權都屬于法院系統(tǒng)內部，特別是死刑執(zhí)行令簽發(fā)權和死刑復核都是在最高院內進行的。應該說，這種權力配置模式本身是不科學的。首先，這種模式混淆了死刑執(zhí)行權的性質，不符合權力配置規(guī)律。死刑執(zhí)行權在性質上屬于行政權，與裁判權有著本質區(qū)別，不應由法院行使。其次，由法院既行使死刑裁判權又行使死刑執(zhí)行權，容易損害法院的客觀中立形象。最后，更為重要的是，這種權力配置模式從根本上影響了死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序的獨立性和實質性，使得死刑執(zhí)行權對死刑裁判權的制約作用無法發(fā)揮出來。在我國，由于死刑由最高法院進行復核，死刑執(zhí)行令由最高院院長簽發(fā)，這就容易導致死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序和死刑復核程序的合二為一，也使得死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序被虛置。因此，在筆者看來，要真正體現(xiàn)死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序的獨立性與實質性，未來應當將包括死刑執(zhí)行令簽發(fā)權在內的死刑執(zhí)行權從法院內部剝離出來，實現(xiàn)與裁判權的分離。

當然，在當前體制下，筆者認為也存在著推進死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序實質化的可能性。具體而言，在制度設置上可以將死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序和死刑復核程序相對分離，由死刑復核庭復核死刑案件，在核準死刑后，由最高院的執(zhí)行局負責死刑執(zhí)行令簽發(fā)的審核工作，最后由最高院院長簽發(fā)死刑執(zhí)行令。這樣便可以在現(xiàn)行體制下最大限度地充實死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序，提升該程序的獨立性和實質性。

2.死刑執(zhí)行令簽發(fā)權與死緩制度的關系問題

在我國，死刑分為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行。對于死刑緩期二年執(zhí)行而言，除了在緩行期間故意犯罪的會被核準執(zhí)行死刑之外，其他情形下往往并不會被執(zhí)行死刑。如果允許實質性的死刑執(zhí)行令簽發(fā)權，對判處死刑立即執(zhí)行的被告人可以中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令、命令停止執(zhí)行死刑或者擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令，客觀上也是沒有執(zhí)行死刑，這似乎與死刑緩期二年執(zhí)行在效果或者功能上是相重合的，因此，死刑執(zhí)行令簽發(fā)權實質性面臨的一個困惑是，在我國存在死緩制度的背景下，實質性的死刑執(zhí)行令簽發(fā)權是否有必要。

對此，應當清醒地認識到，實質性的死刑執(zhí)行令簽發(fā)權和死緩制度之間并不是重合的，而是各有其價值所在，死緩制度的存在并不是實現(xiàn)死刑執(zhí)行令簽發(fā)權實質性的障礙。具體而言：首先，兩者的性質在本質上是不同的。決定適用死緩與否本身是裁判權的一部分，是由法院在裁判的時候同時作出的，而中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令、命令停止執(zhí)行死刑或者擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令則是在死刑立即執(zhí)行裁判作出之后進行的，是執(zhí)行權的一部分，而不是裁判權的一部分。其次，兩者的評價標準不同。適用死緩意味著被告人的罪行本身并未嚴重到必須立即執(zhí)行的程度，而中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令、命令停止執(zhí)行死刑或者擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令都是基于一些執(zhí)行上的事由而作出的判斷。如，中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令往往是因為存在著再審、恩赦的事由，命令停止執(zhí)行死刑則是因為被執(zhí)行人存在著精神問題或者懷孕問題，擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令則是基于死刑政策的考慮。再次，兩者的效果不同。適用死緩之后，除非是在緩刑考驗期內故意犯罪而應被核準執(zhí)行死刑，緩刑考驗期結束后，通常會變更為其他刑罰。而中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令則需要視再審、恩赦的情況而定，可能會因為再審改判、恩赦等而不適用死刑或不執(zhí)行死刑，但也可能會因為再審不改判、不恩赦而執(zhí)行死刑；在命令停止執(zhí)行死刑的情況下，在域外，這只是暫時不執(zhí)行死刑，停止執(zhí)行死刑的情況消失后應執(zhí)行死刑，在我國大陸地區(qū)，當因為婦女懷孕而停止執(zhí)行死刑后，通常會改判，不再適用死刑；在擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令的情況下，也會因為死刑政策的變化而最終簽發(fā)死刑執(zhí)行令執(zhí)行死刑。最后，兩者的價值功能不同。中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令、命令停止執(zhí)行死刑或者擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令實際上是以執(zhí)行權制約裁判權，這正是實質性死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的核心價值所在，也是其區(qū)別于死緩制度的本質特征，死緩制度則并無這方面的價值。

