□林浩舟

當(dāng)代中國基層司法運(yùn)作中的“中國式審判”是一個(gè)廣受關(guān)注的題目。用蘇力的話說，“在中國，基層法院法官在處理司法問題時(shí)一個(gè)主要的關(guān)注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪守職責(zé)，執(zhí)行已有的法律規(guī)則……重要的是要把糾紛處理好，結(jié)果好，‘保一方平安’；有關(guān)的法律規(guī)定往往只是法官處理問題的一個(gè)正當(dāng)化根據(jù)”[1]。在國家法律和社會(huì)生活“短兵相接”的基層特別是基層民事案件的審理中，法官一方面要正確地適用國家法律，另一方面要保證社會(huì)爭端的平息、維持社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，把破損的人際網(wǎng)絡(luò)修復(fù)到正常的樣態(tài)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的息訴服判、“案結(jié)事了”。像這樣在追求依法審判的同時(shí)，對于個(gè)案的后果給予強(qiáng)烈的關(guān)注，又被稱為追求司法案件的“法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一”[2][3][4][5][6]。中國當(dāng)代司法同時(shí)處于法律的形式理性邏輯和國家的社會(huì)治理邏輯的支配之下[7]，這在很大程度上也反映出改革開放之后，在全球化浪潮的背景下，“移植”自西方國家的法律制度與中國社會(huì)的獨(dú)特性之間依然存在著多元合法性的沖突[8]。在一個(gè)大歷史的尺度下，基層司法是當(dāng)代中國命運(yùn)的縮影，因此具有相當(dāng)?shù)难芯績r(jià)值。

本文感興趣的問題是：“法理”邏輯和“治理”邏輯并重的司法環(huán)境如何影響著具體而微的司法實(shí)踐？為了達(dá)到“案結(jié)事了”的效果，基層法官有意識(shí)地采取了什么方法、過程、策略，或者說，法官使用了怎樣的“權(quán)力技術(shù)”？[9]“中國式法官”是如何在國家秩序規(guī)范和社會(huì)關(guān)系規(guī)范之間“選擇、組合以及調(diào)整”，從而“不斷展示豐富多彩的可選擇性方案”的？[10]目前的法律社會(huì)學(xué)研究指出，貫穿于案件審判過程中的調(diào)解成為法官影響當(dāng)事人的“制度性渠道”，在調(diào)解中，法官綜合運(yùn)用各種“法律技術(shù)”和“日常權(quán)力技術(shù)”，誘導(dǎo)雙方當(dāng)事人慢慢向同一個(gè)調(diào)解方案接近，在形成當(dāng)事人調(diào)解合意的同時(shí)，生產(chǎn)出“一種模糊的法律產(chǎn)品”[11][12][13][14][15]。同時(shí)我們要看到，把法官追求“案結(jié)事了”的手段等同于調(diào)解是存在片面性的。由于法院的調(diào)解是“根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則”(1)2017年《中華人民共和國民事訴訟法(2017修正)》第九十三條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！保ü俨豢赡軓?qiáng)制調(diào)解，那些當(dāng)事人各執(zhí)一詞、無法相互達(dá)成一致的案件，最后還得以法院下達(dá)判決書的方式結(jié)案。在某種意義上，相比調(diào)解結(jié)案的案件，在以判決方式結(jié)案的案件中，當(dāng)事人之間的矛盾更加尖銳，而因?yàn)榉尚问郊s束的存在，法官的轉(zhuǎn)圜空間又相對更小。在這些因?yàn)楫?dāng)事人之間的沖突太大不得不下判決、而判決的結(jié)果又不得不考慮當(dāng)事人的接受程度的民事案件中，法官為了實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”采用了什么樣的實(shí)踐策略，這構(gòu)成了本文的中心經(jīng)驗(yàn)問題。

本研究是基于2018年夏天筆者在我國西南地區(qū)某縣級(jí)市Q市的基層人民法庭做的田野調(diào)查。本文的經(jīng)驗(yàn)素材除了對該法庭庭長的單獨(dú)訪談和庭審現(xiàn)場的親身感受外，主要來自于筆者在閱讀三個(gè)侵權(quán)案件卷宗時(shí)做的筆記。筆者想揭示的是法官采用的一種日常工作方式即一種筆者稱之為“找平衡”的審判策略，為了能更好地解決糾紛，法官在審理案件的過程中要先找到雙方當(dāng)事人都接受的利益平衡點(diǎn)，此后再通過判決書中既嚴(yán)格又靈活的法律適用，給這個(gè)局部的平衡點(diǎn)賦予普遍的合法律性。本文的目的，并不是對于“找平衡”的現(xiàn)象進(jìn)行簡單的好壞評價(jià)，它既有可能化解復(fù)雜的糾紛，也可能給法官上下其手的空間，但是這些都不是本文關(guān)注的重點(diǎn)。本文的主要目標(biāo)，毋寧說只是對于法官“找平衡”的過程進(jìn)行一次“深描”[16]，對這個(gè)過程所包括的不同環(huán)節(jié)作出“類型學(xué)”上的說明。

