李福慧

【摘要】2015年，ICSID仲裁庭對平安集團(tuán)訴比利時政府案做出無管轄權(quán)的裁決。平安集團(tuán)客觀上仍然可以通過ICSID仲裁機(jī)制中唯一內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制申請該仲裁裁決撤銷。因?yàn)?，該案仲裁庭通過以《維也納條約法公約》為解釋，而不是直接依據(jù)《中比BIT》的規(guī)定裁決，此行為可能構(gòu)成撤銷理由中的“仲裁庭顯然超越其權(quán)力?！比欢?，由于《華盛頓公約》對于裁決撤銷理由的概括性，對平安集團(tuán)申請撤銷仲裁裁決的可行性分析需要結(jié)合專門委員會已有實(shí)踐做出評估。但是，與該案仲裁庭適用法律具有相似性的Sempra案與CMS案撤銷裁決的審理中，專門委員會做出的裁決截然相反。也由此，平安集團(tuán)若申請裁決撤銷，其結(jié)果難為預(yù)測。那么，專門委員會裁決不一致性構(gòu)成了ICSID仲裁裁決撤銷機(jī)制中的不完善，且這種不完善使得投資者對于條約所期待能夠保護(hù)的利益以及東道國對于其自身的管理行為的合法性等不能被合理預(yù)見。針對此，ICSID仲裁機(jī)構(gòu)可以通過設(shè)立專門委員會先例制度和上訴機(jī)制來克服這種裁決不一致的缺陷，且者兩種方式具有現(xiàn)實(shí)可行性。

【關(guān)鍵詞】仲裁庭越權(quán) 管轄權(quán) 裁決不一致 先例 上訴

2015年4月，平安集團(tuán)與比利時政府投資征收糾紛由ICSID中心做出不具有管轄權(quán)的裁決，駁回了平安方請求。由此，平安集團(tuán)希望借助仲裁解決機(jī)制維護(hù)其利益的目的落空。但接下來，其在客觀上仍可能依據(jù)《華盛頓公約》尋求救濟(jì)。

因?yàn)?，《華盛頓公約》設(shè)仲裁裁決撤銷制度作為內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，即ICSID依當(dāng)事人申請成立專門委員會，根據(jù)《華盛頓公約》對仲裁庭作出的裁決進(jìn)行審查，然后作出裁決書全部或部分不具有法律效力的決定。即，如果平安集團(tuán)符合申請撤銷裁決理由，并獲專門委員支持，則現(xiàn)有裁決可被撤銷，并且，平安集團(tuán)還有權(quán)利依據(jù)《華盛頓條約》第五t二條第六款的規(guī)定，請求將爭端交給新的仲裁庭重新裁決。那么，平安集團(tuán)是否符合該申請條件，該裁決是否具有被撤銷的可能性，需結(jié)合《華盛頓公約》第五十二條關(guān)于撤銷裁決理由的規(guī)定，以及專門委員會已有裁決加以分析。

一、平安案仲裁裁決撤銷可行性分析

《華盛頓公約》第五十二條規(guī)定了可以申請仲裁裁決撤銷的理由，即（一）仲裁庭的組成不適當(dāng)；（二）仲裁庭顯然超越其權(quán)力；（三）仲裁庭的成員有受賄行為；（四）有嚴(yán)重的背離基本程序規(guī)則的情況；（五）裁決未陳述其所依據(jù)的理由。在本案中，首先可以排除第（五）項(xiàng)理由，因?yàn)橹俨猛ゴ_已陳述了其所依據(jù)的理由；而對于第（一）、（三）、（四）項(xiàng)程序上的事由，從已公布的信息難于判斷。因此，具有可探討價值的即為第（二）項(xiàng)理由：仲裁庭顯然超越其權(quán)力。

由于，第五十二條規(guī)定過于概括，沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)，因此需要對專門委員會曾經(jīng)做出的裁決加以分析，從而判斷“仲裁庭顯然超越其權(quán)力”的標(biāo)準(zhǔn)為何，從而判斷平安案裁決是否符合該項(xiàng)撤銷理由?！瓣P(guān)于仲裁庭顯然超越其權(quán)力，每個撤銷程序中都曾予以援引。眾多判例表明，它涉及準(zhǔn)據(jù)法和管轄權(quán)兩方面的問題。”