綜上可見，死緩制度和實質性的死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的價值功能各異，死緩制度的存在并不影響實質性的死刑執(zhí)行令簽發(fā)權的存在。實際上，只要客觀上存在著判處死刑立即執(zhí)行的情況，實質性的死刑執(zhí)行令簽發(fā)權便有存在的空間和發(fā)揮作用的余地。

五、死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序的具體設計

需要指出的是，鑒于當前我國死刑執(zhí)行權和死刑執(zhí)行令簽發(fā)權配置的特殊性可能在短期內無法改變，下文的討論乃是基于這一現(xiàn)狀而進行的。

(一)死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核機制

在域外國家或地區(qū)，對死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核程序有著較為縝密的設計。在日本，法院對死刑的終審判決作出以后，檢察官會起草一個死刑執(zhí)行報告并提交到司法部。司法部刑事案件司會檢查該報告的文件是否完整。文件齊備的話，刑事案件司將會有一名官員審查死刑執(zhí)行報告的內容，如果沒有發(fā)現(xiàn)問題，就要把死刑執(zhí)行報告呈送到司法部部長辦公室。部長辦公室將會審查是否存在停止執(zhí)行的情形、再審的情形和恩赦的情形。如果沒有發(fā)現(xiàn)這些情形，部長辦公室就會起草一份死刑執(zhí)行文書，該文書會送到刑事案件司、罪犯改造司和恩赦審查司。如果這些司都同意執(zhí)行死刑，那么該死刑報告將最后呈交司法部部長。司法部部長將在審查被宣告死刑的犯罪人的身體和智力狀況后，簽發(fā)死刑執(zhí)行令。(22)曾賽剛：《死刑比較研究》，245頁，長春，吉林大學出版社，2012。在韓國，死刑執(zhí)行判決獲得最終確認后，法庭將判決書正式件和法庭記錄交給檢察官辦公室，檢察官辦公室向司法部部長提交書面說明。在司法部內部，則由刑法事務局檢察官檢查判決書，準備執(zhí)行提議，司法部高級官員在閱讀執(zhí)行提議之后，交給部長辦公室，然后由部長簽署執(zhí)行提議，制作行刑令。(23)趙炳宣：《實質性死刑廢除困于希望與絕望之間——韓國死刑問題分析》，載《法學雜志》，2011(5)。在我國臺灣地區(qū)，根據(jù)“審核死刑案件執(zhí)行實施要點”，“最高法院檢察署”收受“最高法院”發(fā)送的死刑案件時應確認檢察官、被告及其辯護人已收受判決書，審核確無再審或非常上訴之理由及“赦免法”“刑訴法”第465條之事由(24)臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第465條規(guī)定：“受死刑之諭知者，如在心神喪失中，由司法行政最高機關命令停止執(zhí)行。受死刑諭知之婦女懷胎者，于其生產前，由司法行政最高機關命令停止執(zhí)行。依前二項規(guī)定停止執(zhí)行者，于其痊愈或生產后，非有司法行政最高機關命令，不得執(zhí)行?！?，并詳細記載到附件一“最高法院檢察署核對表”中，連同該案件陳報法務部。法務部簽發(fā)死刑執(zhí)行令時，也應注意確認是否有再審或非常上訴的理由以及“赦免法”“刑事訴訟法”第465條的事由。