最后要指出，恰恰由于“找平衡”現(xiàn)象在我國基層審判中的普遍性，本文無意把這項(xiàng)審判技術(shù)和法官的個(gè)人喜好聯(lián)系起來，一種普遍性的社會(huì)現(xiàn)象的背后，一定有制度與文化方面的原因，而不只是個(gè)別法官工作作風(fēng)的反映。

一、法官“數(shù)目字管理”和“互惠正義”

我國當(dāng)代法官為什么要追求“案結(jié)事了”呢？這不能用一句簡單的法官偏好“父母官式的訴訟”解釋。雖然“和為貴”的息訟文化在大多數(shù)情況下都是中國社會(huì)主流的價(jià)值觀，但正如蘇力所說，“倡導(dǎo)并不意味著法官就一定會(huì)自覺服從”[17]，處于具體情境中的法官，必須考慮踐行某種行為對于個(gè)人來說意味著什么。在當(dāng)代中國，牽動(dòng)著法官一言一行的是一套“數(shù)目字”的法官考評機(jī)制，通過和法官個(gè)人的收入待遇、職級(jí)晉升、社會(huì)認(rèn)同等現(xiàn)實(shí)和非現(xiàn)實(shí)的利益綁定起來，這套數(shù)字考評體系有效強(qiáng)化了法院內(nèi)部對于法官的管理[18]，如同“緊箍咒”一般，無處不在地影響著個(gè)體法官的行為。

最高人民法院在2005年10月的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004 — 2008)》中首次提出“建立科學(xué)、統(tǒng)一的審判質(zhì)量與效率評估體系”。2011年3月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)人民法院審判管理工作的若干意見》，明確把“審判質(zhì)效考評”作為審判管理的基本形式[19][20]。對于地處西部山區(qū)的Q法庭，考評來得要晚一些。Q市對于法官進(jìn)行全面的績效考評是在2014年最近一輪的司法改革開啟后才出現(xiàn)的(訪談：20180807a)。伴隨著本輪把信息化建設(shè)作為亮點(diǎn)的司法改革，一套細(xì)致、全面，把法官從頭管到腳的數(shù)字化考評體系變成了常態(tài)。以筆者在田野調(diào)查過程中獲得的“2018年全市基層法院審判業(yè)務(wù)類績效考核指標(biāo)及評分標(biāo)準(zhǔn)”為例，這份“審判績效考核標(biāo)準(zhǔn)”包括了20項(xiàng)指標(biāo)：一審案件陪審率(3.6%)、一審簡易程序適用率(4.5%)、當(dāng)庭裁判率(3.6%)、執(zhí)行標(biāo)的到位率(4.5%)、一審服判息訴率(4.8%)、庭審錄音錄像率(3%)、庭審直播率(3%)、電子卷宗率(3%)、長期未結(jié)案件比(8.4%)、裁判文書上網(wǎng)率(5.6%)、民事一審案件調(diào)解撤訴率(4.9%)、一審判決案件改判發(fā)回重審率(8.4%)、結(jié)案率(3.5%)、法官年人均結(jié)案數(shù)(8.4%)、延長審限未結(jié)比(4.2%)、四類案件未結(jié)指數(shù)(4.9%)、法定(正常)審限內(nèi)結(jié)案率(7%)、實(shí)際執(zhí)行率(4.9%)、裁判自動(dòng)履行率(4.9%)和上訴案件平均移送天數(shù)(4.9%)(2)“審判績效考核標(biāo)準(zhǔn)”原表中，“一審案件陪審率”“一審簡易程序適用率”“當(dāng)庭裁判率”“執(zhí)行標(biāo)的到位率”“一審服判息訴率”“庭審錄音錄像率”“庭審直播率”“電子卷宗率”被歸入“調(diào)研指標(biāo)”，共占據(jù)30%的權(quán)重；“長期未結(jié)案件比”“裁判文書上網(wǎng)率”“民事一審案件調(diào)解撤訴率”“一審判決案件改判發(fā)回重審率”“結(jié)案率”“法官年人均結(jié)案數(shù)”“延長審限未結(jié)比”“四類案件未結(jié)指數(shù)”“法定(正常)審限內(nèi)結(jié)案率”“實(shí)際執(zhí)行率”“裁判自動(dòng)履行率”“上訴案件平均移送天數(shù)”被歸入“評估指標(biāo)”，共占據(jù)70%的權(quán)重。正文中的比例系單項(xiàng)指標(biāo)的權(quán)重比例與指標(biāo)類別的權(quán)重比例相乘計(jì)算得出，方便讀者理解。。這20項(xiàng)指標(biāo)又可以簡單地分成兩大類：一類是為了衡量司法效率，包括法官年人均結(jié)案數(shù)、法定審限內(nèi)結(jié)案率等；另一類是為了衡量司法質(zhì)量，包括一審服判息訴率、一審判決案件改判發(fā)回重審率等。尤其與本文主旨相關(guān)的是，“審判績效考核標(biāo)準(zhǔn)”給法官造成了兩個(gè)相反方向的壓力：一個(gè)是“案多人少”的壓力，法官有必須完成的“作業(yè)量”、案件有審理完畢的法定審限，兩方面決定了法官不能在一個(gè)案件上無限拖延；另一個(gè)是“案結(jié)事了”的壓力，法官的責(zé)任并不止于一紙判決的作出，同時(shí)法官還希望雙方當(dāng)事人對于判決表示認(rèn)可，案件沒有惡性的后果，以及當(dāng)事人之間的爭端從上訴程序、來信來訪、行政復(fù)議等國家主導(dǎo)的社會(huì)糾紛矛盾的解決通道中消失。這兩種相反的壓力意味著，法官不能只是被動(dòng)等待，而是要“又快又好”地平息當(dāng)事人的情緒，化解雙方的矛盾。手中掌握資源有限的法官怎么做才能實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)呢？