（一）法律適用問題

平安案中，仲裁庭援引《維也納條約法》法不溯及既往原則，區(qū)分了雙邊條約中實(shí)體條款的溯及力及爭端解決條款的溯及力，由此得出結(jié)論，2009年中比雙邊條約中的爭端解決條款不溯及適用于其生效之前、即2009年之前所發(fā)生的爭端。但是，仲裁庭并沒有恰當(dāng)?shù)慕忉?、援?009年生效的這一BIT本身的條款本身來考量該BIT對于該爭端的適用性問題。由于仲裁庭先把維也納條約法公約作為習(xí)慣國際法適用，并根據(jù)其原則解釋2009年BIT條約，而不是直接適用2009年BIT并根據(jù)其字面意思對條約進(jìn)行解釋。

與本案的仲裁庭法律適用方面較為相似的美國Sempra國際能源公司訴阿根廷案中，專門委員會撤銷了仲裁庭的裁決。該案中，可能支持阿根廷方的理由包括《美阿BIT》中第十一條有關(guān)“非排除措施”條款的規(guī)定，和《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》中第二十五條關(guān)于“危急情況”的規(guī)定從而排除國家行為不法性的條款。而仲裁庭是通過考察《草案》第二十五條的規(guī)定來對阿根廷的行為作出判斷，認(rèn)為其行為沒有滿足《草案》所要求的適用條件，因而不能援引危急情況從而排除國家行為的不法性。然而，對于另外一個依據(jù)，仲裁庭認(rèn)為，《美阿BIT》中并沒有對該項(xiàng)“非排除措施”條款及其涉及的“根本安全利益”做出較為具體的界定，以明晰其適用范圍及條件。因此，仲裁庭沒有適用美阿之間的雙邊條約，而是適用《草案》中的規(guī)則，最終認(rèn)定阿根廷政府行為的違法性。

因此，仲裁庭該做法可能成為不當(dāng)?shù)倪m用法律，即錯誤的適用法律。那么，錯誤的適用法律是否構(gòu)成仲裁庭顯然超越其權(quán)利，仲裁庭及專門委員會的已有實(shí)踐可以支持該理由。

（二）關(guān)于仲裁庭管轄權(quán)問題

在平安案中，仲裁庭雖有上述關(guān)于法律適用方面的問題，然而仲裁庭已經(jīng)作出的是無管轄權(quán)的裁定，那么，對于仲裁庭認(rèn)為自身無管轄權(quán)的案件，能否成為申請撤銷的理由？實(shí)踐中，存有支持這一認(rèn)定的案例。

2001年，法國eGg公司訴阿根廷政府案中，仲裁庭認(rèn)定其對該案無管轄權(quán)，駁回了申請方的請求。而后，CGE公司提起了部分撤銷的申訴，專門委員會裁決部分撤銷裁決。該案中，申請方CGE公司，認(rèn)為仲裁庭享有管轄權(quán)。專門委員會，首先認(rèn)定了eGg公司的投資者身份，并認(rèn)定了其根據(jù)法國與阿根廷之間的BIT亨有選擇國內(nèi)救濟(jì)程序或者國際救濟(jì)程序的權(quán)利，無論其是基于雙邊BIT而引發(fā)的爭端，還是基于投資者與東道國政府問的特許合同而引發(fā)的爭端，仲裁庭享有廣泛的管轄權(quán)。

因此，當(dāng)專門委員會認(rèn)為仲裁庭對于案件亨有管轄權(quán)而未行使管轄權(quán)時，仍然可以撤銷仲裁庭所做的管轄權(quán)的裁決。因此，平安案中，平安公司可以以仲裁庭亭有管轄權(quán)為由向?qū)ｉT委員會申請撤銷裁決，而使得仲裁庭可以重新行使管轄權(quán)，而進(jìn)入案件的實(shí)體審理部分。

二、由平安案的可撤銷性分析ICSID仲裁裁決撤銷制度中存在的問題

（一）專門委員會裁決不一致性

通過上文分析發(fā)現(xiàn)，在與平安案裁決的情形具有相似性的Sempra案中，專委會做出了撤銷仲裁庭裁決的決定，這一實(shí)踐案例似乎可以幫助平安公司做出樂觀的判斷，專委會同樣會支持平安方的申請。然而，進(jìn)一步考察專委會的實(shí)踐，仍存在其他與該案有類似情形、但截然相反的案例。例如CMS案。