由上可見，日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核程序具有以下特點：一是死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核程序是由檢察官啟動的，這是因為在這些國家或地區(qū)，裁判之執(zhí)行由檢察官負責指揮、監(jiān)督；二是在司法部內部的審核方面，像日本、韓國，都有多重審核確認機制，較為復雜、審慎。

在我國大陸地區(qū)，簽發(fā)死刑執(zhí)行令的具體機制并不明確，最高人民法院內部是否存在著相應的實施細則也不為外界知曉，對此很難進行學術上的評判。盡管如此，應強調的是，死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核機制是必不可少的，不能在未進行實質審核的情況下就簽署死刑執(zhí)行令。在當前體制下，考慮到我國大陸地區(qū)死刑執(zhí)行權設置的特殊性，啟動死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序也不是由檢察官承擔，在簽發(fā)審核機制建設上也必然無法照搬日、韓以及我國臺灣地區(qū)的做法，但日、韓以及我國臺灣地區(qū)縝密的多重審查確認機制卻有較強的借鑒意義。我國在死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核程序設置上應盡可能多地設置審核確認的機會，而且還應明確，具體負責死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的不能是核準死刑的死刑復核庭，而應由最高人民法院內的執(zhí)行局承擔這一職責。

(二)死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核中的救濟機制

關于死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核中的救濟機制，在日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)較為相似。總結看來主要包括以下幾種：(1)再審和非常上告(非常上訴)。再審和非常上告(非常上訴)作為一種救濟機制當然也適用于死刑案件。再審和非常上告(非常上訴)適用的對象為生效的判決。其中，再審主要適用于為被告人利益的情形；非常上告(非常上訴)所針對的對象是已經確定的判決，是以該判決違反法令為由而采取的補救措施。雖然非常上告的主要目的是救濟原判決在適用法令或訴訟程序上的錯誤，但日本通常也把救濟被告人作為非常上告的重要目的。(25)參見松尾浩也：《日本刑事訴訟法》(下卷)，309頁，北京，中國人民大學出版社，2005。在韓國和我國臺灣地區(qū)也大致如此。(2)赦免。赦免也是死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核中的一種救濟機制。在日本被稱為恩赦制度，包括政令恩赦和個別恩赦。其中，死刑犯可以申請個別恩赦。在韓國被稱為特赦制度，包括總統(tǒng)令發(fā)布的特赦和總統(tǒng)個人特赦。其中，總統(tǒng)令發(fā)布的特赦針對的是所有的符合條件的犯某一罪的人，而個人特赦則由司法部部長向特赦委員會建議，委員會研究后由總統(tǒng)批準。韓國金大中總統(tǒng)和盧武鉉總統(tǒng)時期分別赦免了11人和6人(將死刑減為無期徒刑)。(26)參見趙炳宣：《實質性死刑廢除困于希望與絕望之間——韓國死刑問題分析》，載《法學雜志》，2011(5)。我國臺灣地區(qū)也存在著赦免制度，包括大赦、特赦、減刑和復權(27)根據(jù)我國臺灣地區(qū)“赦免法”的規(guī)定，大赦是指，對全臺灣地區(qū)的特定犯罪或一般犯罪，不予追訴或不繼續(xù)執(zhí)行刑法權；特赦是指，對于特定受有罪宣告者，使其有罪宣告失去效力；減刑則是指，對于已經被判決認定為犯罪的人或一般犯罪人，減輕其刑罰執(zhí)行。，其中大赦、特赦、減刑都可以被用來救濟死刑。(3)命令停止執(zhí)行死刑。停止執(zhí)行死刑也是一項重要的救濟手段。日本《刑事訴訟法》第479條、韓國《刑事訴訟法》第469條以及臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第465條都規(guī)定，在受死刑宣判的人處于心神喪失的狀態(tài)時，或者受死刑宣判的婦女正在懷孕時，法務大臣、司法部部長或司法行政最高機關應命令停止執(zhí)行死刑。(4)疑義或異議。疑義，是指對判決的文義有疑問或有不同解釋的時候，請求法院解釋判決。異議，是指當認為檢察官作出的執(zhí)行指揮行為不當?shù)臅r候，對執(zhí)行指揮行為提出異議。日本《刑事訴訟法》第501條、502條，韓國《刑事訴訟法》第488條、第489條，臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第483條、484條，都分別規(guī)定了疑義和異議。從理論上來講，疑義和異議也適用于死刑案件的救濟。(5)其他途徑。在我國臺灣地區(qū)，除了上述救濟途徑之外，死刑案件的當事人還可以上訴至大法官會議要求“釋憲”、申請“監(jiān)察院”調查等途徑尋求救濟。(28)參見羅海敏：《我國臺灣地區(qū)死刑程序控制介評》，載《法學雜志》，2009(12)。