在一次Q法庭庭長主持的庭審之后，面對筆者提出的問題，他以自己判決的一起過失失火毀林案為例，回答道：

“法官不完全是一個(gè)法律的適用者，他是一個(gè)社會(huì)關(guān)系的平衡者，尤其是在民事案件上……他好多并沒有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，你法官就要在這個(gè)里面，在雙方當(dāng)事人的利益之間，找到一個(gè)平衡點(diǎn)，有時(shí)候雙方都沒錯(cuò)，是吧，你要去找一個(gè)平衡點(diǎn)。那你說這個(gè)平衡點(diǎn)在哪？光靠你學(xué)的那個(gè)法律書那是做不到的，那必須要有一定的社會(huì)閱歷，你的理解才能夠去找到這個(gè)平衡點(diǎn)。

就像我前段時(shí)間判的失火(毀林)的那四個(gè)(案件)，它平衡點(diǎn)在哪？四個(gè)原告起訴80多萬元，他是有依據(jù)的，他評估出來的呀，但是，從我們的感覺，就感覺這個(gè)不合理……那首先我們是調(diào)，調(diào)了，最后原告讓步到10萬，但被告還是不同意付。那從我們的內(nèi)心確認(rèn)呢，因?yàn)槟銦拿娣e有這么大，那這個(gè)價(jià)位呢基本上是可以接受的……我給[法官助理]講了一個(gè)基本原則，就是以這個(gè)10萬塊錢左右來算。就是倒著計(jì)算，用十萬塊錢倒著計(jì)算。給確定一個(gè)基本原則，就是你……燒死一個(gè)確定的比例，那這個(gè)比例呢，或者是30%，或者是40%，你按著這個(gè)比例先來算，算出來湊足超過10萬塊錢左右，那是多少比例，就按多少比例來判。這樣來那個(gè)(寫判決書)。當(dāng)然這是審判上的一些方法。這個(gè)沒有，他就沒有法律上的規(guī)定，他完全是法官的心證。他就沒有一個(gè)絕對的對錯(cuò)。”(訪談：20180814a)

這段話包含兩層信息。第一，對于實(shí)現(xiàn)民事案件的社會(huì)效果來說，其要訣是找到雙方當(dāng)事人之間的“平衡點(diǎn)”。我國法官的角色不只是“法律的適用者”，還包括“社會(huì)關(guān)系的平衡者”。第二，法官要找到“平衡點(diǎn)”，依靠的不只是書本上的法律知識(shí)，還有法官內(nèi)心的“實(shí)踐知識(shí)”。季衛(wèi)東指出，中國社會(huì)的基本特征是重視人際關(guān)系、人和人之間反復(fù)互動(dòng)，因此，中國人的行為規(guī)范就是禮尚往來的“互惠原則”[21]。其反映在糾紛的化解上面，中國式“互惠正義”要求的是當(dāng)事人無論對錯(cuò)，都要“我讓一步，你讓一步”，如滋賀秀三所說，“從對立雙方的任何一側(cè)都多少分配和承受一點(diǎn)損失或痛苦中找出均衡點(diǎn)來”[22]。法官的社會(huì)閱歷和業(yè)務(wù)水平高低就體現(xiàn)為對什么是合適的“平衡點(diǎn)”有所判斷，對原告能接受、被告能承受多大的損失有所“洞明”，以及能夠熟練地運(yùn)用自己的法律知識(shí)來“包裝”這個(gè)“平衡點(diǎn)”。在上面的這起失火毀林案件中，法官首先會(huì)根據(jù)調(diào)解，初步擬定一個(gè)雙方可能接受的方案，如10萬元的災(zāi)害損失；然后通過調(diào)整林木燒死的比例，在判決書中對于這個(gè)數(shù)字的合理性進(jìn)行了論證；最后，原告索要的80多萬元的“天價(jià)”賠償經(jīng)法官斡旋下降到10萬，雙方的糾紛因此可能得到化解，案件審理因此可能取得理想的效果。當(dāng)然，并不是在每一個(gè)案件中法官都能輕松地找到雙方的“平衡點(diǎn)”，通過以下三個(gè)真實(shí)的案例，筆者希望描繪出法官在不同情境下采取的三種策略。這三種不同的“找平衡”策略，筆者分別稱之為“探雙方底”“順敗者氣”和“壓勝者勢”。

二、“找平衡”的第一種技術(shù)：“探雙方底”