CMS案撤銷決定以裁決中的一部分“未陳述其所依據(jù)的理由”為由撤銷了該部分裁決，并對另一部分存在法律錯誤提出了批評，其并沒有以此為理由撤銷另一部分。專委會認(rèn)為，只是錯誤的適用了法律，而沒有構(gòu)成適用法律的錯誤，因此，并不構(gòu)成越權(quán)。其指出，“通盤考慮仲裁裁決后，委員會鑒別出一系列的錯誤和缺陷。裁決包含明顯的法律錯誤。裁決存在漏洞和省略。委員會鑒別出并強(qiáng)調(diào)了這一切。然而，委員會意識到自身只能根據(jù)《華盛頓公約》第五十二條給予的有限授權(quán)行使管轄權(quán)。這一授權(quán)的范圍只允許在某些具體的情況存在時將撤銷裁決作為一種選擇。如前所述，在這些情況下，委員會不能簡單地以自己關(guān)于法律的觀點(diǎn)及對事實(shí)的理解取代仲裁庭的觀點(diǎn)和理解。”

由此，如果根據(jù)該案件出發(fā)，那么，平安案中，平安方申請以仲裁庭的解釋適用的法律錯誤而主張撤銷裁決的前景又并不樂觀。

（二）專門委員會裁決不一致性的危害

根據(jù)上文，平安方提起申請仲裁裁決的撤銷的成功性需結(jié)合專門委員會已有實(shí)踐來考察。然而，Sempra案與CMS案兩種不一樣的結(jié)果使得如今無法對平安案申請撤銷的前景合理估量。

由于《華盛頓公約》自身對仲裁裁決撤銷理由的規(guī)定本身過于簡單，當(dāng)事人及東道國等需要依據(jù)專門委員會的裁決實(shí)踐來對申請撤銷的可行性作出判斷。然而，專門委員會對于仲裁庭的裁決的評估有諸多裁決不一致的案例，也因此，在仲裁撤銷理由不具體的法律現(xiàn)狀下，專委會的實(shí)踐并不能為各成員國提供判斷依據(jù)，當(dāng)事人及東道國從而難于對自己是否提出撤銷裁決的申請的利弊、程序的結(jié)果做基本預(yù)測，更進(jìn)一步，該不一致性的缺陷在于投資者對于條約所期待能夠保護(hù)的利益以及東道國對于其自身的管理行為的合法性等都會因此而不能合理預(yù)見。

同時，仲裁裁決撤銷制度作為ICSID仲裁制度中唯一內(nèi)部監(jiān)督程序，其缺陷也將直接影響各方對于ICSID仲裁制度本身公正性等的信心。

三、ICSID裁決撤銷制度專委會裁決不一致性的完善

（一）建立專委會遵循先例制度

（1）先例制度優(yōu)勢。遵循先例是“某個問題已為法院考慮和作出答案，則法院以后面對相同問題必須作出同樣的回答的原則”。

首先，先例具有問接解釋功能，即“仲裁庭在提出自己的主張或得出結(jié)論時，運(yùn)用先例對其中一些有爭議或模糊不清的條款措辭、問題進(jìn)行澄清。”即仲裁庭通過案例援引，對自己將要得出的結(jié)論作出論證與說理。由此，專門委員會可以借助先例對于現(xiàn)有的不完善規(guī)則做出間接解釋，通過問接解釋的方法，間接對模糊的規(guī)則做出趨向統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。第二，先例具有促使此裁決一致性的功能，有助于提高法律內(nèi)部的統(tǒng)一性與預(yù)測性。“從根本上來說，可預(yù)見性和一致性保證爭端方對爭端解決系統(tǒng)的信任，并且提高對合法和公正的認(rèn)識。”通過先例制度，可以使得相似案情的情況下，各當(dāng)事方能夠?qū)τ诎讣某蜂N與否的結(jié)果將為合理的預(yù)見，從而進(jìn)一步保障各方對于該仲裁裁決撤銷機(jī)制的信任，

