童列春

(浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018)

個體工商戶制度形成于我國改革開放實踐，長期以來，個體工商戶是我國數(shù)量最大的一類市場主體。在我國改革開放初期的民營經(jīng)濟興起和發(fā)展過程中，個體工商戶是支柱性的組織形式。經(jīng)過四十年的實踐，個體工商戶制度已經(jīng)成為商業(yè)實務、社會生活、社會觀念、社會政策、法律制度等領域中的基本存在。但是，隨著公司、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)等經(jīng)營主體制度相繼確立與完善，個體工商戶在經(jīng)濟結構中的地位相對下降；同時，獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和一人公司在制度結構和市場功能方面與個體工商戶之間存在重合。近年來出現(xiàn)了否認個體工商戶制度的理論觀點和政策動向。在民法典制定過程中，個體工商戶的去留問題引起廣泛關注與討論，有觀點認為個體工商戶是過渡性的非規(guī)范商主體，政策選擇上出現(xiàn)了個體工商戶存廢之爭。有些地方政府要走高端化和國際化道路，完成區(qū)域經(jīng)濟向全球經(jīng)濟、全國一體化經(jīng)濟的過渡，其中的一個措施就是推動“個轉企”，試圖通過改變市場主體的組織形式來提升經(jīng)濟質(zhì)量?！皞€轉企”是指個體工商戶利用現(xiàn)有的生產(chǎn)經(jīng)營條件，依法重新登記為有限責任公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等各類企業(yè)[1]。(1)當下的“個轉企”并非政府的強迫，因為在現(xiàn)有法治環(huán)境下，尊重市場選擇已經(jīng)被各級政府認同。但是，各級政府會出于政績追求目的積極誘導、推動“個轉企”。其原因是誤以為“個轉企”可以促進經(jīng)濟“騰籠換鳥”以提高水平。學界推動“個轉企”的原因在于教條主義地認為個體工商戶并非規(guī)范的商業(yè)組織形式，不符合西方式的小商人標準。由此提出的問題是：個體工商戶在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中是否具有存在合理性？處于市場末端的個體工商戶在特定市場結構空間中是否具備競爭優(yōu)勢？個體工商戶制度如何與國內(nèi)外市場有效地連接？個體工商戶制度的興衰取舍是市場選擇還是政府選擇？這些問題涉及市場與國家如何在個體經(jīng)濟領域進行理性的制度構建，在常態(tài)市場中如何科學定位個體工商戶制度，為個體經(jīng)濟理性發(fā)展提供良好的法律政策環(huán)境。

一、 常態(tài)市場的形成與個體工商戶制度塑造

個體工商戶是個體經(jīng)濟的組織形式，我國改革開放以來，個體工商戶制度的興起和完善與市場經(jīng)濟的興起和常態(tài)化同步發(fā)展。

(一) 市場經(jīng)濟發(fā)展對于個體工商戶制度的選擇

個體工商經(jīng)濟具有悠久的歷史和頑強的生命力，在市場經(jīng)濟興起之前，以戶為單位的個體經(jīng)濟是工商業(yè)的主導組織形式。新中國初期，全國城鄉(xiāng)個體工商業(yè)者接近3000萬人。1956年推行合作化運動進行社會主義改造，消滅私有經(jīng)濟并抑制個體工商業(yè)。但是，即使最嚴苛的“文革”期間也未能消滅個體經(jīng)濟，1978年底全國城鄉(xiāng)仍有14萬個體工商業(yè)者。單一的公有制計劃經(jīng)濟使國民經(jīng)濟瀕臨崩潰，“十一屆三中全會決定改革開放，第一個步驟是‘放開、搞活’，放開指允許城鄉(xiāng)勞動者的個體經(jīng)濟，個體工商戶的存在”[2]?！拔母铩苯Y束之際，800萬知青回城待業(yè)，國有企業(yè)和集體企業(yè)無法吸納；8億多農(nóng)民通過分田到戶解決了溫飽問題之后，農(nóng)村富余勞動力沒有出路。國家需要一部分人自主解決生存發(fā)展問題，當時的個體工商戶制度設計旨在解決回城青年就業(yè)問題以維護社會穩(wěn)定，此后，回城知青、無業(yè)游民、刑滿釋放人員等邊緣化群體和農(nóng)村剩余勞動力成為個體工商戶主要成分。國家允許個體工商戶的初衷具有應急性特征，但是，這項制度在隨后的實踐中長期發(fā)揮了解決就業(yè)、促進經(jīng)濟發(fā)展的良好社會功能。在改革開放初期，社會主體為貧困農(nóng)民，機關、事業(yè)單位、企業(yè)單位職工獲得相對統(tǒng)一的低工資，個體工商戶擁有經(jīng)濟收入的相對優(yōu)勢，一度成為社會嫉妒的對象，20世紀80年代末流傳“搞導彈的不如賣茶葉蛋的”社會情緒。