“找平衡”的過程顧名思義，法官要找到雙方當(dāng)事人都能接受的利益“平衡點(diǎn)”，但是問題在于，在案件開始之初，法官對于當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)和客觀行為傾向一無所知，法官和當(dāng)事人之間存在很大的“信息不對稱”。為了能夠“知己知彼”、掌握信息的主動(dòng)權(quán)，法官要靈活采用各種辦法，采集關(guān)于當(dāng)事人的“內(nèi)在的特殊性”的信息[23]。在下面的這起案件中我們會(huì)看到，法庭運(yùn)用貫穿案件審理前后的調(diào)解程序，成功試探出了雙方當(dāng)事人都能夠承受的賠償?shù)拙€。

W水泥制品廠是一家2001年左右成立的個(gè)人經(jīng)營的小工廠，工廠職工共20余人，經(jīng)營范圍為空心磚、水泥標(biāo)磚、輕質(zhì)磚的自產(chǎn)自銷。自2015年9月起，G市軌道交通1號(hào)線相關(guān)標(biāo)段開始在W水泥制品廠旁邊施工，阻斷了廠區(qū)雨水原本向外的自然排放。2016年6月至7月G市發(fā)生持續(xù)性暴雨，W磚廠因雨水無法及時(shí)排放發(fā)生積水，造成其廠區(qū)部分設(shè)備、成品、半成品被淹，生產(chǎn)陷入停頓。與W廠簽訂購銷合同的兩家第三方單位出具的“情況說明”顯示，W廠自2016年6月以來，未按照合同約定供應(yīng)小標(biāo)磚及標(biāo)磚若干。2017年4月，W廠將被告G市軌道公司及該工程段承包商訴至法院，要求被告賠償其經(jīng)濟(jì)損失49.6萬元，并承擔(dān)全部的訴訟費(fèi)用。本案的主要爭議焦點(diǎn)是原告W廠到底因?yàn)榉e水受到多大損失？在這問題上，本案的判決書寫道：

“原告W水泥制品廠主張二被告給自己造成損失496 000元，依照法律規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。在庭審中，原告W水泥制品廠提交了受損照片、產(chǎn)品購銷合同、情況說明來證明其實(shí)際損失金額。本院認(rèn)為，照片僅能證明其廠區(qū)受水浸泡的事實(shí)，并不能證明損失數(shù)額。其提交的供貨合同及說明，可以證明其與相關(guān)單位簽訂了供貨合同，本院認(rèn)為，在下大雨時(shí)原告廠區(qū)積水的確會(huì)影響生產(chǎn)，但積水散去即可恢復(fù)生產(chǎn)，并不會(huì)長期影響，換言之，積水不可能造成原告長期不能生產(chǎn)而不能向合同單位供貨。因此，原告以其合同簽訂的供貨數(shù)量以及未能供貨的數(shù)量為依據(jù)，來計(jì)算其應(yīng)得到的利潤，主張其實(shí)際損失，與常理不符，證據(jù)不充分，本院依法不予采納?！?/p>

如果我國的民事訴訟程序與西方國家一樣，僅僅是一場當(dāng)事人之間的說服力競賽和證明力游戲，那么本案的原告當(dāng)輸無疑。原告提交的廠區(qū)受浸泡的照片無法說明原告具體的損失數(shù)目，原告最有力的一份證據(jù)——關(guān)于W廠長期無法履行合同的情況說明——也沒能打動(dòng)本案法官。法官敏銳地指出，被告就算給原告造成積水，也很快會(huì)散去，因此，被告對原告造成長期停產(chǎn)的影響的說法有失偏頗。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的訴訟法原則，法庭完全可以以證據(jù)不足為由判決本案的原告敗訴。但是，本案中還存在著“社會(huì)壓力”。2016年4月，即在引發(fā)本案的這場積水發(fā)生之前的兩個(gè)月，原告W水泥制品廠的負(fù)責(zé)人就與被告G市軌道交通的工作人員為污水責(zé)任的問題發(fā)生斗毆。原告因?yàn)檫@次斗毆被公安機(jī)關(guān)予以15天的行政拘留。原告刑滿釋放后，依然不依不饒。在2016年7月的一份“緊急情況反映”中，原告表示，“廠里員工因切身利益受到損害，生產(chǎn)安全及人身安全無法保障，情緒激動(dòng)，已無法阻止”，如果原告的停產(chǎn)問題得不到解決，將發(fā)生“大量員工堵工堵路，抑或上訪上訴”的“緊急狀況”。實(shí)際當(dāng)中，W廠的員工到底是不是真的會(huì)為了他們的老板“出頭”，我們不得而知。不管原告反映的“緊急情況”是不是他的一場虛張聲勢，無論如何，法院肯定不希望看到群體性事件的發(fā)生。法院怎樣才能把本案的當(dāng)事人穩(wěn)住呢？

