雷檳碩

我播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤。

——海涅

“等者等之，異者異之”是社會最樸素的公平需求，這種公平需求在司法裁判中體現(xiàn)為“類案類判，異案異判”。為回應(yīng)樸素的公平需求以及實現(xiàn)“統(tǒng)一法律適用”的目標，最高人民法院在2010 年公布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），正式推行案例指導(dǎo)制度。盡管案例運用或判例制度早在新中國建立之初就有推廣和運行，〔1〕參見周偉：《通過案例解釋法律：最高人民法院案例指導(dǎo)制度的發(fā)展》，載《當代法學》2009 年第2 期。但在最高人民法院發(fā)布“二·五”改革綱要之后，尤其是《規(guī)定》頒行之后，案例指導(dǎo)制度更直接明確地回應(yīng)了“類案類判”的需求。因此，為有效落實案例指導(dǎo)制度的目標，貫徹作為具體施行措施的指導(dǎo)性案例，“類案類判”就成為關(guān)鍵。但“類案類判”不僅僅是一種價值理念，更是一種裁判技術(shù)。作為一項價值理念，其要求“類似案件類似裁判”，“不類似案件差別裁判”；作為一項裁判技術(shù)，其要求準確判斷案件的“類似”與否。法官判斷案件“類似”與否的關(guān)鍵就是區(qū)分技術(shù)。

判例法語境下，判例區(qū)分技術(shù)是法官堅持“遵循先例”原則的司法裁判技術(shù)，其內(nèi)涵不僅宣示案件相似與否，還包括具體細致的技術(shù)性內(nèi)容。〔2〕參見李紅海：《普通法的司法解讀》，北京大學出版社2018 年版，第127-132 頁。因為區(qū)分技術(shù)經(jīng)過了長久的發(fā)展與改進，其因普通法體系的建立而逐漸形成。在18 至19 世紀，因為“遵循先例”原則的要求趨緊，區(qū)分技術(shù)的運用受到約束，尤其是在19 世紀末，嚴格“遵循先例”原則使得法官很難借助區(qū)分技術(shù)區(qū)分待決案件與先例。但過于僵化地遵從“遵循先例”原則，可能導(dǎo)致法官機械化處理待決案件，出現(xiàn)個案不正義的結(jié)果，并阻礙了法律的發(fā)展?；诖?，英國上議院在1966 年發(fā)布了慣例陳述，在該陳述中，上議院將“遵循先例”原則適度軟化，使得區(qū)分技術(shù)的運用再次獲得適用空間，為有效判斷案件之間的相似性提供了可靠的方法。〔3〕參見［英］魯伯特·克羅斯、J. W.哈里斯：《英國法中的先例》（第4 版），苗文龍譯，北京大學出版社2011 年版，第29-30、116 頁。

此類技術(shù)性方法的闕如正是當前我國案例指導(dǎo)制度推行的短板，也是導(dǎo)致指導(dǎo)性案例適用出現(xiàn)困境的一個原因。因此，為改善指導(dǎo)性案例的適用，可以考察與借鑒判例區(qū)分技術(shù)。首先，我們需要結(jié)合我國成文法體制與演繹推理的司法推理要求，分析借鑒的必要性與正當性。其次，我們需要考察區(qū)分技術(shù)的內(nèi)容。最后，對區(qū)分技術(shù)的借鑒進行批判性反思，以期獲得適合我國指導(dǎo)性案例運用的區(qū)分技術(shù)。

一、指導(dǎo)性案例借鑒區(qū)分技術(shù)的需求

指導(dǎo)性案例與判例之間具有高度相似性。首先，兩者都以個案為前提，兩者都是生效裁判，經(jīng)過機構(gòu)性實踐的安排成為特定規(guī)范性文本；其次，兩者都具有特定的約束力，需要后案法官對其在符合條件的基礎(chǔ)上予以援引適用；最后，案例適用必須符合類比推理的基本邏輯性要求，否則，缺乏邏輯保障會導(dǎo)致結(jié)論具有可疑性。因此，基于兩者之間的密切聯(lián)系，可以考察判例使用的經(jīng)驗，以期改善我國指導(dǎo)性案例使用的現(xiàn)狀。因為指導(dǎo)性案例在我國推行一段時間以來，情況不盡如人意?！?〕參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用情況2017 年度報告》，載《中國應(yīng)用法學》2018 年第3 期。該文還提到，根據(jù)2018 年度的報告來看，這種情況有所改善，但在引用頻率、引用質(zhì)量的意義上仍有很大改善空間。即是說，判例區(qū)分技術(shù)可以為改善指導(dǎo)性案例適用提供可資利用的技術(shù)性方法。

第一，法官適用指導(dǎo)性案例存在技術(shù)性要求。指導(dǎo)性案例首先是判例。根據(jù)《規(guī)定》第2 條第1款規(guī)定，指導(dǎo)性案例首先是一個發(fā)生法律效力的裁判。盡管指導(dǎo)性案例不僅是一個個案意義上的裁判，但其無法脫離判例基礎(chǔ)。若法官將指導(dǎo)性案例作為待決案件中援引的規(guī)范性文本，需要考慮不同規(guī)范性文本在司法裁判中運用的具體要求。如果規(guī)范文本屬于抽象規(guī)則型文本，法律推理方式主要是演繹推理，通過涵攝的方式勾連大前提與小前提，演繹地推出結(jié)論；如果規(guī)范文本屬于具體案例型文本，法律推理方式是類比推理，行為主體通過比較個案之間的內(nèi)部要素達到等置的效果。盡管指導(dǎo)性案例的格式與一般意義上的裁判文書具有差異，但在趨近性上，它更接近裁判文書的形式。而且，指導(dǎo)性案例脫胎于基礎(chǔ)案件的裁判文書，使之與個案裁判具有密切關(guān)系。因此，指導(dǎo)性案例在外觀形式和內(nèi)容組成上屬于具體案例型文本。所以，適用指導(dǎo)性案例首先需要滿足個案比較意義上的對比技術(shù)性要求。這種技術(shù)性要求在判例法中就是區(qū)分技術(shù)，區(qū)分技術(shù)不僅包含對比的要求，還包含對比何種要點的規(guī)范性要求、如何選擇要點的要求及選擇特定要點的實質(zhì)理由支撐性要求。在同屬判例這一判斷成立的前提下，類比推理的技術(shù)性要求就成為指導(dǎo)性案例必須滿足的條件。與其完全交由法官在指導(dǎo)性案例適用中自行摸索，不如通過借鑒域外經(jīng)驗以減輕我國法官在適用指導(dǎo)性案例過程中的負擔。并且，“法官及法律共同體的法律經(jīng)驗、法律知識素養(yǎng)和法律專業(yè)技能對于妥當進行類比推理和類似案件判斷具有重要意義。”〔5〕張騏：《再論類似案件的判斷與指導(dǎo)性案例的使用——以當代中國對指導(dǎo)性案例的使用經(jīng)驗為契口》，載《法制與社會發(fā)展》2015 年第5 期。因此，指導(dǎo)性案例本身的特點對區(qū)分技術(shù)提出了技術(shù)性的借鑒要求。