在我國大陸地區(qū)，盡管在制度設置方面與日本、韓國、臺灣地區(qū)有別，但也存在著一些可能的救濟途徑。這其中最為重要的就是再審制度。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，再審不僅可以由當事人及其法定代理人、近親屬提起，還可以由各級法院院長、最高人民檢察院等發(fā)動。據(jù)此，在死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核過程中，死刑犯及其近親屬是可以申請再審的；最高院院長如果發(fā)現(xiàn)案件在認定案件事實或者適用法律上存在錯誤，必須將案件提交審判委員會處理；最高檢如果發(fā)現(xiàn)死刑裁判確有錯誤的，也可以向最高院提起抗訴。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(下文簡稱《刑訴解釋》)第374條的規(guī)定：“對死刑案件的申訴，可以由原核準的人民法院直接審查處理，也可以交由原審人民法院審查。原審人民法院應當寫出審查報告，提出處理意見，層報原核準的人民法院審查處理。”當然，這里面存在著一個問題，即《刑事訴訟法》第252條規(guī)定，申訴不停止原裁判的執(zhí)行，如果死刑執(zhí)行令簽發(fā)期間，死刑犯及其近親屬提起申訴的，最高院院長是簽發(fā)死刑執(zhí)行令，還是不簽發(fā)死刑執(zhí)行令呢？不簽發(fā)是否違背了上述規(guī)定？嚴格來講，《刑事訴訟法》關于申訴不停止原裁判執(zhí)行的規(guī)定只是一種原則性規(guī)定，表明原來的生效裁判還是有效力的，不能因為申請再審就否定生效裁判的效力。但是，這并不意味著在特定情形下不能停止執(zhí)行。因為案件一旦進入執(zhí)行階段，執(zhí)行主體有進行裁量的權力，可以根據(jù)案件的具體情形而停止執(zhí)行。例如，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”就規(guī)定，在此種情形下，檢察官可以停止執(zhí)行。而且，生效死刑裁判的執(zhí)行情況更為特殊，只有簽發(fā)死刑執(zhí)行令后才可以執(zhí)行，這種情況更是將是否執(zhí)行死刑的權力交給了死刑執(zhí)行令的簽發(fā)主體。因此，在死刑執(zhí)行令簽發(fā)過程中發(fā)現(xiàn)有再審事由的，簽發(fā)死刑執(zhí)行令的條件是不具備的，執(zhí)行主體有權中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令，等待其他程序運行終結后再決定是否簽發(fā)死刑執(zhí)行令。

我國法律上還有特赦制度的規(guī)定，但是否可以適用于死刑的赦免并不明確。我國《憲法》第67條規(guī)定了全國人大常委會的職權，其中非常重要的一條就是其有權決定特赦。2015年我國全國人大常委會還通過了《關于特赦部分服刑罪犯的決定》，對部分罪犯實行特赦。這類似于日本的總統(tǒng)令恩赦和韓國的總統(tǒng)令發(fā)布的特赦，針對的是所有符合特定條件的罪犯。但是，我國對能否就個人的罪行基于申請進行特赦并無明確規(guī)定，法律上也不存在這樣的機制。從理論上講，特赦與大赦不同。特赦通常具有以下特點：只能針對特定人的特定犯罪；效果在于免除刑罰的執(zhí)行，而不能使宣告之罪消滅；只能適用于判決確定后的犯罪；特赦所針對的是特定的人，可能是一人，也可能是多人，一般需要說明被赦免者的姓名；特赦一般不需要立法，由國家權力機關或元首在申請的基礎上決定即可。(29)參見馬克昌主編：《刑罰通論》，692頁，武漢，武漢大學出版社，1999。因此，從理論上來講，特赦是可以適用于赦免特定的死刑犯的。當然，由于立法上缺乏具體的操作機制，司法實踐中也沒有先例，未來可以借鑒日、韓以及我國臺灣地區(qū)的經驗逐步加以完善，構建死刑犯及其近親屬、特定的社會團體申請?zhí)厣獾某绦驒C制。