法官在判決書中指出，為了公平起見，由于被告阻斷了原告原來的自然排水，導(dǎo)致原告排水不暢，“作為相鄰關(guān)系的一方，(被告)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定賠償責(zé)任”。法庭由此判令兩名被告酌情賠償原告一定的經(jīng)濟(jì)損失。但真正的問題隨之而來：酌情賠償?shù)臄?shù)目怎樣確定呢？法院如何才能確保雙方當(dāng)事人都認(rèn)為酌情的數(shù)目是合理的呢？為解決這個(gè)問題，在本案中，法官充分利用了調(diào)解過程中獲得的信息。按照我國的民事訴訟程序，調(diào)解不像在西方國家那樣，是正常審判流程之外供當(dāng)事人選擇的一種替代性程序，而是在正常的審判流程當(dāng)中，貫穿始終的重要組成部分。從立案前到判決后，Q法庭在案件審理的每個(gè)環(huán)節(jié)都會(huì)設(shè)法促進(jìn)當(dāng)事人的調(diào)解，用最高人民法院的司法政策的語言，這叫做“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”[24]。對于法官來說，雙方能調(diào)解成功當(dāng)然好，就算雙方調(diào)解不成功，法庭借此也能弄明白雙方的心理價(jià)格是怎樣的，用Q法庭庭長的話說，這叫做“以判壓調(diào)，以調(diào)促判”。在上面的這起案件中，原告W水泥制品廠與兩名被告之間曾經(jīng)無限接近過達(dá)成調(diào)解，但后來由于雙方無法對于疏通原告的受堵管道達(dá)成一致而作罷。雖然調(diào)解沒成功，但當(dāng)時(shí)原被告都表示過同意的5萬元的損失賠償金額卻成為法庭最終確定酌情賠償?shù)暮侠頂?shù)額的主要參考標(biāo)準(zhǔn)。本案的判決書中，兩名被告不偏不倚，一共連帶賠償W水泥制品廠經(jīng)濟(jì)損失5萬元。按照相關(guān)的司法解釋，“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”(3)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(2001)第六十七條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)?！薄＿@個(gè)“訴調(diào)分離”的規(guī)定，在本案中遭到了一定的阻力，不過，這個(gè)小小的法律瑕疵對于本案的結(jié)果沒產(chǎn)生太大的影響。在法官的良苦用心之下，這個(gè)本來有可能失控的案件總算取得了不錯(cuò)的結(jié)果。

在W水泥制品廠這個(gè)案子中，我們看到，法官通過靈活運(yùn)用調(diào)解程序，了解當(dāng)事人的談判價(jià)碼，把握當(dāng)事人的心理價(jià)格，最后成功地實(shí)現(xiàn)了“案結(jié)事了”。但當(dāng)事人來到法院并不總是因?yàn)榻疱X的紛爭。法院作為社會(huì)矛盾的集散地，還要化解各式各樣因“氣”而生的社會(huì)矛盾。

三、“找平衡的”第二種技術(shù)：“順敗者氣”

社會(huì)學(xué)者應(yīng)星把“氣”作為理解中國人慣常的相處之道的核心概念。在他看來，傳統(tǒng)中國人的社會(huì)行動(dòng)特征并不是永遠(yuǎn)維持表面的相安無事，而是有時(shí)努力避免沖突，有時(shí)候又不畏正面對抗。由此，應(yīng)星把日常生活中鄉(xiāng)土中國的道德觀念總括為“以忍御氣”和“以氣立人”：多數(shù)情況下受鼓勵(lì)的是克己復(fù)禮、忍讓互容，但是一旦觸及當(dāng)事人的倫理生存底線，就會(huì)出現(xiàn)“你死我活、錙銖必較、從頭算賬的總體性戰(zhàn)爭”[25]。應(yīng)星關(guān)于“氣”的精彩論述啟發(fā)了我們對于“順氣”作為一種“找平衡”技術(shù)的理解。從Q法庭的法官助理口中，給當(dāng)事人“順一順氣”是筆者經(jīng)常聽到的說法?！皻狻表樍瞬藕谜{(diào)解，這是一個(gè)常識(shí)性的知識(shí)。雖然對于給當(dāng)事人“順氣”的具體方法、程序、步驟，法官們或許一時(shí)半會(huì)兒也說不清楚，不過Q法庭的司法實(shí)踐清楚地表明，法官在心里明白給當(dāng)事人“留一口氣”的重要性，尤其是對于敗訴的當(dāng)事人，法官對于他們的“道理”體現(xiàn)一定程度的同情，會(huì)讓為了“承認(rèn)”斗爭的當(dāng)事人不覺得自己是完全的失敗者，進(jìn)而為保衛(wèi)最后的尊嚴(yán)發(fā)起反擊。通過接下來的這個(gè)案子，我們來分析Q法庭是如何通過減輕對于敗訴當(dāng)事人的處理，體諒他的苦衷的。