第二，當前指導(dǎo)性案例適用困境的現(xiàn)實性需求。當前指導(dǎo)性案例的適用困境存在多種原因，首先，指導(dǎo)性案例的性質(zhì)不明確，使法官、律師以及當事人對指導(dǎo)性案例性質(zhì)的界定存在較大分歧，即使在法官內(nèi)部也很難達成一致意見。不同性質(zhì)的淵源存在不同適用方式。法的正式淵源都是抽象規(guī)則型文本，規(guī)定于《立法法》之中。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（以下簡稱《引用規(guī)定》）第1、2、3、4、5 條的規(guī)定，抽象規(guī)則型文本援引形式相對明確?！兑靡?guī)定》第6 條對除第3、4、5 條規(guī)定以外的淵源使用方式進行了規(guī)定：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！币虼耍笇?dǎo)性案例的性質(zhì)使其援引方式不明確，具有極大的模糊性。其次，《規(guī)定》第7 條與最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《細則》）第9 條規(guī)定，待決案件與指導(dǎo)性案例相似的，待決案件法官“應(yīng)當參照”指導(dǎo)性案例。該兩條規(guī)定具有一定的歧義性，因為“這和常識相悖，‘應(yīng)當’通常與‘依照’‘依據(jù)’搭配使用；而‘參照’通常則與‘可以’搭配使用。因此，‘應(yīng)當’與‘參照’兩個詞匯是否能夠搭配使用值得商榷。”〔6〕雷檳碩：《如何“參照”：指導(dǎo)性案例的適用邏輯》，載《交大法學》2018 年第1 期。并且，《規(guī)定》第7 條與《細則》第9 條規(guī)定在語法上存在不符合邏輯的問題。“‘語法不符合邏輯’的第二層意思是：有些話雖然用嚴格的邏輯眼光來分析有點說不過去，但是大家都這樣說，都懂它的意思，聽的人和說的人毫無隔閡，毫無誤會。站在語法的立場，就不能不承認它是正確的?！薄?〕呂叔湘、朱德熙：《語法修辭講話》，商務(wù)印書館2013 年版，第215 頁。相反，該兩條既在語法上不符合邏輯，在日常用語上也與人們常識悖反。這就造成了法官在認知上的困境，為何“參照”是“應(yīng)當”的？如果將“參照”理解為參考適用就意味著法官有自由裁量權(quán)，加之《引用規(guī)定》第6 條規(guī)定法官可以對法的正式淵源以外的規(guī)范性文件之合法性進行審查，更強化了法官對參照文件的自由裁量權(quán)。但“如果法官可以自由決定是否援引指導(dǎo)性案例，則指導(dǎo)性案例制度就沒有任何權(quán)威性，其將會形同虛設(shè)，毫無意義。”〔8〕王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學》2012 年第1 期。因此，在面對指導(dǎo)性案例適用問題時，法官會覺得無所適從。再次，法官使用指導(dǎo)性案例的技術(shù)闕如。前文已經(jīng)指出，法官的經(jīng)驗、技術(shù)、素養(yǎng)等同判例使用密切相關(guān)，但我國法官長期接觸的是演繹推理的涵攝，較少接觸類比推理與個案比較。“長期沉浸于制定法和司法解釋環(huán)境中的法官們，對于指導(dǎo)性案例及其適用的陌生是相當根深蒂固的?！薄?〕孫光寧：《反思指導(dǎo)性案例的援引方式——以〈《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》實施細則〉為分析對象》，載《法制與社會發(fā)展》2016 年第4 期?！扒蓩D難為無米之炊”，在缺乏技術(shù)依憑的狀態(tài)下，法官會更傾向于用已知、熟悉的技術(shù)手段解決問題，而指導(dǎo)性案例適用技術(shù)并不為我國法官所熟悉。最后，隱性適用的倒逼。與不使用或逃避使用指導(dǎo)性案例不同，司法實踐中，指導(dǎo)性案例存在大量的隱性適用問題?！?0〕參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用情況2017 年度報告》，載《中國應(yīng)用法學》2018 年第3 期；孫維飛：《隱名的指導(dǎo)案例——以“指導(dǎo)案例1 號”為例的分析》，載《清華法學》2016 年第4 期。導(dǎo)致這種情況的原因很多，一方面，法官想轉(zhuǎn)移風險和規(guī)避責任，或言之，受到實用主義與規(guī)避不利因素考量的影響；另一方面，隱性適用可以減輕法官的論證負擔，既可能“懶得說”，也可能是“想說卻又不知該如何說”以及“想說卻不敢說”。〔11〕參見孫海波：《指導(dǎo)性案例的隱性適用及其矯正》，載《環(huán)球法律評論》2018 年第2 期。

因此，指導(dǎo)性案例適用陷入困境是因為指導(dǎo)性案例“不能用”“不好用”，以及法官“不敢用”與“不會用”指導(dǎo)性案例。一方面，基于相關(guān)指導(dǎo)性案例“不能用”“不好用”，需要進一步規(guī)定明確指導(dǎo)性案例的性質(zhì)，提升指導(dǎo)性案例的品質(zhì)；另一方面，我們需要借鑒判例區(qū)分技術(shù)方法，解決法官“不敢用”與“不會用”指導(dǎo)性案例的問題，改善指導(dǎo)性案例的使用環(huán)境。后者正是本文的核心主題。

二、區(qū)分技術(shù)的內(nèi)容

指導(dǎo)性案例存在判斷案例相似性的技術(shù)性需要，判例區(qū)分技術(shù)則可以提供案例相似性判斷的技術(shù)方案。借鑒區(qū)分技術(shù)首先要了解區(qū)分技術(shù)的內(nèi)容。

（一）通過案例看區(qū)分技術(shù)

為直觀展現(xiàn)區(qū)分技術(shù)適用的樣態(tài)，可以通過具體的判例適用作為例證進行觀察，以“Mcloughlin v. O’Brian 案”（“麥克洛克林訴奧布萊恩案”）為例展開說明?！?2〕See Mcloughlin v. O’ Brian ［1983］1.A.C.410.該案的基本案情是：

1973 年10 月19 日下午4 時左右，原告麥克洛克林夫人在鄰居處獲悉她的丈夫和三個孩子遭遇車禍，她于下午6 時趕到醫(yī)院，目睹了她丈夫和子女的慘狀，并且，她的一個女兒已經(jīng)身亡。麥克洛克林夫人因此倍受打擊，隨后，她起訴了車禍事故中的司機以及其他當事人，向他們主張精神損害賠償。她的律師援引了兩個案例：一個案例是Marshall v. Lionel Enterprise Inc 案，〔13〕See Marshall v. Lionel Enterprise Inc ［1972］O.R.177.該案的案情是一位妻子在丈夫事故發(fā)生后立即趕到現(xiàn)場，這位妻子看到丈夫的尸體，因此受到了精神打擊；另一個案例是Chadwick v. British Transport 案，〔14〕See Chadwick v. British Transport ［1967］1W.L.R.912.該案的案情是一位男子——與事故受害人無親屬關(guān)系——在救助受害人過程中受到精神損害。兩案的裁判結(jié)果都是支持精神損害賠償?；诖?，麥克洛克林夫人的律師援引這兩個先例，用以支持當事人麥克洛克林夫人主張的精神損害賠償金。

該案進入初審法院后，法官認為麥克洛克林夫人的情況與律師主張援引的兩個案例不同，其他兩個案件的原告都是在事故現(xiàn)場，而麥克洛克林夫人則是在兩個小時后接到通知趕到醫(yī)院。這就意味著麥克洛克林夫人的損害不具有可預(yù)見性（foreseeable）。根據(jù)“過失行為人只對具有可預(yù)見性的第三人損害負責”的規(guī)則，本案的被告無法預(yù)見事故發(fā)生后兩小時趕到的人會受到精神損害，因此被告無需對麥克洛克林夫人的精神損害負責。最終，初審法官認定本案區(qū)別于麥克洛克林夫人的律師援引的兩個先例，駁回了麥克洛克林夫人的索賠主張。隨后，麥克洛克林夫人上訴到上訴法院，上訴法院肯定了初審法院的結(jié)論，維持原判，駁回了麥克洛克林夫人的訴求。但上訴法院認為麥克洛克林夫人的精神損害是可以預(yù)見的。即是說，上訴法院并未采用初審法院的理由，而是選擇了其他理由，它的理由是“政策”（policy）。上訴法院認為，如果判決支持麥克洛克林夫人，裁判結(jié)果會擴大賠償責任的范圍，進而導(dǎo)致更多的人尋求精神損害賠償，使得法院不得不面對本來不會進入到法院中的大量類似案件，會使法院案件積壓的壓力變大。并且，非事故現(xiàn)場的精神損害不易證明，訴訟上的不確定性會導(dǎo)致當事人病情拖延乃至惡化。所以，上訴法院的裁判結(jié)果仍是區(qū)分前后案。麥克洛克林夫人不服上訴法院的裁判繼續(xù)上訴，上議院撤銷了上訴法院的裁判并指令其重審。上議院一致認為：該案的政策理由不足以區(qū)分前后案，并對上訴法院的理由進行了相應(yīng)的辯駁。