隨著市場經(jīng)濟進一步發(fā)展，財富形成中心發(fā)生轉移，地產(chǎn)、金融、能源、信息等經(jīng)濟領域產(chǎn)生大量的財富和高收入群體，資本市場造就了一批富豪，新興產(chǎn)業(yè)中出現(xiàn)白領階層，機關事業(yè)單位薪酬上升，個體工商戶從經(jīng)濟上回歸草根群體的本相。在常態(tài)化的市場之中，個體工商戶成為市場結構中的基本主體制度，支持了小商品市場的存在發(fā)展。個體工商戶在穩(wěn)定增長、促進創(chuàng)新、增加就業(yè)、改善民生等方面發(fā)揮重要作用。(2)周科：《工商總局：全國個體工商戶突破5500萬戶》，載http:/ www.gov.cn/shuju/2016-05/12/content_5072736.htm，2019年12月21日訪問。據(jù)中國個體勞動者協(xié)會統(tǒng)計，到2018年末，全國實有個體工商戶6295.9萬戶。改革開放后發(fā)展壯大的個體私營經(jīng)濟，為我國經(jīng)濟社會發(fā)展發(fā)揮了重要作用。(3)新聞辦：《新聞辦就第四次經(jīng)濟普查結果有關情況舉行發(fā)布會》，載http:/ www.gov.cn/xinwen/2019-11/20/content_5453873.htm,2019年12月21日訪問。

(二) 市場法治化中的個體工商戶制度法律構建

個體工商戶是我國政策和法律確認的正式制度，相關法律從不同層次上規(guī)范個體工商戶。我國個體工商戶制度構建的基本過程是從政策到法律，通過政策規(guī)范、專項法律制度和相關法律制度三個層次的確認完成制度構造，明確了個體工商戶在法律體系中的地位。

1. 政策規(guī)范對于個體工商戶的制度塑造。改革開放以來，國家對于個體工商戶在政策層面完成了從歧視、限制到允許、支持和保護的轉變過程。主要體現(xiàn)在：其一，功能上肯定。因為個體工商戶能夠解決就業(yè)，滿足民生需要，活躍市場。1980年12月的中共中央工作會議決定：“允許城鎮(zhèn)個體所有制經(jīng)濟的發(fā)展”。[3]其二，政治上脫敏。改變將私營經(jīng)濟視為異己的立場，從將個體工商戶看成社會主義公有制經(jīng)濟的補充到社會主義經(jīng)濟的成分，國家承諾保護個體工商戶的合法權利和利益，對其實行引導、監(jiān)督和管理。其三，社會身份認識上歸位。從改革開放前的打擊限制到改革開放初期的容許、支持、嫉妒到現(xiàn)在的平等對待，完成了從業(yè)者身份的社會接受。在常態(tài)市場中，個體工商戶實現(xiàn)了經(jīng)濟地位歸位，這一群體并非暴發(fā)戶，而是與工人、農(nóng)民一樣的勞動者，屬于弱勢群體。其四，常態(tài)市場中的發(fā)展定位。在法律上確認個體工商戶的市場主體地位，政府承諾為個體工商戶簡化手續(xù)，放松、放寬限制，實行稅費減負，提供良好的營商環(huán)境。

2. 專項立法對于個體工商戶的制度構建。我國個體工商戶制度本體的構建是通過國務院行政法規(guī)完成的，原國家工商總局頒布的部門規(guī)章進一步細化，從實體制度和程序制度兩個方面提供了個體工商戶法律制度規(guī)范，提供了確認個體工商戶商主體地位的立法依據(jù)。

1987年9月國務院頒布《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》，從國家管理角度全面規(guī)范個體工商戶制度?！皞€體工商戶概念便取代了以往的獨資企業(yè)的概念，成為公民個人從事民事或商業(yè)經(jīng)營活動的一種特殊的法律形式”[4]。1987年9月5日原國家工商行政管理局公布《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》，2004年7月23日原國家工商行政管理總局發(fā)布《個體工商戶登記程序規(guī)定》，2008年9月6日原國家工商行政管理總局頒布《個體工商戶驗照辦法》。2011年4月16日國務院發(fā)布《個體工商戶條例》，2014年2月第一次修訂，2016年2月第二次修訂。從市場主體角度規(guī)范個體工商戶制度，確認了個體工商戶作為商主體制度。其一，確認主體資格。商法奉行主體法定原則，個體工商戶商主體資格獲得立法確認。其二，確認市場準入范圍。列舉了個體工商戶在低端市場中的經(jīng)營范圍。其三，確認組織結構。個體工商戶以業(yè)主的家庭組織結構為基礎，外擴到雇傭少量幫工。其四，確認責任形式。個體工商戶對外承擔無限責任。2011年9月30日原國家工商行政管理總局公布《個體工商戶登記管理辦法》。其后，隨著我國市場法治的完善，個體工商戶相關法律制度作出相應修改完善。2013年7月18日發(fā)布《國務院關于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》，確認電子營業(yè)執(zhí)照與紙質(zhì)營業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力；要求個體工商戶于每年1月1日至6月30日向登記機關報送年度報告，個體工商戶應當對其年度報告的真實性、合法性負責。登記機關將未按照規(guī)定履行年度報告義務的個體工商戶載入經(jīng)營異常名錄，并在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上向社會公示。廢除年度驗照制度。2014年8月19日原國家工商行政管理總局發(fā)布《個體工商戶年度報告暫行辦法》，規(guī)定了個體工商戶年度報告辦法的適用范圍、時間、管轄分工、報告責任、報告方式、報告內(nèi)容、報告公示、監(jiān)督檢查、法律責任、救濟途徑、異議處理等方面內(nèi)容。2019年3月2日頒布《國務院關于修改部分行政法規(guī)的決定》，刪除個體工商戶繳納登記費的規(guī)定。