這是一起土地權(quán)屬爭議引起的案件。2017年3月，原告L把被告Z訴上法庭，要求被告停止封堵原告的土地，并賠償原告停工期間的損失10090元。原告L聲稱，自己于2016年6月與被告之弟簽訂《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合同》，約定后者以58000元的價(jià)格，把1.5畝俗名“關(guān)下”的土地轉(zhuǎn)讓給L從事生產(chǎn)經(jīng)營。L于2016年12月獲得“關(guān)下”的《土地承包經(jīng)營證》。此后，原告開始用這塊土地堆放沙、石等建筑材料，直到2017年2月，被告Z帶領(lǐng)數(shù)人阻止原告L使用“關(guān)下”土地，封堵原告的進(jìn)出車輛，導(dǎo)致原告被迫停工。原告先后報(bào)警、到村委會(huì)調(diào)解，在都沒有結(jié)果后到法院起訴。在“書本上的法”看來，被告Z帶人封堵原告的土地系明顯的共同侵權(quán)行為，依照《侵權(quán)責(zé)任法》上的相關(guān)規(guī)定，被告Z應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，即為原告的全部損失負(fù)責(zé)(4)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(2009)第八條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?。但是，本案的一審判決書卻以原告只選擇了被告Z一人起訴為理由，判決被告酌情賠償原告500元。饒有趣味的是，本案的一審法官是Q法院出名的審判業(yè)務(wù)高手，他為何會(huì)犯下這個(gè)“低級(jí)”的錯(cuò)誤呢？

有豐富審判經(jīng)驗(yàn)的法官明白，本案當(dāng)中，被告Z的行為表面上越蠻不講理，背后的事實(shí)就越可能有蹊蹺。果然，本案的原告L是“惡人先告狀”。原告的土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議系與被告之弟簽訂，但是被告之弟卻不是“關(guān)下”土地的合法承包人?！瓣P(guān)下”土地原本登記在被告兄弟倆祖母的第二代土地承包證上，被告之弟負(fù)責(zé)“關(guān)下”的實(shí)際種植、管理，但是流轉(zhuǎn)“關(guān)下”土地的行為卻屬于法律上的無權(quán)處分。對于這點(diǎn)，原告心知肚明：被告之弟在與原告簽訂《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合同》的時(shí)候，沒有出示關(guān)于“關(guān)下”土地的任何權(quán)屬證明，在庭審的時(shí)候，被告之弟一再表示“我不知道土地確權(quán)證上的名字是誰的”。與此同時(shí)，被告之弟是吸毒多年的“癮君子”，在本案進(jìn)行的過程中，一直關(guān)在戒毒所強(qiáng)制戒毒。按照《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，由于“關(guān)下”土地既不屬于有權(quán)處分也不屬于原告善意取得，因此，“關(guān)下”土地的前承包人并未失去相關(guān)權(quán)利(5)《中華人民共和國物權(quán)法》(2007)第一百零六條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓……當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”。然而，對于被告Z來說不巧的是，就在原告L與被告之弟簽訂《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合同》的6個(gè)月后，當(dāng)?shù)卣糜瓉砹说诙恋爻邪C換發(fā)第三代土地承包證?！瓣P(guān)下”土地就登記在原告L的第三代土地證上。在我國農(nóng)村地區(qū)，《土地承包經(jīng)營權(quán)證》由縣級(jí)人民政府發(fā)到每個(gè)農(nóng)戶，盡管土地承包證的最初目的是對于農(nóng)戶和村集體之間簽訂的“農(nóng)村土地承包合同”進(jìn)行確認(rèn)，屬于一種民事法律關(guān)系，但是，因?yàn)椤锻恋爻邪?jīng)營權(quán)證》上蓋著的是縣政府的印章，法院對于土地權(quán)屬登記的更正就很容易被看做是對行政決定的終局性的打破，并且對于政府的權(quán)威構(gòu)成某種傷害。在田野調(diào)查的過程中，筆者不止一次從Q法庭的法官口中聽見這么一句話，“農(nóng)村人看起來爭的是樹子，其實(shí)爭的是地”，也就是說，表面看起來簡單的侵權(quán)糾紛，一旦涉及土地權(quán)屬，就牽扯法院以外的部門，就意味著法院要在“司法本位主義”和“服務(wù)大局”之間進(jìn)行兩難的抉擇。

本案中，法院不得不接受“惡人先告狀”的原告L由于行政登記在實(shí)質(zhì)上獲得了“關(guān)下”土地的事實(shí)，但是這意味著按照《侵權(quán)責(zé)任法》，被告Z要為其率眾人封堵“關(guān)下”土地的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。如果這樣判，當(dāng)然會(huì)導(dǎo)致按照法律應(yīng)該擁有“關(guān)下”土地的被告Z強(qiáng)烈不滿，同時(shí)激化被告與原告之間的矛盾。因此，法官采取某些方式來緩和被告的情緒就變得非常重要，而本案最后判決“鑒于原告損失清單所列侵權(quán)人為數(shù)人，其選擇僅訴被告Z，本院酌定由被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失500元”的原因就不難理解了。法官通過免除被告Z作為共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任，維持了某種道義的平衡，而讓被告Z在某種程度上感覺自己獲得了勝利，也可以看做是法官向他傳達(dá)“理解之同情”的方式。此外值得注意的是，本案的26元案件受理費(fèi)，“由原告L負(fù)擔(dān)1元，由被告Z負(fù)擔(dān)25元”。這不起眼的1元錢訴訟費(fèi)，卻意味著在法律面前，原告并沒有完全勝訴(6)國務(wù)院《訴訟費(fèi)用交納辦法》(2007)第二十九條規(guī)定，“訴訟費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外。部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費(fèi)用數(shù)額?！薄７ü傧蛟媸杖〉倪@1塊錢案件受理費(fèi)，或許是用來向原告?zhèn)鬟_(dá)名義上的懲罰，或許是用來向被告?zhèn)鬟_(dá)隱藏著的安慰。