通過梳理該案的基本問題可以發(fā)現(xiàn)，“遵循先例”并非絕對的，尤其是1966 年慣例陳述之后，嚴格先例原則得到了修正，法官可以背離先例。〔15〕參見［美］羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店2016 年版，第19、20 頁。但法官背離先例需要對兩案進行區(qū)分，區(qū)分則需要法官對比先例與待決案件的要點。初審法院法官將“是否在事故現(xiàn)場”作為對比的要點，并且認為該點具有決定性作用。如果原告“在事故地點”就意味著過失行為人能夠預(yù)見受害人會受到精神損害，過失行為人就需要負精神損害賠償責任；如果原告“不在事故地點”，則意味著過失行為人無法預(yù)見受害人會受到精神損害，過失行為人就不需要負精神損害賠償責任。因為麥克洛克林夫人并不在事故現(xiàn)場——最狹窄的字面含義范圍內(nèi)——所以過失行為人無法預(yù)見麥克洛克林夫人會受到精神損害。而上訴法院則認為麥克洛克林夫人的精神損害具有可預(yù)見性，這意味著該點仍屬于一個需要對比的要點。并且，上訴法院法官認定麥克洛克林夫人在事故現(xiàn)場——知曉后立即趕往醫(yī)院——這是可以合理預(yù)見的。所以，無論是初審法院、上訴法院以及最后的上議院都對該問題進行了回應(yīng)，說明遵循先例需要法官將兩案之間的要點進行對比。再者，在該案中，法官進行的工作不僅有要點對比，還有理由陳述工作。理由陳述是指法官選取了某個特定的要點作為對比要點，無論法官認定兩案相似還是差異，都需要給出認定的理由。盡管初審法院法官對過失行為人無法預(yù)見非事故現(xiàn)場的損害的認定，被上訴法院推翻，但初審法院提出該論點的目的，是為證成提供實質(zhì)理由：第一，過失行為人只對可以預(yù)見的第三人負賠償責任；第二，不在事故現(xiàn)場使過失行為人無法預(yù)見第三人的損害。兩條實質(zhì)理由構(gòu)成要點對比的關(guān)鍵。因此，當上訴法院反對初審法院的第二條實質(zhì)理由時，經(jīng)由該兩條實質(zhì)理由論證的區(qū)分要點就不再成立。相反，上訴法院提出了另外一個實質(zhì)理由。無論如何，通過觀察兩級法院對案件區(qū)分的方法可以看出，區(qū)分技術(shù)有兩個基本要點：第一，合適的對比要點；第二，支持該要點的實質(zhì)理由。

（二）區(qū)分技術(shù)的要點

“麥克洛克林訴奧布萊恩案”給出了法官適用區(qū)分技術(shù)的兩個基本要點，但實際上，區(qū)分技術(shù)還具有更為細致的內(nèi)容，包含著系統(tǒng)化的步驟。

第一，要點分為關(guān)鍵要點與非關(guān)鍵要點。判例中不存在具有普遍性的抽象規(guī)則。并且與成文法規(guī)則不同，判例是具體的案例文本，無法直接實現(xiàn)涵攝的功能。因為涵攝功能的實現(xiàn)，需要規(guī)范具有抽象性、概括性以涵括不同的具體情形，而判例不具備這樣的特征。相反，判例一般通過類比的方式被適用。因為類比“不是邏輯推論，而是一種比較或者等置。人們完全可以稱之為‘個案比較’（Fallvergleich）?！薄?6〕［德］阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序—— 一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015 年版，第116 頁。但是類比有其依賴的前提：個案之間要點的對比。只有兩案要點滿足相似性的要求才能保證等置是合理的，因為“類比推理是有關(guān)事物之間的比較；它是把人們對已知事物的認識拓展到未知事物上；它是一種或然性的推論，而不必然是顛撲不破的真理，其正確性取決于許多因素?！薄?7〕張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學》2014 年第2 期。確定法官需要對比待決案件與在先案例的要點之后，問題被推進到法官需要對比哪些要點。對于需要面對大量案件的法官而言，一個案件中包含的要點盡管不是巨量的，但任每一案件都需要法官重新尋找不同要點也是較大的負擔。案件當事人的姓名、公訴機關(guān)的地址、肇事逃逸者駕駛車輛的品牌、過失致人死亡中被害人的性別等細節(jié)，法官無疑會逐漸了解。但法官無需將這些細節(jié)都作為類比推理的要點，因為對于案件處理來說，有些細節(jié)或者要點是不重要的。假定一個案件的要點包括a、b、c、d、e、f、g，該案問題處置的規(guī)范方案核心是A、B、C（小寫字母是指案件的具體情況，大寫字母是指案件的一般性質(zhì)），關(guān)于該案的處理是P：a、b、c、d、e、f、g/A、B、C →X。其中只有a、b、c 對于該案是重要的，因為a →A、b →B、c →C?！?8〕See Joseph Raz, The Authority of Law:Essays on Law and Morality, Oxford University Press,1979, p.184.因此，案件之間對比的要點是指關(guān)鍵的要點。

第二，法官選取特定要點需要有實質(zhì)理由支撐。在案件的符號化處理中，我們可以假定A、B、C是重要的，但具體的案件無法僅通過符號化的方式妥善裁判。因為符號化乃是將具象世界單義化，通過公式化的數(shù)理邏輯形式處理類比對象。一旦涉及具體案件，符號背后的具體內(nèi)涵就無法完全符號化。因為法律并非完全單義的，符號在具體案件中表現(xiàn)為不同權(quán)重的要素，“類比對象隨著語境的變化而產(chǎn)生新的內(nèi)涵，承載豐富的意義?！薄?9〕金立、趙佳花：《邏輯學視域下的類比推理性質(zhì)研究》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2015 年第4 期。所以，在案件對比中，法官選取對比位點需要價值理由的支撐。因為在個案中認為特定要素是重要的，其本身就是一個價值判斷，價值判斷活動需要依賴實質(zhì)理由的內(nèi)容。而且，司法裁判并非一個單純的決斷性判斷活動，其還需要贏得公眾認可，尤其是案件當事人的接受。因此，裁判說理就是必然要求。相應(yīng)的要點選取也需要給出實質(zhì)理由，以期贏得公眾的支持。再者，判例制度之所以能在1066 年諾曼征服之后脫穎而出，也是因為其在習慣法轉(zhuǎn)化為判例規(guī)則的機構(gòu)實踐中贏得了公眾的認可。故此，要點選取工作的進行需要說明要點選取的實質(zhì)理由。如“麥克洛克林訴奧布萊恩案”中，初審法院之所以選擇“不在事故現(xiàn)場”作為對比要點，是因為該要點得到了“過失行為人只對具有可預(yù)見性的第三人損害負責”這一理由支持。