3. 相關法律制度的確認支持。相關法律從不同法域對于個體工商戶進行制度確認，將其納入制度規(guī)范調(diào)整范圍，提供法律保護。其一，憲法在最高位階上確認國家對個體工商戶的基本政策。1988年憲法修正案規(guī)定：“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展”。1999年憲法修正案規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。”“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法的權利和利益。國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理?！?004年憲法修正案規(guī)定：“國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理?！盵5]其二，民法在市民社會生活中確認個體工商戶制度。1986年頒布的《民法通則》正式確定了個體工商戶。(4)《民法通則》第26條規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號?！钡?8條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的合法權益，受法律保護?！钡?9條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔?！?017年《民法總則》第二章自然人中規(guī)定個體工商戶。(5)《民法總則》第54條規(guī)定：“自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號?！钡?6條規(guī)定：“個體工商戶的債務，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔；無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔。”民法總則權威地確認了個體工商戶的民事主體地位。但是，鑒于民法的主體立法技術局限導致定位失當并引發(fā)誤解：個體工商戶是以自然人為核心的經(jīng)營戶，自然人只是其中的核心要素——人力資本。個體工商戶是一個簡單的營業(yè)體，能夠在市場中提供產(chǎn)品和服務，并獲得經(jīng)營利潤?！皯簟痹臼且环N生活組織，在個體工商戶制度中改造出商事組織功能，所以，個體工商戶是民法上的主體，但并非自然人項下的主體。其三，其它部門法在國家管理、協(xié)調(diào)、監(jiān)督、保障領域確認個體工商戶制度。行政法將個體工商戶作為管理、保護、服務、處罰的對象；稅法對于個體工商戶的稅目、稅率、征稅方式、稅收優(yōu)惠等方面作出全面規(guī)范；《反不正當競爭法》第2條、《反壟斷法》第12條對于市場行為規(guī)范中涉及個體工商戶的適用作出規(guī)定；訴訟法規(guī)定了個體工商戶在訴訟中的原被告資格、責任承擔方式等問題；刑法規(guī)定了涉及個體工商戶的相關罪刑。

(三) 常態(tài)市場中個體工商戶制度的走向疑惑

在常態(tài)化的市場之中，個體工商戶的生存環(huán)境發(fā)生變化，個體工商戶制度的走向存在以下疑惑。

1. 過渡性疑惑。我國的個體工商戶制度設計是回應當時社會形勢所需，這種應激性的回應是否具有永久性的生命力？有學者認為“個體工商戶制度已不符合歷史發(fā)展需要，從趨勢上應當向微型企業(yè)等過渡并逐步走向消亡”[6]。浙江省的“個轉企”政策措施背后的邏輯是：個體工商戶是非規(guī)范性的過渡性的組織形式，個體工商戶是低級的商業(yè)組織形式，通過淘汰個體工商戶可以推動經(jīng)濟升級。其實，個體工商戶存廢的合理性依據(jù)在于其社會功能的有無。如果個體工商戶喪失經(jīng)濟社會功能，自然會被淘汰；如果個體工商戶具備經(jīng)濟社會功能，自然不該人為地淘汰。我們應該從個體工商戶的社會功能視角考量：經(jīng)濟社會發(fā)展能否消滅市場的結構層次？市場結構變化能否消滅個體工商戶存在的社會基礎？個體工商戶制度能否更有效地滿足就業(yè)需求？個體工商戶制度能否更有效地滿足多層次生活需要？

2. 規(guī)范性疑惑?，F(xiàn)行法律已經(jīng)確認了個體工商戶、獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、一人公司。個體私營業(yè)主表現(xiàn)為四類：即真正的個體工商戶、個人獨資企業(yè)業(yè)主、合伙企業(yè)合伙人、一人公司投資人，四者之間存在結構、功能的相似與重合。一些學者參照西方國家的立法經(jīng)驗，認為個體工商戶是非規(guī)范性制度，應該回歸為個人獨資企業(yè)、合伙或者一人公司?！皬囊?guī)范商主體的角度來說，應統(tǒng)一于個人獨資企業(yè)這種組織形式之中”[7]。

