劉瑞全

（鐵道黨校法學(xué)部 主任、教授，北京 100088）

受這次“新冠肺炎疫情”的影響，一些合同可能會(huì)出現(xiàn)違約的情況。如何正確理解和適用法律對(duì)違約責(zé)任的規(guī)定來(lái)處理疫情中的合同違約問(wèn)題？以下從幾個(gè)方面進(jìn)行分析并提出對(duì)策建議。

1 法律規(guī)定及主流觀點(diǎn)

當(dāng)前尚未出臺(tái)相關(guān)文件或司法解釋明確“新冠肺炎疫情”的法律性質(zhì)，但普遍認(rèn)為其為不可抗力。

《民法總則》第180條和《合同法》第117條對(duì)不可抗力的概念及法律后果做了規(guī)定：“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄耙虿豢煽沽Σ荒苈男泻贤模鶕?jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！睂?duì)于不可抗力，在學(xué)理上認(rèn)為可以分為自然原因的不可抗力，社會(huì)原因的不可抗力和國(guó)家原因的不可抗力[1]。不可抗力的法律效力是導(dǎo)致合同責(zé)任的免除，免除的責(zé)任包括實(shí)際履行、支付違約金和損害賠償?shù)取２豢煽沽Φ陌l(fā)生致使當(dāng)事人無(wú)法履行合同的，免除全部責(zé)任；不可抗力只是部分影響了當(dāng)事人履行合同的能力，其中部分未履行是可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由造成的，則只免除其所影響部分的不履行合同的責(zé)任。

從這次“新冠肺炎疫情”的嚴(yán)重程度、傳播范圍、影響程度看，是人們不能預(yù)見、不能避免且不能克服的。為此全國(guó)31個(gè)省市自治區(qū)均啟動(dòng)了重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)，采取了隔離、延長(zhǎng)假期、推遲復(fù)工時(shí)間、交通管控等防控措施，確實(shí)影響到各行各業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，符合國(guó)家原因不可抗力的構(gòu)成要件。

人們很容易聯(lián)想到2003年的“非典”疫情，當(dāng)年最高人民法院曾出臺(tái)《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（已失效），其中第3條第2款規(guī)定：因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》關(guān)于不可抗力的規(guī)定妥善處理?？梢姟胺堑洹痹谔囟〞r(shí)期是可以視為不可抗力在合同履行中作為免責(zé)事由的。

“新冠肺炎疫情”發(fā)生后，全國(guó)人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉2月10日表示，當(dāng)前我國(guó)發(fā)生“新冠肺炎疫情”，為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

綜上，“新冠肺炎疫情”屬不可抗力，造成合同不能正常履行的，按照不可抗力的相關(guān)規(guī)定處理。

2 免責(zé)條款的適用及法律后果

如果合同一方當(dāng)事人以發(fā)生 “新冠肺炎疫情”是不可抗力為由，不履約或者部分不履約，并要求適用免責(zé)條款，甚至直接提出解除合同，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)呢？

首先，要正確認(rèn)識(shí)和把握免責(zé)條款的適用情形。疫情期間不是所有合同的違約都能適用不可抗力免責(zé)條款而不承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù) 《民法總則》及《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同履行中，適用不可抗力免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)具備如下條件：（1）免責(zé)事件發(fā)生在合同訂立之后；（2）該事件訂立合同時(shí)雙方不能預(yù)見；（3）該事件的發(fā)生是不可避免、不能克服的；（4）該事件不是由任何一方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)引起的；（5）該事件必須影響到合同的履行[2]。不可抗力作為免責(zé)條件，在適用中其免責(zé)效力因合同的具體情況不同而異：（1）若由于不可抗力導(dǎo)致合同完全不能履行，則可免除違約方的全部違約責(zé)任；（2）如果不可抗力僅造成合同的部分內(nèi)容不能履行，那么，只能就不能履行的部分免除違約方的違約責(zé)任；（3）如果不可抗力只是暫時(shí)阻礙了合同的按期履行，則當(dāng)事人可以延期履行合同，其遲延履行合同的違約責(zé)任被免除。但合同是否需要延期履行，延期多久,則取決于當(dāng)事人雙方的意思。