第三，后案法官負責抽取裁判規(guī)則?！罢嬲脕聿门挟斍鞍讣牟门幸?guī)則由決定法院作出。而從先例的判決理由中所蘊含的規(guī)則到最終可適用待決案例的裁判規(guī)則的轉(zhuǎn)換過程正是判例法制度下法律推理的實質(zhì)與核心?！薄?0〕黃澤敏、張繼成：《案例指導(dǎo)制度下的法律推理及其規(guī)則》，載《法學研究》2013 年第2 期。如果裁判規(guī)則抽取由后案法官負責，則區(qū)分工作全部交由待決案件法官進行。既然案件對比與裁判規(guī)則抽取工作交由待決案件法官，不特定的后案發(fā)生時，如何保證不同法官能在類似案件中選擇相似的要點，就成為區(qū)分技術(shù)的另一個難點。因為嚴格先例原則轉(zhuǎn)化為柔性先例原則，賦予了法官更大的自由裁量權(quán)。與成文法國家不同，判例法中不存在唯一確定的規(guī)則給法官設(shè)定范圍，必須采取其他措施解決這一困難。解決這一問題的方案是：首先，通過陪審團與法官分享判決權(quán)以及將不確定（underdetermined）作為發(fā)展框架進行適用?！?1〕See Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press, 1979, p.194.透過陪審團進行事實判斷約束法官的權(quán)力專斷，通過法律中不確定的部分作為發(fā)展性框架推動法律（包括判例法）良性發(fā)展。同時，也使得法官在有限的范圍內(nèi)進行規(guī)范抽取與案例對比活動。其次，借助法律職業(yè)共同體分享的法感以及法律概念、法律價值體系等共同知識。必須認識到的是，法官并非在一個非法律世界進行創(chuàng)造性的活動。相反，判例法系國家的法官是在一個充斥判例的世界進行司法裁判活動，任何一個法官都無法脫離整個法律職業(yè)共同體進行完全獨立的司法活動。法官群體在有意無意地踐行著“承認規(guī)則”，共同的“承認規(guī)則”實踐作為經(jīng)驗與群體規(guī)則具有向心力。這種向心力會對法官形成批判性壓力，一旦某個法官脫離共同體經(jīng)驗與職業(yè)規(guī)范，他就會感受到其他法官的批判性壓力?！?2〕參見［美］朱爾斯·L.科爾曼：《原則的實踐——為法律理論的實用主義方法辯護》，法律出版社2006 年版，第102 頁。“法官是在社會之中，而不是在社會之外思考法律；普遍的知識環(huán)境，以及反映和保護該環(huán)境的共同語言，對特異性（idiosyncrasy）施加了現(xiàn)實性的制約，對想象力施加了概念上的限制。正規(guī)法律教育及挑選法律人擔任司法、行政官員之過程不可避免的保守性，進一步增強了向心力壓力（centripetal pressure）?！薄?3〕［美］羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店2016 年版，第73 頁。為此，無充分理由的待決案件法官一般不會選擇背離先例。而且，法官并非獨立于社會存在的；相反，法官深深嵌入在整個社會之中，因此他需要明曉基本的社會經(jīng)驗。這些社會經(jīng)驗不僅構(gòu)成對法官行為的必要向心壓力，還構(gòu)成裁判的必要補充?！艾F(xiàn)代社會中的法官要勝任審判工作，需要大量的實踐性的、具體的社會經(jīng)驗作為其形成正當性裁判的有益補充?！薄?4〕王申：《法官的經(jīng)驗與理性》，載《法制與社會發(fā)展》2007 年第5 期。尤其是對于適用類比推理的案例對比而言，這種推理方式是建立在認知水平、生活經(jīng)歷、職業(yè)經(jīng)驗等自身要素與外部環(huán)境互動的基礎(chǔ)之上?！?5〕參見金立、孫健：《類比推理：科學溯因中生成解釋的邏輯手段》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2018 年第2 期。但有學者認為“類推的好壞并不取決于類推者認知能力的強弱（人人都有類推能力），而在于相關(guān)經(jīng)驗與知識的多少?！保ɡ桌冢骸稄慕?jīng)驗中‘茁生’的法律理性——以魏因瑞伯德類推理論為中心》，載《河南大學學報（社會科學版）》2018 年第5 期）盡管類比推理能力同個體發(fā)展的環(huán)境以及個體同環(huán)境之間的學習互動密切相關(guān)，但不等于類比推理同認知能力完全無關(guān)（See Tom R. Tyler, Rick Trinkner.Why Children Follow Rules: Legal Socialization and the Development of Legitimacy, Oxford University Press, 2017, pp.110-117.）。因此，兩位學者的觀點本質(zhì)上并不沖突，只是在論證的脈絡(luò)上各有所側(cè)重，通過不同的修辭方式論證特定目標。最后，審級與裁判說理的雙重作用?！白裱壤辈粌H僅依靠判例內(nèi)容的說服力，還憑借審級產(chǎn)生約束力。同時，在審級制度的基礎(chǔ)上，如果法官選擇背離先例需要進行裁判說理。即是說，對先例的要點選取需要實質(zhì)理由支撐。同樣，要點對比之后的背離工作更需要說理工作?！芭袥Q書說理的關(guān)鍵在于，基于案件的關(guān)鍵事實找到適合于本案的規(guī)范依據(jù)?！薄?6〕李紅海：《案例指導(dǎo)制度的未來與司法治理能力》，載《中外法學》2018 年第2 期。因此，關(guān)鍵事實相似的依據(jù)可以通過先例獲取，但關(guān)鍵事實不相似的，則法官不能借助先例中的規(guī)范依據(jù)裁判待決案件。

綜上所述，區(qū)分技術(shù)是“遵循先例”原則指導(dǎo)下的司法適用技術(shù)。該原則包含“類案類判”與“異案異判”兩種內(nèi)涵。無論何種內(nèi)涵的實現(xiàn)，法官都需要進行先例與待決案件之間的對比工作，這便是區(qū)分技術(shù)的作用所在。區(qū)分技術(shù)要求后案法官在選取先例與后案關(guān)鍵事實要點的基礎(chǔ)上進行對比，滿足相似性要求的，抽取先例中的裁判規(guī)則解決后案的問題；否則，法官需要背離先例，但需要給出背離的實質(zhì)理由。而且，案件相似與否與后案法官對先例裁判規(guī)則的認識密切相關(guān)，即事實相似性判斷與個案裁判規(guī)則相似性判斷是聯(lián)結(jié)在一起的。其中，要點選取憑借的是一般社會經(jīng)驗與職業(yè)共同體共同知識基礎(chǔ)之上的實質(zhì)價值判斷。

三、判例區(qū)分技術(shù)的批判性借鑒

“中國實行案例指導(dǎo)制度，是同世界兩大法系的逐漸融合趨向分不開的?！薄?7〕劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學研究》2006 年第3 期。首先，我國屬于成文法體制國家。在司法裁判活動中，法官傾向于運用演繹推理的涵攝方式裁判案件。演繹推理的涵攝依賴作為大前提的抽象性概念，但抽象性概念并非總是能夠成功涵攝。在“日常生活中，經(jīng)常會對事物的歸類在邊界情況下陷入模糊，使得人們無法按照涵攝的方式將小前提定義中的全部要素歸于大前提中所描述的客體種類之中?！薄?8〕張斌峰、陳西茜：《試論類型化思維及其法律適用價值》，載《政法論叢》2017 年第3 期。即是說，演繹推理無法解決其前提的全部問題，涵攝的前提需要具有全域的穩(wěn)定性、確定性。但具備全域的穩(wěn)定性、確定性在屬于規(guī)范性事業(yè)的法律領(lǐng)域是不可能的。其一，“經(jīng)驗科學……邏輯上不可能從有限數(shù)量的單稱語句中，推導(dǎo)出無限的全稱命題?！薄?9〕［德］烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2016 年版，第45 頁。除非證明法律是1+1=2 的自然科學類的描述性事業(yè)。其二，涵攝使用的演繹推理大前提并非單義的，與數(shù)字概念不同，無論語義、語用還是語法上，法律概念都存在邊界情形與歧義可能性。因此，我們無法完全單獨借助涵攝解決所有法律問題。在涵攝無力解決的情形下，借助與演繹推理相互競爭的其他推理邏輯是可行的選擇。兩大法系作為兩類推理邏輯的典型代表，為我國司法改革提供了域外經(jīng)驗，大陸法系提供演繹推理的涵攝經(jīng)驗，英美法系則提供類比推理的個案比較經(jīng)驗。案例指導(dǎo)制度就是在兩大法系融合的背景下展開的。因此，指導(dǎo)性案例需要融貫演繹推理與類比推理兩種方式。而且，我國的成文法體制與演繹推理的推理方式，要求指導(dǎo)性案例適用必須遵從相應(yīng)的體制和技術(shù)。因此，我們借鑒區(qū)分技術(shù)改善指導(dǎo)性案例的使用環(huán)境并解決指導(dǎo)性案例適用遇到的問題。但這絕不等于照搬照抄。在區(qū)分技術(shù)內(nèi)容的基本要點基礎(chǔ)上，我們還要結(jié)合成文法體制對指導(dǎo)性案例提出適用要求。為此，需要著重處理以下四個問題：第一，要點是何種要點？第二，要點選取的依據(jù)是什么？第三，要點選取也需以實質(zhì)理由為基礎(chǔ)嗎？第四，類比推理活動如何回歸到演繹推理的涵攝中去？