個體工商戶作為一類獨立的商主體的依據(jù)在于其具有需要特別規(guī)范的制度特質(zhì)，個體工商戶與其它小微企業(yè)組織的真正區(qū)別在于其營業(yè)體來源的區(qū)別。獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和一人公司均以市場中處于原子化狀態(tài)的個人為起點，純粹依據(jù)契約組織商業(yè)要素形成商事組織，營業(yè)體一般通過章程(合伙協(xié)議)、雇傭合同等紐帶進行聯(lián)接，依據(jù)法定登記獲得主體資格。個體工商戶是在自然存在的戶的基礎上改造而成的營業(yè)體，“戶”成為其制度基礎。作為一個追逐利潤的經(jīng)營組織體，隨著生產(chǎn)經(jīng)營實際需要來調(diào)整組織形式和結構，擴充生產(chǎn)要素，也通過雇傭契約將幫工、學徒整合進個體工商戶營業(yè)組織之中。

3. 政策選擇疑惑。對于個體工商戶制度進行規(guī)范的基本法律政策選擇包括：是否確認其合法地位？是否設為一種登記類型？依據(jù)何種市場準入條件進行登記？執(zhí)行何種稅賦政策？是否適用消費者保護法中的經(jīng)營者義務？雖然個體工商戶法律政策體現(xiàn)了決策者的意志，但是，決策者不得隨意決定個體工商戶的存廢，政府需要依據(jù)其社會效果衡量對于個體工商戶制度進行取舍，只有合理的政策選擇才能有利于優(yōu)化商業(yè)環(huán)境、社會環(huán)境、政治環(huán)境和法治環(huán)境。現(xiàn)在需要考慮的問題是：個體工商戶是否需要以及如何在成熟市場中進行重新定位？不同的認識判斷影響政府對個體工商戶進行政策選擇。相關立法政策是繼續(xù)完善個體工商戶制度還是以其它組織形式替代其功能？法律政策對于個體工商戶干預的合理性邊界在哪里？

二、 常態(tài)市場中個體工商戶制度選擇的考量要素

個體工商戶是市場關系中的主體，與市場關系性質(zhì)之間具有適應性。當下的市場發(fā)展已經(jīng)進入發(fā)達市場階段，在變化了的市場結構中，個體工商戶制度選擇需要考量如下要素：

(一) 個體工商戶在發(fā)達市場中是否具備生存空間

改革開放以來，我國市場結構經(jīng)歷了從簡單市場到復雜市場的過程，交易方式從實物交易向產(chǎn)品展示加訂單、現(xiàn)貨交易向期貨交易的新型貿(mào)易方式轉型，在實體市場之外已經(jīng)興起虛擬市場、資本市場?！霸谛∩唐方?jīng)濟即商品經(jīng)濟的初級階段，商品經(jīng)濟的組織形式主要是家庭”[8]。在發(fā)達的市場之中，出現(xiàn)了一批具有更復雜組織結構和優(yōu)越功能的企業(yè)集團組織形式，成為市場中的主導組織形式。市場主體形態(tài)出現(xiàn)“由商人到企業(yè)”的變化趨勢，相關立法適應這種趨勢，制定了公司法，完善了集團企業(yè)相關規(guī)定。那么，個體工商戶在市場中如何存在？

其實，個體工商戶的固有市場并未發(fā)生實質(zhì)變化，市場的升級主要表現(xiàn)為在低端市場之外出現(xiàn)了一些新興產(chǎn)業(yè)和高端市場，但高端市場并未取代低端市場，也不會大量擠占低端市場。例如，數(shù)字經(jīng)濟和智能制造等領域的興起并不擠占早點服務等低端市場。相反，高端市場的出現(xiàn)，也會給個體工商戶帶來新的生存發(fā)展空間，電子商務的興起出現(xiàn)了淘寶小店的個體工商商業(yè)模式。

(二) 個體工商戶的形式、結構與功能之間能否自適

商主體外部的市場活動范圍、對外所提供產(chǎn)品和服務的復雜程度、實際發(fā)生的交易量決定了市場主體內(nèi)部的組織規(guī)模、組織結構、設施配備。不同商主體的組織形式需要不同的內(nèi)部結構支持，以實現(xiàn)不同的外部功能。每一類商主體的組織形式、內(nèi)部結構和外部功能之間相互適應，不同商主體自身具有自適應性。商主體可以理解為以商號、營業(yè)范圍、企業(yè)財產(chǎn)和員工等要素組織形成的營利功能體，在營業(yè)體的基礎上賦予商事法律人格形成商主體。個體工商戶是在低端市場中存在的商主體，它在原有家庭組織基礎上改造形成營業(yè)體，它以業(yè)主為核心，以“戶”為經(jīng)營組織基礎，內(nèi)部角色分工模糊。但是，個體工商戶具備不可替代的社會功能：其一，個體工商戶所提供的產(chǎn)品和服務直接滿足人們的日常生活需要，與公眾生活高度關切；其二，雖然處于低利潤領域，但是，能夠為“戶”提供生活來源；其三，以業(yè)主勞動為基礎，在家庭協(xié)作基礎上招收幫工、學徒，解決就業(yè)問題。