（2）先例制度的現(xiàn)實(shí)可行性。在國際投資仲裁實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了援引先例的裁決。根據(jù)統(tǒng)計，自2002年以來，ICSID裁決中援引先例的總量、平均數(shù)量，以及其他的國際投資爭端的裁決中所援引先例的總量、平均數(shù)量，都表明國際投資仲裁機(jī)構(gòu)開始越來越多地使用先例。因此，雖然在國際投資仲裁的裁決中并沒有遵循先例的法律規(guī)則，但仲裁庭出于客觀現(xiàn)實(shí)的需要，也需要援引先例來為裁判。因?yàn)?，國際投資法中的實(shí)體規(guī)則本身，“其中也存有大量不確定的原則和不完整的規(guī)則，而這就成為了先例在國際投資仲裁中得以使用的一個主要原因?！倍鳬CSID仲裁裁決撤銷制度面臨與投資仲裁本身相同的規(guī)則不完善的境遇，其建立先例制度也具有其客觀的需求性及現(xiàn)實(shí)的可行性，也因此而能偶彌補(bǔ)現(xiàn)有的關(guān)于撤銷裁決不一致的缺陷。

綜上，ICSID仲裁裁決的撤銷制度中可以通過建立先例的制度來克服有關(guān)撤銷裁決不一致的缺陷。

（二）建立ICSID仲裁制度上訴機(jī)制

（1）上訴制度的優(yōu)勢。首先，建立上訴機(jī)制需要明確提起上訴的理由，其中便可以進(jìn)一步明確仲裁裁決撤銷理由的更為具體的標(biāo)準(zhǔn)。2004年，ICSID秘書處公布的《ICSID仲裁框架的可改進(jìn)》討論稿所提出的上訴便利機(jī)制的構(gòu)想中，便將“明顯的法律錯誤”、“嚴(yán)重的事實(shí)錯誤”等納入裁決的可撤銷理由中。由此，通過標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步細(xì)化，上訴機(jī)構(gòu)方能裁決是否撤銷做出更為符合公正性的裁決。第二，建立上訴機(jī)制度需要有固定上訴機(jī)構(gòu)的存在，上訴機(jī)構(gòu)便會有固定人員存在。而現(xiàn)行撤銷制度中，關(guān)于專門委員會組成規(guī)定為“主席在接到要求時，應(yīng)立即從仲裁員小組中任命一個由三人組成的專門委員會，”即審理申請裁決撤銷案件的是臨時組成的專門委員會，專門委員會成員不同定，審理相似案件時的委員會成員也不相同，那么，不同審理者對于裁決撤銷標(biāo)準(zhǔn)的理解不一致性便也也導(dǎo)致了裁決撤銷的不一致性。而上訴機(jī)構(gòu)的固定成員的優(yōu)勢便在于其可以以其對條約、對標(biāo)準(zhǔn)的理解對上訴案件為判斷，便有助于避免裁決的前后矛盾性。

（2）上訴制度可行性。首先，上訴制度與ICSID現(xiàn)有的撤銷制度具有融合性。在現(xiàn)有的仲裁裁決撤銷制度中，如果裁決被專門委員會撤銷，其中任何當(dāng)事方則可以繼續(xù)將爭端交由新組成的仲裁庭重新審理。這樣的裁決撤銷后的處理方式同上訴制度所引發(fā)的案件處理方式是相同的，因此二者具有融合性。第二，在現(xiàn)有一些雙邊條約中，均已經(jīng)出現(xiàn)了考慮將上訴機(jī)制用以處理東道國與他國投資者的爭端。例如，2004年，美國同智利簽訂的《美國——中美洲國家及多米尼加共和國自由貿(mào)易協(xié)定》的附件中要求各成員方在協(xié)定生效后3個月內(nèi)成立負(fù)責(zé)建立上訴機(jī)構(gòu)或類似機(jī)制的談判小組；其后的美國對外的協(xié)定中，也均對上訴機(jī)制有所涉及并有細(xì)化?！啊朗街俨脵C(jī)制的日漸盛行，其所建立的雙邊‘上訴機(jī)構(gòu)或類似機(jī)制已得到大多數(shù)國家的認(rèn)可或采納，其中有不少國家是《華盛頓公約》締約國?！币虼耍嘘P(guān)投資仲裁的上訴機(jī)制構(gòu)建在現(xiàn)實(shí)中具有可行性。

綜上，上訴機(jī)制的構(gòu)建有助于對仲裁庭裁決為更為一致性的審查，且具有現(xiàn)實(shí)可行性。

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