在我國現(xiàn)行法制框架下，除了上述可能的救濟途徑外并沒有其他的救濟途徑。對此，筆者認為，從保障人權的角度出發(fā)，應參照域外經驗構建多元的救濟機制。具體而言：第一，應進一步擴展赦免制度的內容，構建赦免性減刑，即由國家元首或者最高國家權力機關以減刑令的形式，對已受罪刑宣告的犯罪人通過變更其刑罰的種類或期限而減輕其刑罰的程度。(30)參見陰建峰：《現(xiàn)代赦免制度論衡》，243頁，北京，中國人民公安大學出版社，2006。第二，如前所述，應擴展停止死刑執(zhí)行制度的適用期間，停止執(zhí)行死刑制度不能僅適用于死刑執(zhí)行令簽發(fā)之后，也應適用于死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核期間。當死刑案件存在被執(zhí)行人心神喪失或者被執(zhí)行人是懷孕婦女的情形時，可以在簽發(fā)死刑執(zhí)行令之前便命令停止執(zhí)行死刑。第三，構建疑義和異議制度，允許在對裁判有疑問或不同認識時要求法院予以解釋，或者認為指揮執(zhí)行的行為不當時提出異議。

(三)死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的內容

死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的內容通常與救濟途徑有密切關聯(lián)。在我國大陸地區(qū)，死刑執(zhí)行完全由法院負責，與日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)檢察官指揮監(jiān)督執(zhí)行、司法部部長負責簽發(fā)死刑執(zhí)行令的權力配置不同。因此，從比較視野來看，研究我國死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的內容應把域外國家、地區(qū)檢察官的職責也涵蓋進來。在日本，司法部要確認的事項包括：(1)文書材料是否齊備；(2)是否存在停止執(zhí)行的情形、再審的情形和恩赦的情形等；(3)死刑犯的身體和智力狀況。韓國的具體審查內容并不明確，但根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定來看，司法部審查的主要事項就是有無停止執(zhí)行的情形、再審的情形和恩赦的情形。在我國臺灣地區(qū)，根據(jù)“審核死刑案件執(zhí)行實施要點”的規(guī)定，“最高法院檢察署”要確認檢察官、被告及其辯護人已收受判決書，審核確無再審或非常上訴之理由及“赦免法”、“刑訴法”第465條規(guī)定的被告人喪失心神或者系懷孕的婦女等情形，“法務部”簽發(fā)死刑執(zhí)行令時，也應注意確認是否存在上述事由?？偨Y來看，域外死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核中需要注意的是三類事項：(1)手續(xù)性事項，即文書是否齊備、是否送達有關訴訟主體；(2)案件是否存在著再審、非常上告(非常上訴)、恩赦的事由或情形；(3)被告人是否存在著喪失心神、懷孕等法定停止執(zhí)行死刑的情形。