(三) 個體工商戶與特定經(jīng)營者之間能否互適

商事組織是經(jīng)營者的制度工具，不同經(jīng)營者擁有不同的生產(chǎn)經(jīng)營知識、不同數(shù)量的資本、不同的生產(chǎn)經(jīng)營技能，業(yè)主按照自身的稟賦優(yōu)勢從事不同的行業(yè)，選擇不同的商事組織，商事組織與業(yè)主稟賦之間一般存在互適性。從事個體工商戶經(jīng)營只需要小額資本、具備特定的生產(chǎn)技能、能夠組織管理小規(guī)模的營業(yè)，對外擁有小范圍的市場信譽和知名度。個體工商戶存在于低技術行業(yè)，市場進入門檻低，適于大部分人的創(chuàng)業(yè)選擇。個體工商戶利潤有限，一般用來維持業(yè)主家庭生活開支，成為其生活來源。個體工商戶的居住場所與經(jīng)營場所就近甚至統(tǒng)一，生產(chǎn)協(xié)作與生活協(xié)作相通，便利老幼照顧、子女教育、夫妻團圓，避免家庭分離，提供較高的幸福指數(shù)?？梢?，個體工商戶與業(yè)者的商業(yè)稟賦契合度高，對于其生存需要滿足效用好。

三、 常態(tài)市場中個體工商戶制度的比較優(yōu)勢

個體工商戶是在我國社會中成長起來的商業(yè)組織制度形式，具有良好的本土適應性，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展變化進行修正完善，今天已經(jīng)成為穩(wěn)定成熟的商業(yè)制度形式。個體工商戶的存在與發(fā)展對于活躍市場經(jīng)濟、發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)、方便城鄉(xiāng)居民需要、增加財政收入、減少政府負擔、安置就業(yè)、促進社會安定等方面具有重要功能，在商業(yè)實踐中具有比較優(yōu)勢。

(一) 個體工商戶與特定市場空間相互適應

商事組織形態(tài)沒有抽象的合理性，不同的市場結構與不同的市場主體組織之間相互適應，檢驗商事組織是否合理的標準是商事組織在市場中的生存競爭能力，能夠在市場競爭中生存發(fā)展的組織形式就是有效的組織形式。商主體在市場中的交易量在一定程度上決定了它能夠支付多高的組織成本、支持多復雜的組織結構。其一，市場主體組織形態(tài)與特定市場空間之間相互適應。在市場規(guī)模方面，大公司與大市場相適應，在大市場中具有競爭優(yōu)勢；個體工商戶與小市場相適應，在小市場中具有競爭優(yōu)勢。在市場發(fā)展過程中進化成大市場時，小市場仍然存在，例如，大城市中仍然存在提供早點等小商品市場。個體工商戶與小商品市場相適應，在小商品市場中具有競爭優(yōu)勢。在小商品市場中，公司相對比個體戶存在競爭劣勢。其二，市場主體組織形態(tài)與特定產(chǎn)品和服務之間相互適應。在市場結構方面，組織形態(tài)和交易形態(tài)相適應，公司制與需要大資本和復雜協(xié)作的行業(yè)相適應，公司制在大制造業(yè)等大規(guī)模協(xié)作行業(yè)中具有競爭優(yōu)勢；個體工商戶在簡單商品和服務行業(yè)中具有競爭優(yōu)勢，所以，無論在城市市場還是在農(nóng)村市場中，均有低端的小市場存在，能夠容許個體工商戶大量存在。

(二) 個體工商戶作為商業(yè)組織具備效率優(yōu)勢

“個體工商戶在生產(chǎn)經(jīng)營中形成了以自雇用、自組織和自適應為主要特征的運行模式”[9]。個體工商戶在自然存在的家戶組織之上嫁接了商業(yè)營業(yè)功能，成為商事組織。從個體工商戶制度內(nèi)部的結構和功能分析，我們可以發(fā)現(xiàn)這種組織具有的獨特優(yōu)勢。

1. 利用天然的信用紐帶。任何商業(yè)組織中必須通過信用紐帶實現(xiàn)組織內(nèi)部的聯(lián)接，一般認為企業(yè)是由復雜的契約體系實現(xiàn)連接的，依賴雇傭合同產(chǎn)生企業(yè)內(nèi)部信用。在個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，從業(yè)者以家庭成員為基礎，擴展到親屬，也存在一些沒有特殊情緣的雇工。在個體工商戶組織內(nèi)部，除了契約關系之外，還存在婚姻、血緣、親緣聯(lián)系，在這些長期聯(lián)系并反復博弈的關系中，人們彼此更易于產(chǎn)生信任。因為在商業(yè)上的背信會牽連損害親情、友情，背信成本倍增從而有效地約束背信行為。個體工商戶交易多產(chǎn)生于熟人之間，在對外關系中承擔無限責任，優(yōu)化了整個社會的信用生態(tài)系統(tǒng)。