在抗擊“新冠肺炎疫情”過(guò)程中，發(fā)生合同部分或全部不能履行造成違約的，一方當(dāng)事人以“新冠肺炎疫情”是不可抗力為由提出免責(zé)時(shí)，需嚴(yán)格按照法律規(guī)定和上述條件進(jìn)行考量，且要根據(jù)合同履行的具體情況，分析疫情與該合同的不能履行是否存在直接的因果關(guān)系。只有在“新冠肺炎疫情”是造成合同部分或全部不能履行的直接原因時(shí)，才可以根據(jù)對(duì)合同履行的影響程度部分或者全部適用免責(zé)條款。如果當(dāng)事人以不可抗力為由要求解除合同，則要經(jīng)過(guò)更加嚴(yán)格的審查。即便發(fā)生不可抗力，也不必然導(dǎo)致合同解除的法律后果。

其次，要正確認(rèn)識(shí)和把握“免責(zé)”的法律真意。適用免責(zé)條款時(shí)需要明確的是，“部分或者全部免除責(zé)任”免除的是什么責(zé)任？實(shí)踐中常常有人理解為是減免租金、運(yùn)費(fèi)或應(yīng)付款項(xiàng)等其他合同義務(wù)，筆者不能茍同。合同義務(wù)與責(zé)任在實(shí)踐中常被混淆，二者的區(qū)別在《合同法》第107條已經(jīng)充分體現(xiàn)?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”可見，責(zé)任是當(dāng)設(shè)定合同的目的不能達(dá)到時(shí)而為的一種補(bǔ)救，它基于合同的履行瑕疵（違約）而產(chǎn)生。《民法總則》第180條和《合同法》第117條表述的“不承擔(dān)民事責(zé)任”和“部分或者全部免除責(zé)任”中的“責(zé)任”，應(yīng)理解為由于不可抗力使得合同當(dāng)事人不能履行或者不能全部履行合同義務(wù)時(shí)，違約方應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，而不是指合同義務(wù)。以租賃合同為例：租賃合同為雙務(wù)有償合同，出租方的主要權(quán)利是獲取租金，承租方的主要義務(wù)是支付租金；出租方的主要義務(wù)是付出租賃物的使用權(quán)，承租方的主要權(quán)利是獲得租賃物的使用權(quán)。雙方形成了一種對(duì)價(jià)關(guān)系，租金即為承租方獲取租賃物使用權(quán)所付出的對(duì)價(jià)。如果承租人直接以“新冠肺炎疫情”是不可抗力為由，要求在此期間出租人免除自己的租金，直到疫情結(jié)束，那么其要求的就不是免除違約責(zé)任，而是免除合同對(duì)價(jià)了，是對(duì)上述“免除責(zé)任”中“責(zé)任”真意的誤解。會(huì)導(dǎo)致在此期間的合同風(fēng)險(xiǎn)全部由出租人一方承擔(dān)，承租方不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)的顯失公平的結(jié)果，有悖法理，也不符合法律精神。受“新冠肺炎疫情”影響，承租方不能按時(shí)交納租金造成違約的，也只能免除或部分免除承租人遲延交付租金的違約責(zé)任，并不能直接導(dǎo)致免除或部分免除租金的法律后果。當(dāng)然，如果雙方的租賃合同中有“遇有不可抗力減免租金”的約定，或疫情發(fā)生后，經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商就減免租金達(dá)成一致，則屬于“當(dāng)事人雙方另有約定”的除外情況了。

綜上，由不可抗力造成當(dāng)事人違約的，部分或者全部免除的是違約責(zé)任，實(shí)際操作中可以表現(xiàn)為違約金、賠償金、滯納金等。沒(méi)有法律規(guī)定不可抗力可以免除合同義務(wù)，除非當(dāng)事人雙方對(duì)此另有約定。

3 依法處理疫情期間合同違約問(wèn)題的建議

目前受“新冠肺炎疫情”的影響，鐵路企業(yè)經(jīng)營(yíng)中常用的運(yùn)輸合同、租賃合同、旅游合同等可能會(huì)出現(xiàn)履行不正常的情形。無(wú)論我們?cè)诤贤刑幱诩追竭€是乙方，對(duì)合同問(wèn)題的處理都要把握好法律的規(guī)定和精神。對(duì)此，筆者提出以下建議。