（一）對比要點是法律事實要點

通過區(qū)分技術(shù)對比要點不僅是判例法的特定要求，還是作為區(qū)分技術(shù)基礎(chǔ)的類比推理的邏輯性要求。因此，批判性借鑒之后的區(qū)分技術(shù)必須符合類比推理的邏輯性要求。前文指出，對比的要點分為關(guān)鍵要點與非關(guān)鍵要點，關(guān)鍵要點是得出最后結(jié)論的決定性要素；非關(guān)鍵要點同最終結(jié)論的得出無直接密切的聯(lián)系，如故意殺人罪中當事人的體重與案件審理并無關(guān)系。因此，在要點對比之前，法官需要選取對案件本身具有重要影響的要點。并且，對比的要點是法律事實要點。“確定比較點的過程并非一個單純的事實發(fā)現(xiàn)過程?！薄?0〕張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學》2014 年第2 期。在判例法中，先例經(jīng)由發(fā)現(xiàn)規(guī)則得出個案規(guī)范，到后案發(fā)生時，后案法官是在規(guī)范事實的基礎(chǔ)之上對比兩案。而且，法律屬于規(guī)范性的事業(yè)，立法、司法等機構(gòu)化實踐將事實要素建構(gòu)性的賦予規(guī)范意義。因此，在先例中的事實無法完全脫離規(guī)范性的裁剪。相應(yīng)的，后案的要點選取與對比工作就是以先例裁剪后的規(guī)范事實為基礎(chǔ)。仍以“麥克洛克林訴奧布萊恩案”為例，初審法官選取的對比要點是事故現(xiàn)場，但何為事故現(xiàn)場？從自然事實角度來看，事故現(xiàn)場僅是指客觀事實發(fā)生的場所，并不具有規(guī)范性意義。但從規(guī)范性角度來看，事故現(xiàn)場是指引發(fā)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實發(fā)生的場所。并且，客觀事實也并非純粹客觀的，在社會的規(guī)范性視野下，其具備了特定場所的建構(gòu)性內(nèi)涵。如同會議場所中舉手并非身體組成部分的單純運動，還包含了主觀意志基礎(chǔ)之上的“同意”。也即是說，客觀事實因社會建構(gòu)（道義態(tài)度）獲得了主觀規(guī)范性的內(nèi)涵。〔31〕參見［美］約翰·塞爾：《人類文明的結(jié)構(gòu)：社會世界的構(gòu)造》，文學平、盈俐譯，中國人民大學出版社2015 年版，第36-42 頁。因此，盡管法官對比的是事實要點，但該要點是法律事實要點。因為“這些問題既不是一個單純的事實問題，也不是一個單純的法律問題，而是事實與法律、事實與規(guī)范、事實與價值相混合的問題?！薄?2〕張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學》2014 年第2 期。所以，法官運用區(qū)分技術(shù)在個案中對比的要點應(yīng)是法律事實要點。

（二）要點選取的實質(zhì)理由以“相關(guān)法條”為中心

為實現(xiàn)對比目標需要選取特定的法律事實要點，以期實現(xiàn)類比推理的對比要求。但選取哪幾個法律事實要點作為對比要點卻是無處著手?！胺悍旱貑杻蓚€對象相同還是不同，是沒有意義的。同或異總是相對于某些確定的方面、某些確定的性質(zhì)而言。”〔33〕孔紅：《判例類比推理的邏輯》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2013 年第4 期。某些確定的方面或者某些確定的性質(zhì)是進行對比的抓手，避免了貿(mào)然追問兩案異同的突兀。對于一個案件從不同角度切入會產(chǎn)生不同關(guān)鍵問題，在“麥克洛克林訴奧布萊恩案”中，初審法院認為事故現(xiàn)場是一個核心問題，是需要法官進行對比的關(guān)鍵事實要點。但這不意味著麥克洛克林夫人的律師援引的兩個先例僅有事故現(xiàn)場這個問題是重要的；相反，這只能意味著對于該案來說，前兩個先例對事故現(xiàn)場的確認是重要的。即是說，先例的事實要點選取在判例法中是經(jīng)由后案法官選取的。后案法官選取并非毫無依據(jù)的，其選取的要點必須有實質(zhì)理由支持。用于相似性判斷的要點選擇也需要正當性理由保證，如該案中法官援引的“過失行為人只對具有可預(yù)見性的第三人損害負責”。即是說，該案法官選擇對比要點的基本邏輯是：實質(zhì)理由（“過失行為人只對具有可預(yù)見性的第三人損害負責”）→實質(zhì)理由核心（“合理預(yù)期”：預(yù)見損害）→法律事實要點（第三人未在第一時間趕到事故現(xiàn)場受到精神刺激：不可預(yù)見損害）。因此，初審法院認為該案中法律事實要點得不到實質(zhì)理由的支持，因為對于被告來說，第三人第一時間趕到或直接在現(xiàn)場會受到損害是可以預(yù)見的。兩案在事實要點上不相似，所以實質(zhì)理由無法支撐麥克洛克林夫人的訴求。也即，區(qū)分技術(shù)適用的先例規(guī)范并非完全由先例提供，相反，是后案法官根據(jù)后案情形在先例中從不同角度進行抽取獲得的。簡化其流程就是：

1.案件爭議→爭議涉及的法律問題

2.爭議涉及的法律問題→可能的實質(zhì)理由

3.可能的實質(zhì)理由→實質(zhì)理由的核心

4.實質(zhì)理由的核心→先例

5.先例→先例涉及該問題的解決規(guī)范

6.先例涉及該問題的解決規(guī)范→規(guī)范對應(yīng)的事實

7.規(guī)范對應(yīng)的事實 vs. 后案相對應(yīng)的事實

即是說，首先根據(jù)后案發(fā)生的案件爭議明確法律問題的范圍（步驟1），通過法律問題明確相關(guān)實質(zhì)理由及實質(zhì)理由的核心問題（步驟2-3），再根據(jù)該實質(zhì)理由尋找相關(guān)先例（步驟4）；隨后在先例中找到解決該問題的判例規(guī)范（步驟5），根據(jù)判例規(guī)范中的核心問題找到案件對應(yīng)的法律事實要點（步驟6），再依據(jù)先例中找到的法律事實要點在后案中尋找對應(yīng)的法律事實要點并進行對比（步驟7）。如果步驟7 的結(jié)果是相似，則將步驟5 獲得的先例規(guī)范傳遞到后案中，也即遵循先例；如果步驟7 的結(jié)果是不相似，則排除步驟5 獲得的先例規(guī)范適用，也即背離先例。“麥克洛克林訴奧布萊恩案”的初審法院便在完成步驟7 后認為事故現(xiàn)場這一法律事實要點不相似，而上訴法院盡管也認為兩案不相似，但在步驟7 的結(jié)果卻是相似。即是說，在同一實質(zhì)理由支持下，法官可以進行法律事實要點對比，以期實現(xiàn)遵循先例或背離先例的效果。如此一來，先例并非某一個后案的先例，亦非特定問題的先例。而是交由后案法官判斷，后案法官判斷的標準是在先案例中是否存在與待決案件相似的事實要點；同時，后案法官具有較大的自由裁量權(quán)。這意味著“就如何規(guī)范的問題交由法院或法官去自行發(fā)展，在不同的情形下，需要他們自行考慮個案中利益的重要性，在競爭中達至一個平衡。”〔34〕H. L. A. Hart, The Concept of Law, 3 ed., Oxford University Press, 2012, p.135.