本案中，Q法庭的資深法官通過適當(dāng)?shù)孛獬桓娴那謾?quán)連帶責(zé)任，在必須判被告輸?shù)陌讣锉M量地向被告?zhèn)鬟f了支持，在“不是極端地背離法律”的前提下，“融通無礙”地實(shí)現(xiàn)了糾紛“具體妥當(dāng)?shù)慕鉀Q”[22]。當(dāng)然，當(dāng)事人“以氣立人”、置一切于不顧是法院設(shè)法避免的情況，當(dāng)事人“以忍御氣”、化干戈為玉帛則是法院更加樂意看到的情形。

四、“找平衡的”第三種技術(shù)：“壓勝者勢”

2016年9月，一場關(guān)于林地邊界的糾紛開始在兩戶村民之間發(fā)酵。在糾紛的被告Y看來，他的土地被原告L占了：按照被告Y的說法，在Y的《自留山使用證》上“南至田，北至土，西至灣灣，東至溝”中的東至“溝”，正位于原告L現(xiàn)在的林地上。為此，Y把L告到了雙方居住村的村委會(huì)。不過，村委會(huì)出具的處理意見卻讓被告Y大失所望。在村干部、村工作人員、林站工作人員的到場見證下，當(dāng)年負(fù)責(zé)“包產(chǎn)到戶”的老村支書現(xiàn)場指定，兩戶之間的邊界無誤，作為被告東界的“溝”不是位于原告林地上的土溝，而是正處于Y與L的林地之間的界溝。在得到村委會(huì)的支持后，作為糾紛另外一方的原告L，在當(dāng)前自己與Y林地的交界處打下了150根水泥樁子,以宣示勝利。不甘心的被告再次要求村委會(huì)把雙方的糾紛移交到鄉(xiāng)綜合治理辦公室，然而，鄉(xiāng)調(diào)解委員會(huì)在2017年3月出具的意見書，又一次站在了原告一邊。鄉(xiāng)調(diào)解委員會(huì)認(rèn)為，被告Y指認(rèn)的“土溝”，是Y的父親為了收集雨水，后來在L的林地上開挖的，在1981年“包產(chǎn)到戶”的時(shí)候甚至都不存在，因此，“雙方邊界清楚，在證上沒有重復(fù)、交叉的地方，雙方爭議范圍屬于L戶”。隨后，原告L請人來在當(dāng)前與Y的邊界上又栽植了210棵桂花樹。原告的這一次動(dòng)作徹底惹惱了被告。2017年5月，被告請人推倒了原告的邊界樁，砍倒了30多棵拇指粗的桂花樹。原告也不甘示弱，又花四千多元找來挖掘機(jī)，把自己與Y的林地之間的界溝徹底挖了開來，并且在2017年10月，以自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和對于林地的使用管理權(quán)利受到侵犯為理由，把被告訴至Q法庭。面對這個(gè)雙方?jīng)_突不斷升級(jí)的糾紛，法官該怎么辦呢？

在本案的判決書中，法官這樣寫道：

“本院認(rèn)為，原被告雙方對于發(fā)生權(quán)屬爭議的林地應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成的，個(gè)人之間的爭議由鄉(xiāng)級(jí)人民政府處理，在爭議未解決前，雙方均不得改變土地利用現(xiàn)狀。本案中，原被告的爭議糾紛雖經(jīng)XX縣人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解，但人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解意見不是有權(quán)機(jī)關(guān)作出的裁決，不具有強(qiáng)制約束力。原告L在得到調(diào)解書后對爭議地進(jìn)行平地、插水泥柱、栽種桂花樹等方式存在一定過錯(cuò)。被告Y在原告方栽種桂花樹等方式后不能冷靜對待，未向有權(quán)機(jī)關(guān)申請?zhí)幚恚遣扇】硥墓鸹涞鹊姆绞竭M(jìn)行，存在過錯(cuò)。根據(jù)雙方認(rèn)可的損失計(jì)算方式，本院酌定損失為5000元，由原告L自行承擔(dān)30%為1500元，由被告Y承擔(dān)70%為3500元。”