在我國，關于死刑執(zhí)行令簽發(fā)中要審核確認的事項，法律上沒有明確。整體上來看，我國也應當明確將上述三類事項作為簽發(fā)死刑執(zhí)行令時應當予以審核的事項。首先，應當明確文書是否齊備、是否送達到有關訴訟主體；其次，應當明確案件是否存在著再審的事由以及是否存在著當事人及其近親屬申請再審的情形；最后，應明確是否存在著停止執(zhí)行死刑的情形。(31)當然，通過對《刑事訴訟法》第262條和《刑訴解釋》第418條的分析來看，我國大陸地區(qū)在進行死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核時，審查有無停止執(zhí)行死刑的情形，主要是審查有無再審事由。根據(jù)《刑事訴訟法》第262條的規(guī)定，下級人民法院在接到最高人民法院執(zhí)行死刑的命令后，發(fā)現(xiàn)有下列情形的，應停止執(zhí)行并報最高人民法院裁定：(1)在執(zhí)行前發(fā)現(xiàn)判決可能有錯誤的；(2)在執(zhí)行前罪犯揭發(fā)重大犯罪事實或者有其他重大立功表現(xiàn)，可能需要改判的；(3)罪犯正在懷孕的。《刑訴解釋》第418條規(guī)定：具有下列情形的可能被停止執(zhí)行死刑：(1)罪犯可能有其他犯罪的；(2)共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案，可能影響定罪量刑的；(3)共同犯罪的其他罪犯被暫?；蛲Ｖ箞?zhí)行死刑，可能影響定罪量刑的；(4)罪犯揭發(fā)重大犯罪事實或者有其他重大立功表現(xiàn)，可能需要改判的；(5)罪犯懷孕的；(6)判決、裁定可能有影響定罪量刑的其他錯誤的。整體來講，上述這些情形既包括了其他一些不能執(zhí)行死刑的新出現(xiàn)的情況，實際上也包括了原裁判可能錯誤而應當再審的情形。這與域外的停止執(zhí)行死刑制度并不相同。域外停止執(zhí)行死刑僅適用于被告人心神喪失和婦女懷孕這兩種情形，而不適用于應當再審或者非常上告(非常上訴)的情形。當前，如前所述，我國大陸地區(qū)的死刑停止執(zhí)行制度只適用于死刑執(zhí)行令簽發(fā)之后，但這并不意味著在死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核過程中不需要審核是否存在這些情形。實際上，在死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核過程中，出現(xiàn)了應停止執(zhí)行死刑的情形時，也應通過命令停止執(zhí)行死刑予以救濟。

(四)死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核程序的處理方式

如上所述，從日、韓以及我國臺灣地區(qū)來看，在對死刑執(zhí)行進行審核之后可以采取四種處理方式，即簽發(fā)死刑執(zhí)行令、中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令、命令停止執(zhí)行死刑和擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令。其中擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令只是一種行為狀態(tài)，而不是具體的行為。我國大陸地區(qū)在立法上至少存在簽發(fā)死刑執(zhí)行令和命令停止執(zhí)行死刑這兩種方式，中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令本身也不存在制度上的障礙，至于是否可以擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令則屬于刑事政策范疇，可以根據(jù)我國的刑事政策而定。

需明確的是，在中止簽發(fā)死刑執(zhí)行令、命令停止執(zhí)行死刑和擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令的情形下，最高院院長發(fā)現(xiàn)存在再審或者應當停止執(zhí)行死刑的事由時，不管被告人及其近親屬是否申請再審，都應當依照《刑事訴訟法》第254條第1款的規(guī)定，提交本院審委會處理。

還要明確的是，如果再審請求被駁回之后，被告人及其近親屬再次申請再審的，最高院院長是否應簽發(fā)死刑執(zhí)行令或者說最高院院長何時可以簽發(fā)死刑執(zhí)行令。對此，筆者認為，不宜通過明確申請再審次數(shù)的方式來解決該問題，而應將審核決定權力賦予最高院院長，由最高院院長根據(jù)案件的事實和證據(jù)加以判斷。如果在被告人及其近親屬申請再審被駁回之后，被告人及其近親屬再次申請再審的，則應審核再次申請再審是否存在著新的理由和證據(jù)，如果沒有或者新的理由和證據(jù)不足以證明原裁判錯誤或者應停止執(zhí)行死刑的，則此時便可以簽署死刑執(zhí)行令。

應指出的是，改判并不是死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的處理方式。改判體現(xiàn)的是審判權的運作，死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核體現(xiàn)的則是行政權(執(zhí)行權)的運作。允許在死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核過程中改判，在本質上是允許行政權改變裁判權運作的結果，不符合訴訟原理和司法規(guī)律，也不科學。因此，那種認為最高院院長在死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序中可以改判的觀點是不恰當?shù)摹?32)例如，有觀點認為最高院院長可以在特定情形下將死刑改判為無期徒刑。參見孫洋：《論死刑執(zhí)行命令》，載《江西公安專科學校學報》，2009(4)。