但我國指導(dǎo)性案例借鑒區(qū)分技術(shù)卻存在一個根本性的阻礙：我國屬于成文法國家，后案法官并無這么大的自由裁量權(quán)。指導(dǎo)性案例中的“相關(guān)法條”部分〔35〕《細則》第3 條規(guī)定：“指導(dǎo)性案例由標題、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由以及包括生效裁判審判人員姓名的附注等組成。指導(dǎo)性案例體例的具體要求另行規(guī)定?！币虼耍恼轮械摹跋嚓P(guān)法條”“裁判要點”等雙引號指稱的，同《細則》第3 條規(guī)定中一致的專有名詞都是指《細則》第3 條中規(guī)定的指導(dǎo)性案例組成部分。已經(jīng)設(shè)定了實質(zhì)理由使用的范圍?；蜓灾?，“如果對于待決案件與指導(dǎo)性案例是否屬于同案的判斷不受制于裁判要點，關(guān)于待決案件與指導(dǎo)性案例是否屬于相同案件的判斷就無法得到有效制約?！薄?6〕黃澤敏、張繼成：《案例指導(dǎo)制度下的法律推理及其規(guī)則》，載《法學研究》2013 年第2 期。而且，指導(dǎo)性案例并非能夠獨立存在的規(guī)范性文本，因為指導(dǎo)性案例中的“裁判要點”是對法律規(guī)范的解釋。即使是司法解釋也不存在完全獨立于法律的地位，“法律與‘解釋’之間，在地位上是獨立—派生的關(guān)系，在功能上是主要—輔助的關(guān)系，在時序上是先在—后現(xiàn)的關(guān)系?！薄?7〕劉風景：《司法解釋權(quán)限的界定與行使》，載《中國法學》2016 年第3 期。因此，指導(dǎo)性案例也無法經(jīng)由后案法官抽取不同的個案規(guī)范，這是指導(dǎo)性案例同先例的一個重大區(qū)別。〔38〕有的學者將這一現(xiàn)象評價為“吊詭”?！懊绹ㄊ窃陬惐戎校抛罱K確定作為法源的先例，而我國法如先確定指導(dǎo)性案例為法源，然后再用辨異的技術(shù)去操作作為法源的指導(dǎo)性案例，個中吊詭之處，可說不言自明?！保ㄕ鲁蹋骸墩撝笇?dǎo)性案例的法源地位與參照方式——從司法權(quán)核心功能與法系方法的融合出發(fā)》，載《交大法學》2018 年第3 期。）但這種觀點有一個預(yù)設(shè)的前提：先例確立的方式必然是在不斷地類比之中漸次確立，這是保證先例正確性的基礎(chǔ)，不能本末倒置，這就意味著先確立先例后進行類比是“吊詭”的。但實質(zhì)上，先不考慮類比是否一定是確立先例正確性的前提，此處作者可能忽略了這樣一個問題，生成機制與適用機制是相對分離的，可以借助類比漸次展開的過程確保傳統(tǒng)的力量以及正當性基礎(chǔ)，但不能將指導(dǎo)性案例通過類比的方式適用到待決案件中視為“吊詭”，因為美國的先例也是要考慮先例的類比的。故此，也可以發(fā)現(xiàn)，指導(dǎo)性案例在此處一個最大的問題是如何保證行政機制之下的正當性，或者先例是否適合通過建構(gòu)理性的方式形成，經(jīng)驗理性是否是先例生成的唯一方式。而且，成文法體制必然要求指導(dǎo)性案例先確定其規(guī)定性性質(zhì)或其法源地位。即是說，從后案法官的自由裁量權(quán)與前案地位上看，指導(dǎo)性案例與先例都不在同一層次上。舉例來說，如果第23 號指導(dǎo)性案例屬于判例法中的先例，其“裁判要點”則并非唯一的先例規(guī)范，根據(jù)后案的不同需要，可以抽取不同的先例規(guī)范。對“知假買假者”是否適用10 倍懲罰性賠償，法官可以抽取第23 號指導(dǎo)性案例的“裁判要點”作為先例規(guī)范。對“橄欖油與葵花籽油配比不明確的食用油”〔39〕黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2018）黑01 民申175 號民事判決書。是否是超過保質(zhì)期的食品亦可以抽取其他先例規(guī)范。抽取不同先例規(guī)范依賴后案法官認定后案中的法律爭議，按照上述邏輯步驟推演即可。但案例指導(dǎo)制度不允許后案法官自行將指導(dǎo)性案例擴張或限縮，因為先例式使用是從后案到先例再回歸后案的過程，指導(dǎo)性案例的使用必然以指導(dǎo)性案例中“裁判要點”解釋的“相關(guān)法條”以及指導(dǎo)性案例為起點。這既是指導(dǎo)性案例“以案釋法”的必然要求，亦是最終采用演繹推理解決待決案件的要求。否則就違背了后文將要論證的附著于演繹推理的要求。因此，指導(dǎo)性案例選取對比的法律事實要點不能機械地使用區(qū)分技術(shù)。

相對于判例法中的先例，成文法體制下的案例制度決定了法官的自由裁量權(quán)將受到更大的限制。在判例法中，后案法官如何確定一個適當大小的實質(zhì)理由，可能決定了前后案是否相似。如“麥克洛克林訴奧布萊恩案”中關(guān)于“事故現(xiàn)場”概念內(nèi)涵的界定，初審法院與上訴法院對原告兩個小時后趕到是否認定為事故現(xiàn)場存在對立的觀點。而且，該案還反映了一個問題，初審法院、上訴法院以及最終的上議院選擇的對比要點僅有一個，就得出類比推理相似與否的結(jié)論，可能存在不符合類比推理要求的質(zhì)疑。初審法官并未充分解釋為何該法律事實要點屬于決定性的事實，以及該法律事實要點是否能夠在權(quán)重比上對其他法律事實要點形成壓倒性的優(yōu)勢，這不符合類比推理的要求，更無法在成文法體制下實現(xiàn)。因為我們必須將事實與規(guī)范之間的關(guān)系進行充分說明，“防止邊緣事實不同而徹底‘架空’指導(dǎo)性案例。”〔40〕周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，載《中外法學》2013 年第3 期。因此，在成文法體制下，法官必須受到成文法規(guī)范限制。即是說，在選取實質(zhì)理由時，法官并非任意的，法官必須在指導(dǎo)性案例允許的范圍內(nèi)選擇。而且在指導(dǎo)性案例范圍內(nèi)選擇的實質(zhì)理由僅能以指導(dǎo)性案例中的“相關(guān)法條”為中心，一者，指導(dǎo)性案例是“以案釋法”，它的適用應(yīng)緊緊圍繞其（裁判要點）所“釋”的法——“相關(guān)法條”——展開，符合后文附著演繹推理的要求；另一者，提供可資利用的比較中項。比較活動的進行需要角度或抓手，判例法中的角度由后案法官在后案爭議中總結(jié)發(fā)現(xiàn)，即上述步驟1。但在指導(dǎo)性案例中法官并不具備這項權(quán)力，無法徑直從后案爭議中總結(jié)得出指導(dǎo)性案例的先例規(guī)范，通過步驟1 →……→步驟4 確認先例中的問題。相反，指導(dǎo)性案例的適用是從前往后，或是從步驟4 →……→步驟1，由指導(dǎo)性案例“相關(guān)法條”作為實質(zhì)理由的論證核心并作為比較中項。因為“離開規(guī)范的比較是偶然、任意和無方向的。只有當人們擁有某個規(guī)范、規(guī)則或比較中項時，才能進行有意義的比較。”〔41〕［德］阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015 年版，第51 頁。

由此，指導(dǎo)性案例中的“相關(guān)法條”具有以下三個作用。第一，限制后案法官的自由裁量權(quán)，防止法官任意地選擇對比的法律事實要點與實質(zhì)理由?！耙?guī)范我們的判斷、防止進行類似判斷時的專斷和失誤?！薄?2〕張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學》2014 年第2 期。第二，減輕法官的論證負擔。無需不特定的后案法官在不特定的后案中每次都重新尋找新的指導(dǎo)性案例（個案）規(guī)范。因為對于大多數(shù)案件來說，成文法規(guī)范依然可以提供明確的解決方案。同時，我們不能期待指導(dǎo)性案例解決所有的疑難案件，疑難案件的解決存在其他應(yīng)對方案和解決程序，而且指導(dǎo)性案例也是經(jīng)過類似的疑難案件解決程序獲得的。第三，提供實質(zhì)理由支撐。判例法中的區(qū)分技術(shù)需要依賴后案法官尋求實質(zhì)理由的支撐，作為個案比較的類比推理不純粹是邏輯推理活動，無法僅僅依靠假定符號邏輯得出具有合法性、正當性以及合理性的結(jié)論。即類比推理保證的是案例對比的邏輯正當性，兩案異同判斷更重要的是實質(zhì)正當性評價，〔43〕參見孔紅：《判例類比推理的邏輯》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2013 年第4 期。類比推理之外還需要法官提供支撐其基礎(chǔ)的實質(zhì)理由。實質(zhì)理由能夠保證類比推理邏輯（如果案件X1 有A、B、C，案件X2 有A、B，因為X1 與X2 在A、B 上相似，則X2 也有C）的成功跳躍，〔44〕See Scott Brewer, “Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics. and the Rational Force of Legal Argument by Analogy” 109 Harvard Law Review 966-967（1996）.即實質(zhì)理由保證類比推理邏輯在兩個個案類比中是正確的?！?5〕See Scott Brewer,“ Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics and the Rational Force of Legal Argument by Analogy” 109 Harvard Law Review 1012（1996）.第四，提供類比中項?！叭鄙俦容^的中項（tertium comparationis），缺乏一個一般性規(guī)范（類比）是行不通的；獅子與狗彼此相同還是不同？每個人都會說，在‘哺乳動物’的視角下是相同的，而在‘大貓’的視角下是不同的?！薄?6〕［德］阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序—— 一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015 年版，第12 頁。從判例法到案例指導(dǎo)制度，比較中項由實質(zhì)理由變更為以“相關(guān)法條”為中心，不僅可以提供前三項的優(yōu)勢，還符合附著演繹推理的要求。如第23 號指導(dǎo)性案例的“相關(guān)法條”是現(xiàn)行《食品安全法》第148 條第2 款（案件審理時為舊《食品安全法》第96條第2 款）。