雖然原告一再得到了相關(guān)方面的支持，但是原告在自己的林地上面平地、栽樹的行為，還是被看做“存在一定過錯(cuò)”。從法律適用的角度來說，Q法庭的這段判決里存在幾處問題。首要的問題是，雖然《土地管理法》第十六條規(guī)定了“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議……由人民政府處理”，但是，《農(nóng)村土地承包法》第五十一條和《土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第四條都規(guī)定，由土地承包引起的糾紛，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴(7)法院在判決書中援引《中華人民共和國土地管理法》(2004)第十六條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理……在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀。”《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》(2009)第五十一條規(guī)定：“因土地承包經(jīng)營發(fā)生糾紛的，雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商解決，也可以請求村民委員會(huì)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府等調(diào)解解決。當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴?！薄吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》(2010)第四條規(guī)定：“當(dāng)事人和解、調(diào)解不成或者不愿和解、調(diào)解的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁委員會(huì)申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴?！?。根據(jù)《立法法》上“特別法優(yōu)于普通法”和“新法優(yōu)于舊法”等規(guī)定(8)《中華人民共和國立法法》(2015)第九十二條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！?，《土地管理法》第十六條無法在這里直接適用，這就意味著，法官引用的“爭議未解決前，雙方均不得改變土地利用現(xiàn)狀”的說法在這里不成立。其次，既然法院有義務(wù)針對土地糾紛作出判決，那么本案的結(jié)果只可能有兩種：如果法官認(rèn)同村委會(huì)和鄉(xiāng)調(diào)解委員會(huì)所作結(jié)論，即爭議林地是登記在原告的林地承包證上，那么原告L的打水泥樁、種桂花樹等行為，都屬于管理自己土地的合法行為，被告應(yīng)該對于侵犯原告土地的行為承擔(dān)100%的法律責(zé)任；相反，如果法官不認(rèn)同村委會(huì)和鄉(xiāng)調(diào)解委員會(huì)的結(jié)論，認(rèn)定被告Y是爭議土地的合法承包戶，那么原告的打水泥樁、種桂花樹等行為屬于違法，相反，被告管理自己土地的行為則是完全合法的。也就是說，取決于法官眼中原被告之間的“界溝“落在哪里，本案中被告Y承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該是100%或者0%，而不應(yīng)該是介于這兩者之間。

雖然就法律上來講，法院判令被告承擔(dān)70%侵權(quán)責(zé)任，原告承擔(dān)30%侵權(quán)責(zé)任，也是值得商榷的。不過，“各打五十大板”的判罰有兩點(diǎn)好處。首先，態(tài)勢發(fā)展可能造成意想不到的后果。雖然從案情上看，原告更可能是占理的一方，但是原告的“得理不饒人”卻導(dǎo)致了被告砍壞桂花樹的激烈行為。侵權(quán)責(zé)任分配的“三七開”在表面上看是對于被告的責(zé)罰更重，但是法官真正的重點(diǎn)恐怕在于對原告的警戒，不要再造成更多的沖突。其次，土地爭議的案子經(jīng)常事實(shí)模糊不清，又涉及農(nóng)戶的根本利益，法院不管怎么判都很容易令一方當(dāng)事人感到不滿。通過援引《土地管理法》第十六條，法官把解決原被告之間土地爭議的責(zé)任交給了更熟悉當(dāng)?shù)厍闆r的鄉(xiāng)級(jí)政府。當(dāng)然，人民法院不審理土地權(quán)屬爭議也存在著風(fēng)險(xiǎn)，那就是土地糾紛變成了法律上的真空地帶。由于鄉(xiāng)級(jí)政府在土地確權(quán)的時(shí)候經(jīng)常要依據(jù)村委會(huì)的意見，在村委會(huì)也無法統(tǒng)一意見的時(shí)候，土地爭議就容易陷入村委會(huì)—縣法院—鄉(xiāng)政府之間的無限循環(huán)，在這個(gè)死結(jié)打開前，爭議土地的權(quán)屬一直處于半透明的不確定狀態(tài)。

五、結(jié)論

通過考察位于我國西南地區(qū)的Q市基層法庭近年審理的三起普通民事侵權(quán)案件，本文試圖勾勒出一種法官為了在依法審判的同時(shí)實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”而進(jìn)行的司法實(shí)踐，也就是筆者所謂的“找平衡”的審判技術(shù)。簡單地說，法官會(huì)在大致上評估出一個(gè)“原告能接受、被告能承受”的“平衡點(diǎn)”，以此為基礎(chǔ)照顧雙方當(dāng)事人的利益和情緒，并且在最后的判決書中賦予“平衡點(diǎn)”滿足法律要求的形式。法官“找平衡”過程中的三個(gè)具體的環(huán)節(jié)，被筆者分別稱做“找平衡點(diǎn)”“順敗者氣”和“壓勝者勢”。值得注意的是，不管是運(yùn)用調(diào)解過程尋找酌情賠償?shù)那‘?dāng)數(shù)額，還是免除共同侵權(quán)者的連帶責(zé)任，或者是對于林地的權(quán)屬問題作權(quán)宜化處理，其背后都有一個(gè)共同的“意識(shí)規(guī)律”(pattern of consciousness)，那就是法官慣于在法律的“合法”與“非法”之間開辟出多個(gè)“第三空間”，用“多還是少”的連續(xù)光譜代替“對還是錯(cuò)”的二分判斷。這就意味著，理論化的法律規(guī)定在實(shí)踐中被相對化了。毫無疑問，“找平衡”的審判技術(shù)在很多時(shí)候的確起到了平息當(dāng)事人之間爭端的良好效果，甚至說，在人民法院維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的責(zé)任重大、手段與資源卻又十分有限的現(xiàn)實(shí)條件下，在當(dāng)事人之間“找平衡”有時(shí)是法院唯一現(xiàn)實(shí)可行的選擇。不過，我們同時(shí)也應(yīng)該警惕“找平衡”的“審判技術(shù)”對于權(quán)利確定性造成的風(fēng)險(xiǎn)，防止作為社會(huì)基本規(guī)則的法律因?yàn)樗痉ú昧康倪^于自由而形同虛設(shè)。