2. 組織凝聚力強。個體工商戶出資主體單一、組織結構簡單，在法律上承擔無限責任。個體工商戶屬于業(yè)主制商業(yè)組織，生產(chǎn)經(jīng)營以業(yè)主為核心進行靈活性地組織，由于個人利益與經(jīng)營利益的高度一致性，個體工商戶中一般不易出現(xiàn)類似國有企業(yè)中內(nèi)部人控制或掏空企業(yè)問題。經(jīng)營收入與個人財產(chǎn)界限模糊，經(jīng)營風險即為個人風險。個體工商戶對于經(jīng)營債務承擔無限責任，這種責任形式有利于維護社會信用和市場信用環(huán)境。有限責任僅僅鎖定了投資人的風險，但是并不能消除風險，只是將經(jīng)營失敗的風險轉嫁給與其交易的債權人。無限責任有利于債權人利益保護，投資人以其全部財產(chǎn)對外承擔責任，增加了市場整體的信用。

3. 組織成本低。個體工商戶是最簡單的專業(yè)組織，準入門檻低，體現(xiàn)了社會生活和市場經(jīng)濟的原生態(tài)，具有組織成本優(yōu)勢。在一些行業(yè)和市場領域，無需形成精細的分工和專業(yè)化，由于交易量的限制，無法攤薄復雜組織的組織成本，所以，在利潤較低的低端市場中，無法支付大企業(yè)的組織成本。個體工商戶組織中的業(yè)主處于核心地位，業(yè)主主要為自己利益工作，符合理性人、自利人的基本人性，其生產(chǎn)經(jīng)營的積極性、責任心、組織生產(chǎn)經(jīng)營的靈活性均能夠產(chǎn)生成本優(yōu)勢。在個體工商戶制度中，依托從業(yè)者自身具備的手藝技能為基礎，從業(yè)者具有多種才能，承擔多樣角色，從事多項工作。既承擔組織工作，又對外聯(lián)系市場交易，還直接從事操作勞動。相比較公司等組織形式，個體工商戶沒有復雜的機構和人員分工，無需支付高昂的組織成本。

4. 生產(chǎn)協(xié)調(diào)成本低。在任何商主體內(nèi)部均存在權利界定和行動協(xié)調(diào)問題，從而產(chǎn)生權利界定成本和行動協(xié)調(diào)成本，個體工商戶具有內(nèi)部權利界定和行動協(xié)調(diào)成本優(yōu)勢。個體工商戶從設立運行到退出市場，均無需在合作當事人之間進行復雜明確的產(chǎn)權界定，從而發(fā)揮了模糊產(chǎn)權的成本優(yōu)勢。個體工商戶在管理方式上主要以“家庭式”管理為主，業(yè)主在生產(chǎn)經(jīng)營過程中起決定性作用，生產(chǎn)經(jīng)營決策由業(yè)主獨立自主作出，無需與他人協(xié)商，決策程序成本低。生產(chǎn)經(jīng)營活動中，業(yè)主具備絕對的權威性，生產(chǎn)經(jīng)營指令易于落實。業(yè)主對于業(yè)務全程負責，沒有形式化、規(guī)范化的上班下班時間，按照業(yè)務需要針對性地安排勞動?？傮w而言，個體工商戶內(nèi)部協(xié)作規(guī)模小，人與人之間的信用程度高，生產(chǎn)協(xié)調(diào)成本低。

(三) 個體工商戶具備獨特社會功能

經(jīng)營個體工商戶既是個人在市場中的從業(yè)方式，也是個人在社會中的生存方式。在市場結構中，個體工商戶擁有獨特的功能優(yōu)勢。

1. 滿足需要的針對性。在外部，商事組織的價值在于能夠為公眾提供產(chǎn)品和服務，個體工商戶為其市場功能而存在?！秱€體工商戶條例》第4條規(guī)定：“國家對個體工商戶實行市場平等準入、公平待遇原則?！眰€體工商戶可以在國家法律和政策允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)營工業(yè)、手工業(yè)、建筑業(yè)、交通運輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務業(yè)、修理業(yè)等行業(yè)。個體工商戶所提供的產(chǎn)品和服務，針對人們?nèi)粘Ｉ畹淖罨拘枰?，支持了城市生活的最基礎秩序。個體工商戶自主決策，針對市場需要提供產(chǎn)品和服務，一旦社會出現(xiàn)需要，個體工商戶能夠及時組織生產(chǎn)，提供產(chǎn)品和服務；一旦出現(xiàn)過剩，在個體工商戶的營業(yè)活動中能夠及時調(diào)整生產(chǎn)規(guī)模，或轉行從事其他業(yè)務。

2. 利于財富的均衡分配。市場中的不同主體結構關系不同的民生形態(tài)，涉及就業(yè)機會和收入分配的基本結構。盡管也存在一些規(guī)模較大、利潤可觀的個體工商戶，但總體而言，個體工商戶屬于維持生存的勞動方式，其收入一般不會造就超級富豪，有利于社會財富在低收入者之間的分配。個體工商戶解決了部分城市戶籍人員和進城農(nóng)民工的就業(yè)問題，他們的收入一般直接滿足家庭生存發(fā)展的基本需要，其經(jīng)濟收入對于人們的生存需要滿足程度高，具有重要的社會保障功能。個體工商戶經(jīng)營收入的增加，對于拉動消費、產(chǎn)生市場需求效果更好。個體工商戶制度的優(yōu)勢體現(xiàn)為解決了弱勢群體的經(jīng)濟參與問題，他們在市場中獲得經(jīng)營利潤；他們通過提供產(chǎn)品和服務實現(xiàn)了社會參與，實現(xiàn)了個人的社會價值。