(五)死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的期限問題

關于死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的期限，即從死刑裁判確定到死刑執(zhí)行令簽發(fā)的期間，日本、韓國有明確規(guī)定，即死刑執(zhí)行令應自判決確定之日起6個月內作出。(33)需要指出的是，我國大陸地區(qū)一些學者提倡延長從死刑執(zhí)行令簽發(fā)到實際執(zhí)行死刑的期間，即建議在死刑執(zhí)行令簽發(fā)后6個月內執(zhí)行死刑。這似乎是混淆了死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的期間與死刑執(zhí)行令簽發(fā)后的執(zhí)行期間。通過域外比較可以發(fā)現(xiàn)，死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的期間較長，但死刑執(zhí)行令簽發(fā)后通常都會在較短的期間內得到執(zhí)行。我國臺灣地區(qū)則沒有規(guī)定。在我國大陸地區(qū)，《刑事訴訟法》和相關的司法解釋也沒有規(guī)定死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的期限，實踐中死刑執(zhí)行令往往同死刑復核裁定一起下發(fā)送達。未來，我國大陸地區(qū)是否需要確立死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的期限呢？實際上，規(guī)定死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的期限有利有弊。有利的一面是，明確死刑執(zhí)行令的簽發(fā)審核期限，實際上就是督促簽發(fā)死刑執(zhí)行令，目的在于制約死刑執(zhí)行令簽發(fā)的審核權，這有助于避免被告人長期陷于等待執(zhí)行死刑的恐懼與焦慮之中(34)有學者就對日本死刑執(zhí)行中的長期羈押狀況持批評態(tài)度。參見約阿希姆·赫爾曼：《日本死刑若干問題思考》，載《中國刑事法雜志》，2003(5)。另外，關于長期等待死刑對被告人的影響的分析，可參見胡云騰、周振杰：《嚴格限制死刑與嚴厲懲罰死罪——當代死刑制度的基本特點與未來走向》，載《中國法學》，2007(2)。，同時，這也有助于盡快執(zhí)行裁判，實現(xiàn)刑罰的目的。而其弊端則在于，這種期限限制可能影響到對死刑案件的審核職能，對被告人最后的救濟機會造成不利影響。盡管如此，在筆者看來，相較于等待死刑的恐懼和憂慮以及刑罰目的的實現(xiàn)而言，生的權利更為重要。而且，只要尚未執(zhí)行死刑，便存在著發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤的可能性?；蛟S正因為如此，在日本，很少有人強調刑事訴訟法規(guī)定的6個月審核期限的限制，而法務大臣則常常以案件存在著再審或者非常上告的理由延遲簽發(fā)死刑執(zhí)行令，法務大臣實際上還可以自行決定不遵守6個月的法定期間，法律的硬性要求就變成了不痛不癢的參考條款。(35)參見約阿希姆·赫爾曼：《日本死刑若干問題思考》，載《中國刑事法雜志》，2003(5)。韓國也基于廢除死刑的刑事政策考慮而擱置不簽發(fā)死刑執(zhí)行令，這實際上就意味著簽發(fā)死刑執(zhí)行令不再受刑事訴訟法規(guī)定的6個月期限的限制。

綜合考慮域外經驗和我國大陸實際情況，在我國大陸地區(qū)應明確簽發(fā)死刑執(zhí)行令的最短期限，而非最長期限，具體而言：第一，應明確死刑執(zhí)行令不能與死刑復核裁定或生效死刑裁判一起簽發(fā)，兩者之間必須存在一定的時間間隔，以便為死刑的執(zhí)行創(chuàng)造一個緩沖期。(36)這與我國有學者提出的程序性死緩建議異曲同工。參見夏勇、吳玲：《“死刑等待”——美國的不立即執(zhí)行死刑制度及其啟示》，載《吉林大學社會科學學報》，2014(2)。第二，應明確這種間隔至少應為6個月(37)還有學者認為，考慮到我國刑事訴訟程序的正當性不足，以一年為宜。參見楊正萬：《死刑執(zhí)行程序的完善》，載《貴州民族學院學報》(哲學社會科學版)，2005(2)。，而且是作出死刑執(zhí)行令的最短時間間隔。第三，為了防止死刑執(zhí)行無限期拖延可能給被告人造成的心理傷害，可以仿照日本和臺灣地區(qū)的做法，明確死刑執(zhí)行權消滅的期限，在不執(zhí)行死刑一段時間后死刑執(zhí)行權消滅。