首先，應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行通知義務(wù)，積極止損[3]?！逗贤ā返?18條規(guī)定了發(fā)生不可抗力后的通知義務(wù)：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”根據(jù)《合同法》規(guī)定，發(fā)生不可抗力導(dǎo)致當(dāng)事人一方不能履行合同義務(wù)時(shí)，則負(fù)有及時(shí)通知對(duì)方、采取合理的措施減輕給對(duì)方造成的損失和向?qū)Ψ教峁┎豢煽沽ψC明的義務(wù)。如果不盡通知、減損和證明義務(wù)，則應(yīng)就此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。接到通知的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)按《合同法》第119條①《合同法》第119條：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)?！币?guī)定的減損規(guī)則，采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

其次，不得隨意擴(kuò)大免責(zé)條款的適用范圍。目前尚沒(méi)有任何法律規(guī)定在發(fā)生不可抗力的情形下可以當(dāng)然免除當(dāng)事人的合同義務(wù)，除非當(dāng)事人雙方對(duì)此另有約定?！逗贤ā芬呀?jīng)充分考慮到發(fā)生不可抗力對(duì)合同履約的影響，因此設(shè)定了“部分或者全部免除責(zé)任”條款?！靶鹿诜窝滓咔椤逼陂g，啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)的地區(qū)，采取了隔離、延長(zhǎng)假期、推遲復(fù)工時(shí)間、交通管控等防控措施，勢(shì)必會(huì)削弱一些合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)的能力，影響合同履行。這種情況下，按《合同法》117條操作無(wú)可厚非。但實(shí)踐中也不乏“搭車”行為，一是明明合同履行與“新冠肺炎疫情”無(wú)關(guān)，卻不依約履行合同，并以此為由向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出免除違約責(zé)任或合同義務(wù)，此種做法于法無(wú)據(jù)；二是在“新冠肺炎疫情”期間不是所有的合同違約都不承擔(dān)責(zé)任，只是受到疫情影響的部分違約可以免除違約責(zé)任，沒(méi)有受到疫情影響的合同應(yīng)當(dāng)正常履約，否則需要依法承擔(dān)違約責(zé)任；三是當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除違約責(zé)任；四是如果不可抗力與當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)共同構(gòu)成損害發(fā)生的原因，則應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)部分的法律后果，屬于過(guò)錯(cuò)部分的不能免責(zé)[4]。

第三，提出免責(zé)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任?；诿袷略V訟法“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的一般證據(jù)規(guī)則，如果將“新冠肺炎疫情”作為合同違約的免責(zé)事由提出，需要由提出的一方舉證證明“新冠肺炎疫情”的出現(xiàn)直接造成合同部分或全部履約不能或遲延履行 （即“新冠肺炎疫情”與違約之間有直接的因果關(guān)系）。如：承運(yùn)人遲延交付所承運(yùn)的貨物，向托運(yùn)人或收貨人提供證據(jù)，證明是為了運(yùn)輸防疫所需物資所致，由此免除遲延交付的違約責(zé)任，便屬于此類情況。

第四，可以簽訂“補(bǔ)充協(xié)議”處理后續(xù)事宜。在“新冠肺炎疫情”期間如果合同履約出現(xiàn)問(wèn)題，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行溝通、協(xié)商，可以簽訂“補(bǔ)充協(xié)議”共渡難關(guān)。在原合同有“遇有不可抗力減租”“遇有不可抗力可適當(dāng)降低價(jià)款”等約定條款，但沒(méi)有具體約定減租或降價(jià)的計(jì)算方法的情形下，可以適用《合同法》第61條②《合同法》第61條：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”，在合同“沒(méi)有約定或約定不明確”的情況下，當(dāng)事人雙方“可以協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！币虼耍霈F(xiàn)違約后，當(dāng)事人積極的做法是及時(shí)與對(duì)方當(dāng)事人就如何分擔(dān)疫情所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)、如何繼續(xù)履約或變更、解除合同等進(jìn)行協(xié)商，并簽訂書面補(bǔ)充協(xié)議，該書面補(bǔ)充協(xié)議的效力優(yōu)于原合同。