3. 具備吸納就業(yè)優(yōu)勢?！秱€體工商戶條例》第21條規(guī)定：“個體工商戶可以根據(jù)經(jīng)營需要招用從業(yè)人員?！彪m然法律上沒有雇傭人數(shù)限制，實踐中的個體工商戶雇傭人數(shù)一般較少。但是個體工商戶作為生產(chǎn)組織形式，其中的人力成本成為最重要部分，機器等物質(zhì)資本在其中占有的比重低，單位資本吸收勞動就業(yè)的比例遠遠高于大企業(yè)。同時，由于進入門檻低，個體工商戶也是年輕人創(chuàng)業(yè)的最可行的選擇。個體私營經(jīng)濟是我國社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分?！皞€體私營經(jīng)濟從業(yè)人員占全國就業(yè)人員的比例呈現(xiàn)逐步上升趨勢，從1990年的3.5%增長到2014年的32.36%”。(6)工商總局：《我國個體私營經(jīng)濟就業(yè)規(guī)模不斷擴大》，載http:/ www.gov.cn/20160129/n436298909.shtml,2019年12月22日訪問?！秱€體工商戶條例》第21條規(guī)定：“個體工商戶應當依法與招用的從業(yè)人員訂立勞動合同，履行法律、行政法規(guī)規(guī)定和合同約定的義務，不得侵害從業(yè)人員的合法權益?！?/p>

4. 易于分散和消化風險。由于個體工商戶組織程度低，組織規(guī)模小，利害關系人較少，經(jīng)營失敗的風險分散。2018年國家統(tǒng)計局調(diào)查顯示，個體工商戶戶均人數(shù)2.8人。對于個體工商業(yè)者而言，個體工商戶改變經(jīng)營范圍的成本小，一種事業(yè)經(jīng)營失敗，可以依據(jù)市場行情及時調(diào)整生產(chǎn)經(jīng)營方向，進入其他領域。經(jīng)營失敗的風險由業(yè)主分散吸收，不易疊加形成大規(guī)模的經(jīng)濟和社會危機。

有限責任的優(yōu)勢在于鼓勵投資，但有限責任不能消滅風險本身，只是將投資者風險和損失轉嫁給債權人承擔。個體工商戶在對外關系中承擔無限責任，(7)《個體工商戶條例》第2條規(guī)定：“個體工商戶可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。”經(jīng)營失敗的風險由從業(yè)者個人承擔，有效地消化風險，一般不會危及整個市場，對于社會安全沖擊小。個體工商戶對于交易相對人的信用達到了民事信用的極限，涵養(yǎng)了中國市場的信用環(huán)境。

四、 常態(tài)市場中個體工商戶法律政策選擇

當下個體工商戶法律政策選擇的要點在于是否推動“個轉企”?；谝陨系睦碚摲治觯瑢τ谑袌鲋械摹皞€轉企”提出以下建議。

(一) 尊重商主體的完整生態(tài)

在現(xiàn)代市場的復雜結構中，多種組織形式共存，不同參與人有不同的市場定位，存在多樣化的制度選擇需求。其一，市場主體中簡單組織與復雜組織共存。市場中存在復雜的公司集團、跨國公司，也存在小微企業(yè)。與個體工商戶最接近的組織形態(tài)是個人獨資企業(yè)，這種企業(yè)形式最可能與個體工商戶之間形成替代關系。2016年修訂的《個體工商戶條例》規(guī)定了個體工商戶向企業(yè)組織的轉變規(guī)范。但是，個體工商戶具有設立門檻低、程序簡便、運營成本較低、管制更寬松、經(jīng)營更靈活等優(yōu)勢，這些決定了個人獨資企業(yè)都處于劣勢[10]。從而決定了從業(yè)者會優(yōu)先選擇個體工商戶而非個人獨資企業(yè)，更不會從個體工商生產(chǎn)轉變?yōu)閭€人獨資企業(yè)。其二，市場信用中有限責任和無限責任各有功能優(yōu)勢。在相對穩(wěn)定的地域范圍內(nèi)經(jīng)營，交易相對方相對穩(wěn)定，近似于熟人之間的交易。所提供的低端產(chǎn)品和服務與消費者的生命健康關切度高，需要更高的信用保障。其三，個人市場實踐存在發(fā)展過程。個人選擇何種經(jīng)營形態(tài)參與市場實踐，依據(jù)在于參與人既有的能力適應何種組織形式、組織規(guī)模、組織結構與行業(yè)定位。一些年青人初次創(chuàng)業(yè)以個體工商戶為起點，經(jīng)過個體工商戶的實踐訓練和能力提升，有能力經(jīng)營更大的商業(yè)企業(yè)。