(六)死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核中的被告人及其近親屬、辯護人的權利及其保障

在死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的過程中，被告人及其近親屬、辯護人應享有全面與充分的權利保障。

首先，被告人及其近親屬、辯護人享有知情權。也就是說，被告人及其近親屬、辯護人有權知悉死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核的進度及其結果，最高院有義務及時告知程序的進展和結果。特別是在因存在再審事由而中止不簽發(fā)死刑執(zhí)行令的情況下，應及時告知被告人及其近親屬、辯護人程序的狀態(tài)及可能的程序進展，避免程序的不確定性所帶來的恐慌與擔憂。

其次，被告人及其近親屬、辯護人享有程序參與和表達意見權。被告人及其近親屬、辯護人有權參與到死刑執(zhí)行令簽發(fā)審核程序中，有權就簽發(fā)死刑執(zhí)行令發(fā)表意見，提出能夠證明原裁判存在錯誤的或者應停止執(zhí)行死刑的事實和證據(jù)，并有權申請調取相關證據(jù)、進行身體或精神檢查、鑒定等。2019年8月，最高人民法院發(fā)布了《關于死刑復核及執(zhí)行程序中保障當事人合法權益的若干規(guī)定》。按照該規(guī)定，在死刑復核裁定作出后，律師提交辯護意見及證據(jù)材料的，應當接收并出具接收清單；經審查，相關意見及證據(jù)材料可能影響死刑復核結果的，應當暫停交付執(zhí)行或者停止執(zhí)行。客觀而言，該規(guī)定為律師在死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序中的參與提供了依據(jù)。當然，該規(guī)定并未明確構建區(qū)別于死刑復核程序的死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序，未來應當從構建獨立、實質死刑執(zhí)行令簽發(fā)程序的角度對辯護人的參與予以更加系統(tǒng)、明確的規(guī)定。

再次，被告人及其近親屬、辯護人享有救濟權。被告人及其近親屬、辯護人對于死刑執(zhí)行令簽發(fā)過程中存在的不當行為以及審核的結果有不同意見的，有權尋求救濟。救濟權的設置可以使死刑執(zhí)行令簽發(fā)主體充分注意到被告人及其近親屬、辯護人的權利和訴求。

最后，被害人及其近親屬也有表達意見的權利。在死刑執(zhí)行令的簽發(fā)過程中，也應聽取被害人及其近親屬的意見和訴求。

“少殺、慎殺”是我國適用死刑的一項基本政策。從實體上來講，我國已經走向了限制、減少死刑之路。2011年《刑法修正案(八)》拉開了我國在實體法上限制死刑的序幕，2015年《刑法修正案(九)》又進一步減少了9個死刑罪名。從程序上來講，2008年最高人民法院收回了死刑復核權，2012年《刑事訴訟法》修改對死刑復核程序進行了訴訟化的改造，這些改革對審慎適用死刑、防止冤假錯案發(fā)揮了重要作用。但也要看到，從近年來暴露出的死刑冤假錯案來看，審慎適用死刑在程序上還有很多需要完善改進之處，其中死刑執(zhí)行令的簽發(fā)程序也應成為我們反思的對象。在死刑執(zhí)行問題上，基于對生命的尊重，所謂的程序煩瑣論不應成為死刑執(zhí)行程序正當化的障礙。實際上，我國死刑執(zhí)行程序上所面臨的問題不是程序煩瑣主義的問題，而是程序的正當化問題，這應當引起理論界和實務界的警醒。