第五，慎重對(duì)待和處理合同的解除?！逗贤ā返?條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！比绻靶鹿诜窝滓咔椤贝_實(shí)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，在證明疫情與合同不能履行之間存在因果關(guān)系，且該不能履行屬于《合同法》第94條規(guī)定的“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的情形，當(dāng)事人可以解除合同。如：旅游合同在“新冠肺炎疫情”期間無(wú)法履行，旅游經(jīng)營(yíng)者、旅游者都可以提出解除合同，此時(shí)旅游經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)退還尚未實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用，已發(fā)生的費(fèi)用，由旅游經(jīng)營(yíng)者舉證后可以不予退還③《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第13條：“因不可抗力等不可歸責(zé)于旅游經(jīng)營(yíng)者、旅游輔助服務(wù)者的客觀原因?qū)е侣糜魏贤瑹o(wú)法履行，旅游經(jīng)營(yíng)者、旅游者請(qǐng)求解除旅游合同的，人民法院應(yīng)予以支持；旅游者請(qǐng)求旅游經(jīng)營(yíng)者退還尚未實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。”。當(dāng)前，“新冠肺炎疫情”確實(shí)對(duì)一部分合同的履行造成影響，但當(dāng)事人就此提出解除合同則需要慎重考慮法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵谒痉ǔ绦蛑?，法院需審查?dāng)事人在不具備合同解除要件的情況下單方解除合同是否構(gòu)成違約，當(dāng)事人適用免責(zé)事由要求解除合同未被法院支持時(shí)，存在承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

第六，正確、及時(shí)運(yùn)用法律手段維護(hù)合同權(quán)益。在疫情期間的合同管理中，根據(jù)合同履行的具體情況，加強(qiáng)對(duì)合同履行各時(shí)間點(diǎn)與“新冠肺炎疫情”的關(guān)聯(lián)性、因果關(guān)系的關(guān)注，隨時(shí)掌握合同履約情況。一旦出現(xiàn)違約，及時(shí)與對(duì)方當(dāng)事人溝通協(xié)商，本著誠(chéng)實(shí)信用原則盡量采取補(bǔ)救措施，減少經(jīng)濟(jì)損失。如果雙方協(xié)商不成，則要在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)（《民法總則》規(guī)定一般訴訟時(shí)效為3年）及時(shí)行使法律賦予的權(quán)利。另外，在“新冠肺炎疫情”這一特殊時(shí)期，還要善于運(yùn)用法律關(guān)于合同履行中抗辯權(quán)的規(guī)定做好先期防范，必要時(shí)及時(shí)采取措施以避免損失。例如，先履行合同義務(wù)的當(dāng)事人如果發(fā)現(xiàn)受“新冠肺炎疫情”的影響，對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況出現(xiàn)惡化，履約能力嚴(yán)重下降，可能在己方義務(wù)履行完畢后對(duì)方無(wú)法履行后義務(wù)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)《合同法》第68條④《合同法》第68條：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽(yù);(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?、69條⑤《合同法》第69條：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！钡囊?guī)定及時(shí)行使不安抗辯權(quán)⑥不安抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方基于合同規(guī)定應(yīng)向?qū)Ψ较嚷男泻贤x務(wù)之前，有充分的證據(jù)證明對(duì)方的財(cái)產(chǎn)或者履約能力明顯減少，以致可能難以履行對(duì)待給付義務(wù)時(shí)，可以要求對(duì)方提供必要的擔(dān)保，如對(duì)方不提供擔(dān)保，也未對(duì)待履行，該當(dāng)事人可以拒絕履行自己的義務(wù)。，避免己方利益受損。需要提請(qǐng)注意的是，行使抗辯權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格按照《合同法》規(guī)定的條件和程序，否則可能構(gòu)成違約。

4 結(jié)語(yǔ)

在“新冠肺炎疫情”這一特定背景下，采用合法合理的方式處理合同違約問(wèn)題，直接關(guān)系到疫情過(guò)后經(jīng)營(yíng)環(huán)境和秩序的快速恢復(fù)。因此，一定要重視、慎重。