最后，做一個小結(jié)，將區(qū)分技術(shù)要點選取的過程以及實質(zhì)理由支撐的過程通過邏輯符號的方式呈現(xiàn)出來：

1. GC-XX（XX 號指導(dǎo)性案例）→R-XX（相關(guān)法條為某某法第XX 條規(guī)定）

其中R-XX（x1、x2、x3、x4、x5，x5=x5-1/x5-2/x5-3）

2. GC-XX：a1、b1、c1、d1、e1/A、B、C →D（R-XX（x1、x2、x3、x4、x5，x5=x5-1））

3. C-？（待決案件）→R-XX

4. GC-XX vs. C-？→GC-XX ≈C-？

其中R-XX（x1、x2、x3、x4、x5，x5=x5-1）決定了兩案選擇對比的要點是A、B、C

5. 【R-XX + ［GC-XX（x5=x5-1）］（裁判要點）】+ C-？→J（結(jié)論）

與判例法中的區(qū)分技術(shù)不同，指導(dǎo)性案例適用的起點并非從待決案件到指導(dǎo)性案例，而是從指導(dǎo)性案例到待決案件；亦非后案法官根據(jù)后案的法律爭議選取特定實質(zhì)理由，進而確定對比法律事實要點，而是以指導(dǎo)性案例“相關(guān)法條”為中心闡明實質(zhì)理由支持法律事實要點的選擇。同時省略了步驟5 中的先例規(guī)范抽取工作，直接以“裁判要點”作為可資利用的個案規(guī)范。相似的是，兩者都需要完成判例法中的步驟7，也即事實要點對比工作。

（三）要點選取以法律關(guān)系為框架體系

實質(zhì)理由為邏輯推理和要點選取提供了理由支撐，但并未直接給出選取要點數(shù)量的要求。因為在最初援引的邏輯符號中，類比推理的關(guān)鍵事實要點假定的是3 個，但“麥克洛克林訴奧布萊恩案”中，初審法院與上訴法院都只對比了1 個法律事實要點。問題是要點數(shù)量是否有嚴格的類比邏輯限制，還是由法官自由裁量？

首先，類比推理從未指出對比要點數(shù)量有科學合理的范圍或固定的數(shù)量。類比推理作為邏輯推理僅關(guān)注過程與形式，而不關(guān)注內(nèi)容，所以，要點數(shù)量不存在類比邏輯上的嚴格限制；其次，選取對比的事實要點要求法官發(fā)揮自由裁量權(quán)，但并非是完全的自由裁量權(quán)，需要對法官的自由裁量權(quán)予以限制。判例法中，要點數(shù)量的確定依賴的主要是法律共同體的素養(yǎng)、知識等共同經(jīng)驗，還有審級形成無形壓力和案件本身爭議對對比范圍的基本限制。同時，實質(zhì)理由也使法官的自由裁量權(quán)不能任意行使，否則，可能會導(dǎo)致當事人乃至公眾的不滿，呈現(xiàn)“麥克洛克林訴奧布萊恩案”中上訴的境況。但即使如此，法官仍沒有一個相對確定的對比框架。因此，為減輕法官論證負擔，防止法官隱性適用指導(dǎo)性案例，同時合理地限制法官的自由裁量權(quán)，需要為我國法官提供具有可操作性、具備簡易性的要點對比框架。

當前學界提供的框架主要有以下三種。

第一，區(qū)分關(guān)鍵事實與非關(guān)鍵事實，選取關(guān)鍵事實進行對比。持該種觀點的學者較多，一定程度上受判例法國家中既有觀點的影響，即“（1）識別一個權(quán)威的基點或判例；（2）在判例和一個問題案件間識別事實上的相同點和不同點；以及（3）判斷是事實上的相同點還是不同點更為重要?！薄?7〕［美］史蒂文·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國政法大學出版社1998 年版，第 49 頁。之所以選取關(guān)鍵事實對比，是因為“只存在非本質(zhì)的差異時類比就是容許的，相反，存在本質(zhì)性的和顯著的差異時類比就是不容許的?！薄?8〕［德］烏爾里?！た吮R格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016 年版，第152 頁。這種觀點確實是正確的，但并未直接解決此處的問題，或者說，這種觀點沒有說明法官需要認定幾個關(guān)鍵事實作為對比要點。因此，該種觀點還需要進一步的補充完善。

第二，選取構(gòu)成要件作為對比要點。與判例法不同，指導(dǎo)性案例在構(gòu)成部分中直接提供了法律規(guī)范（相關(guān)法條）。該種觀點具有明顯的優(yōu)勢，其一，構(gòu)成要件為我國法官熟悉；其二，構(gòu)成要件作為對比要點具有更明晰的表征，容易觀察。同時，關(guān)鍵事實可以細分為對比要點，解決上述第一種方案的難題。如第23 號指導(dǎo)性案例的“相關(guān)法條”是《食品安全法》第148 條第2 款，〔49〕《食品安全法》第148 條第2 款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外?！笨梢詫⒃摽罘纸鉃橐韵聨讉€部分：M1（生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品），M2（經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品），M3（消費者），M4（食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導(dǎo)的瑕疵），R1（消費者除要求賠償損失外），R2（支付價款十倍或者損失三倍的賠償金），R3（增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元），E（除外）。構(gòu)成要件的組合便是M3+（M1 or M2）→R1+（R2 or R3）；M3+M4 →E。即是說，將法律規(guī)范設(shè)定為“假設(shè)+法律效果”的模式。〔50〕參見鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010 年版，第102-106 頁。在將指導(dǎo)性案例中關(guān)于法律效果的方案傳遞到待決案件之前，需要以該假設(shè)為法律事實對比要點的位點。并且，只有該類要點對比結(jié)果為相似的，法官才能將法律效果傳遞到待決案件。但該觀點目前存在以下兩個困難。首先，該方案的最初目的在于彌補法律漏洞。〔51〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第258 頁。從最嚴格的意義上說，該種方案運用的是類推適用，而非類比推理。盡管兩者具有相似性，卻不盡相同。類推適用是法律方法中的條文解釋方案，而類比推理則屬于司法裁判中的裁判技術(shù)。并且，類推適用一般在大陸法系語境下展開，而類比推理則主要在英美法系語境下展開?！?2〕參見錢煒江：《論民事司法中類推適用》，載《法制與社會發(fā)展》2016 年第5 期。其次，也是最致命的缺點——對比的目的在于尋求指導(dǎo)性案例中的“裁判要點”輔助填補“相關(guān)法條”的空缺結(jié)構(gòu)，也即“相關(guān)法條”在待決案件中存在歧義，或者對于待決案件法官而言，法律規(guī)范中的構(gòu)成要件是模糊的。在這種情形下，拿模糊的構(gòu)成要件作為對比要點，不僅不利于要點對比的進行，還存在邏輯上自我證成的弊端——模糊的法律事實要點對比→相似→采納模糊的法律事實要點。無法充分證成最終待決案件需要的前提，反而“以子之矛攻子之盾”。仍以第23 號指導(dǎo)性案例為例，其目的在于證成“知假買假者”是否屬于消費者，在“構(gòu)成要件+法律效果”中屬于構(gòu)成要件M3，如果M3 屬于構(gòu)成要件，意味著M3 亦是對比要點。一方面，M3 存在問題，需要借助案例對比解決；另一方面，M3 又作為解決問題的對比要點。對比結(jié)果相似的，指導(dǎo)性案例中對M3 的理解就作為前提證成待決案件中對M3 的理解。此時相似性對比則僅是形式化的，實質(zhì)上是一種涵攝的演繹推理，以類比推理為外衣而進行演繹推理。