(二) 尊重市場層次結構規(guī)律

早在20世紀90年代市場經(jīng)濟體制建立之初，即有學者呼吁“取消個體工商戶和獨資企業(yè)的劃分，使所謂的個體工商戶回復其獨資企業(yè)的性質(zhì)并由統(tǒng)一獨資企業(yè)法一并調(diào)整”[4]。這種意見是否正確，不能看是否與外國經(jīng)驗相契合，而要看是否符合中國市場本身的層次結構規(guī)律。個體工商戶在其存在的低端范圍內(nèi)具有競爭優(yōu)勢，不能要求個體工商戶去和微軟、波音等公司去進行高端市場競爭?！秱€體工商戶條例》第28條規(guī)定，個體工商戶申請轉變?yōu)槠髽I(yè)組織形式，符合法定條件的，登記機關和有關行政機關應當為其提供便利。該條規(guī)定從立法上提供了商業(yè)組織形態(tài)轉化的依據(jù)，但是，這僅僅是保障個體工商戶進行“個轉企”的可能性，賦予了“個轉企”的權利，并非賦予“個轉企”的法律義務。實踐中如何引導、操作需要更為慎重。具備“個轉企”條件的應該尊重業(yè)主的營業(yè)權及對營業(yè)組織形式的自由選擇權，不能搞運動式、一刀切性的強制轉化，應該通過稅收、責任承擔等規(guī)則引導投資者主動完成轉化。如果投資者選擇轉化為個人獨資企業(yè)，可以做好相應的服務工作。

(三) 尊重當事人情境理性選擇

在商事法治之中，營業(yè)自由屬于一般原則，國家干預屬于例外。我國商主體的組織形式服務于營利追求，從業(yè)者是理性人，一般會結合市場條件，從自身利益最大化出發(fā)來選擇商業(yè)組織形式。由于他們掌握的相關決策信息最為充分，決策后果具有最強的利益相關性，所以，一般會依據(jù)自身條件作出謹慎選擇，選擇錯誤的后果自行承擔。每個個體工商戶在市場中存在三種發(fā)展傾向：其一，積累資本升級轉型為獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司。其二，維持簡單再生產(chǎn)，繼續(xù)以個體工商戶形式進行生產(chǎn)經(jīng)營。其三，經(jīng)營不善，退出市場。如果已經(jīng)積累了足夠的資本、擁有足夠的管理經(jīng)驗和市場經(jīng)營能力，個體工商戶業(yè)主會自動地升級為公司。在“個轉企”中，應該首先尊重當事人的選擇，業(yè)主可以綜合考量稟賦要素、協(xié)作規(guī)模、運行方式、稅負負擔、風險責任承擔等要素，依據(jù)法定的條件和程序選擇個體工商戶、獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司。

(四) 注重相關法律政策的有效性

經(jīng)濟社會發(fā)展的動力，源于市場主體的活力和社會創(chuàng)造力[11]。市場升級是一個自然發(fā)展過程，僅僅從形式上將個體工商戶改為獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司并不能解決實質(zhì)性問題。1999年制定《個人獨資企業(yè)法》，立法者預想《個人獨資企業(yè)法》頒布后，個體工商戶會大量改為個人獨資企業(yè)，但是，這種現(xiàn)象在市場實踐中并沒有出現(xiàn)。這說明符合企業(yè)法標準理論模式并不能直接帶來實際效用，低端企業(yè)中人格模糊具有合理性。如果有條件的“個轉企”，也應該注重保持經(jīng)營的連續(xù)性。《個體工商戶登記管理辦法》第39條規(guī)定：“個體工商戶申請轉變?yōu)槠髽I(yè)組織形式的，登記機關應當依法為其提供繼續(xù)使用原名稱字號、保持工商登記檔案延續(xù)性等市場主體組織形式轉變方面的便利，及相關政策、法規(guī)和信息咨詢服務。”同時，在我國當前立法語境下，個體工商戶分為登記起字號和無字號兩種形態(tài)，應依法對是否起字號加以區(qū)分，明確當事人主體及責任認定[12]。

五、 結 語

商主體組織形式的優(yōu)劣不能單純通過邏輯自證，只能通過市場生存標準檢驗。只要能夠在市場中開展生產(chǎn)經(jīng)營，能夠抵抗市場風險，能夠獲得必要的利潤并為投資者選用，這樣的經(jīng)營形式就是有效的組織形式。市場存在層次結構，不同商事組織與特定市場空間相適應，在特定市場空間內(nèi)部顯示合理性和優(yōu)越性。個體工商戶是在“家戶”基礎上嫁接的經(jīng)營組織，其生命力在于契合中國社會的“家文化”特色。有限責任企業(yè)的天然缺陷是對外轉嫁風險，污染社會信用環(huán)境，個體工商戶最大程度承擔和消化經(jīng)營風險，優(yōu)化了市場信用的基礎環(huán)境。不同自然人依據(jù)自身稟賦優(yōu)勢和經(jīng)營需要所選擇的商業(yè)組織形式是最優(yōu)選擇，政策推動的企業(yè)升級本身違背市場規(guī)律，“個轉企”政策本身不能產(chǎn)生正面的社會效應。