第三，以法律關(guān)系為對比框架，以引起法律關(guān)系變動的法律事實與法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容（法律權(quán)利與法律義務(wù)）為對比位點?！?3〕參見雷檳碩：《指導(dǎo)性案例適用的阿基米德支點——事實要點相似性判斷研究》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第2 期；孔紅：《判例類比推理的邏輯》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2013 年第4 期。同時，以“相關(guān)法條”為比較中項，圍繞該規(guī)范涉及的核心問題分析法律關(guān)系的基本內(nèi)容，既可以避免借助構(gòu)成要件作為法律事實要點的自我證成問題，也可以規(guī)避關(guān)鍵事實的類比要點不足的詰難。同時，類比推理作為邏輯推理方法不僅需要橫向?qū)Ρ?，還需要縱向聯(lián)結(jié)。因為“橫向的屬性映射只表達了源域與目標域之間的顯著相似性，而有些隱喻性的關(guān)系并沒有揭示出來……通常，這種縱向的謂詞關(guān)系是人們對于需要解釋的事物給出的一種先驗的理由?！薄?4〕金立、趙佳花：《邏輯學視域下的類比推理性質(zhì)研究》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2015 年第4 期。任意選取不同要點進行類比推理會導(dǎo)致對比的隨機性過強，使得類比推理依賴于特定推理者的個人選擇。相反，強調(diào)源域或目標域內(nèi)部要素之間的相互關(guān)系可以約束推理者選擇的隨機性、任意性，基于縱向聯(lián)結(jié)的先驗性約束推理者的主觀性。法律關(guān)系作為法律共同體內(nèi)部接受的要素聯(lián)結(jié)可以約束法官的自由裁量權(quán)，在待決案件（目標域）與指導(dǎo)性案例（源域）橫向?qū)傩杂成涞幕A(chǔ)上，保證任一域內(nèi)部要素的縱向映射。更為重要的是，以“相關(guān)法條”為對比中項也未脫離待決案件的中心爭議，還有以“相關(guān)法條”為中心的實質(zhì)理由支撐對比要點，使對比要點具有更強的可接受性與合法性基礎(chǔ)。

當然，以法律關(guān)系為對比框架體系，并非說法律關(guān)系內(nèi)部要素的權(quán)重是均一化的。因為類比推理不僅需要關(guān)注數(shù)量比，還需要關(guān)注權(quán)重比——分析實質(zhì)理由對不同法律事實要點的支撐強度，進而綜合分析判斷相似性的比例。再者，在法律關(guān)系框架下的比較位點需要進行兩項工作：其一是細節(jié)化或分支化，其二是具體化。細節(jié)化或分支化是指把要點內(nèi)的具體問題分為更細致的問題，如法律事實分為法律行為與法律事件，法律行為又可以分為民事、行政等法律行為，民事法律行為又可以分為合同行為、侵權(quán)行為等。如有的學者將分析分支為“案件性質(zhì)上的定性分析和案件情節(jié)上的定量分析”；〔55〕張志銘：《中國法院案例指導(dǎo)制度價值功能之認知》，載《學習與探索》2012 年第3 期。有的學者將要點分為“事實要點”與“法律要點”。〔56〕參見郝方昉：《同案同判與案件區(qū)別技術(shù)——以“所有權(quán)人非法取回被扣押之財產(chǎn)的行為定性”為例》，載《人民司法·應(yīng)用》2011 年第19 期。因為法律事實要素仍具有抽象性，通過細節(jié)的進一步明確可以更有效地進行對比。具體化是指“在不可分節(jié)點之處應(yīng)當進行具體案情比較，并采納最終標準進行判斷?！薄?7〕黃澤敏、張繼成：《案例指導(dǎo)制度下的法律推理及其規(guī)則》，載《法學研究》2013 年第2 期。即法官將法律關(guān)系的框架體系具體化到指導(dǎo)性案例與待決案件的案情中，進行個案對比。在此基礎(chǔ)上，區(qū)分技術(shù)在案例指導(dǎo)制度內(nèi)以及我國成文法體制下，既符合了融貫性的要求，同時也對區(qū)分技術(shù)作了進一步的發(fā)展。

（四）類比推理須附著于演繹推理

還需要說明的是，借鑒區(qū)分技術(shù)解決指導(dǎo)性案例適用問題，仍需以我國的司法裁判背景為基本前提。因此，在演繹推理的基本要求下，需要解決演繹推理與案例使用類比推理的有效銜接問題。此處采取的方案是將類比推理附著于演繹推理。何為附著？分為三個部分：第一，類比推理的前提符合演繹推理大前提的要求；第二，類比推理的展開以“相關(guān)法條”為類比中項和實質(zhì)理由展開的中心；第三，類比推理的最終結(jié)果回歸到演繹推理的推理過程中。

首先，為何需要類比推理？因為待決案件中的特定規(guī)范性條文存在歧義，面對“類案異判”的情形，待決案件法官不知該如何處理。此時，待決案件法官將該條法律條文作為關(guān)鍵詞，到指導(dǎo)性案例庫檢索獲得特定指導(dǎo)性案例GC-XX，該指導(dǎo)性案例以該法條為“相關(guān)法條”。但使用指導(dǎo)性案例需要滿足個案使用的要求，即符合類比推理的邏輯性要求。而前述論證過程表明，從尋找指導(dǎo)性案例到類比推理的開展，必須以法律條文為檢索前提，并且獲得了以該法條為“相關(guān)法條”的指導(dǎo)性案例GCXX。因此，類比推理以演繹推理大前提作為關(guān)鍵詞檢索是前提條件。

其次，獲得特定的指導(dǎo)性案例GC-XX 并不意味著，該指導(dǎo)性案例可以直接適用于待決案件，在適用之前要將該指導(dǎo)性案例同待決案件進行類比推理。而類比推理開展要以待決案件的法條——指導(dǎo)性案例的“相關(guān)法條”——為類比中項，在法律關(guān)系的框架體系下進行。既保證類比有切入的角度，而不至于無的放矢，使類比推理緊緊圍繞“相關(guān)法條”展開；同時，“相關(guān)法條”及其背后的“事物本質(zhì)”也提供實質(zhì)理由支撐，其功能與“麥克洛克林訴奧布萊恩案”中作為實質(zhì)理由的“過失行為人只對具有可預(yù)見性的第三人損害負責”相同。只是指導(dǎo)性案例中的實質(zhì)理由是限定的，不容后案法官自行抽取與另行選擇，先例中的實質(zhì)理由則是由后案法官確定的。但無論如何，類比推理中的邏輯對比與實質(zhì)理由支撐都離不開演繹推理的大前提。

最后，類比推理結(jié)果的相似意味著，法官需要將指導(dǎo)性案例適用到待決案件中，但指導(dǎo)性案例屬于個案，無法直接作為演繹推理的大前提。根據(jù)《規(guī)定》第7 條、《細則》第9、10、11 條、《引用規(guī)定》第6 條及最高人民法院《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第13 條規(guī)定，指導(dǎo)性案例只能作為演繹推理大前提的輔助補充。因為指導(dǎo)性案例的“裁判要點”部分是對“相關(guān)法條”的解釋，而待決案件中出現(xiàn)差異理解的就是該規(guī)范性條文。所以，在待決案件演繹推理大前提（“相關(guān)法條”）出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)時，法官可以將指導(dǎo)性案例中的“裁判要點”作為輔助補充在待決案件的演繹推理中發(fā)揮作用。即最后的類比推理結(jié)果最終仍回歸到演繹推理中，其結(jié)果作為演繹推理大前提的輔助補充。若類比推理結(jié)果不相似的，則要背離指導(dǎo)性案例，采用解決疑難案件的其他方法解決待決案件。至此，區(qū)分技術(shù)實現(xiàn)了其借鑒的目的，同時也與我國的法律體制、裁判要求實現(xiàn)了有效融合。

四、結(jié)語

借鑒區(qū)分技術(shù)有利于在司法實踐中改善指導(dǎo)性案例的適用困境，但有效適用區(qū)分技術(shù)要求我們不能盲目、機械地借鑒。如果不想“播下龍種，收獲跳蚤”，就要對指導(dǎo)性案例適用的特定土壤和借鑒的種子進行批判性反思。只有充分考量并有效結(jié)合我國的成文法體制與演繹推理，才能使借鑒區(qū)分技術(shù)的指導(dǎo)性案例解決適用技術(shù)闕如問題。即將指導(dǎo)性案例中的“相關(guān)法條”作為實質(zhì)理由的中心與比較中項，以法律關(guān)系為框架擇取對比要點，經(jīng)過法律事實要點的對比，在法律規(guī)范的支撐下，權(quán)重比與數(shù)量比總體相似的，法官便將指導(dǎo)性案例的“裁判要點”置于出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范之下，輔助補充演繹推理的大前提，最終實現(xiàn)待決案件的合法、合理裁判，也使法官“會用”指導(dǎo)性案例。