李鑫源

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

在我國目前的反腐敗實踐中，性賄賂已經(jīng)成為腐蝕官員的強酸，接受性賄賂甚至已經(jīng)成為某些腐敗分子衡量自己權(quán)利與地位的標準[1]，性賄賂相對于普通的財物賄賂也隨之成為更加高級的行賄方式。所謂性賄賂，包括行賄與受賄兩個方向，又包括國家工作人員權(quán)色交易與非國家工作人員權(quán)色交易兩個范圍，其本質(zhì)上都是權(quán)色交易。現(xiàn)階段學術(shù)界以及新聞報道中關(guān)于這一問題的爭論基本是以國家工作人員權(quán)色交易為角度展開的，本文也采用這一視角。在這一視角下，對于國家工作人員即受托人來說，性賄賂表現(xiàn)為性受賄行為，即國家工作人員利用職務之便，與他人發(fā)生性關(guān)系，并基于此為他人謀取利益；對于請托人來說，性賄賂表現(xiàn)為性行賄行為，是指為謀取不正當利益，與國家工作人員發(fā)生性關(guān)系。

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。此次《解釋》第12條作出規(guī)定：賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。其中貨幣、物品是有形的，財產(chǎn)性利益是無形的。即使是無形的財產(chǎn)性利益，只要可以折算成貨幣價值，都能計入受賄的數(shù)額。但是《解釋》依然對性賄賂能否視為財產(chǎn)性利益作了回避，性賄賂仍然沒有明確入罪。根據(jù)我國現(xiàn)有刑法規(guī)范以及司法解釋，如果要對查證屬實的性賄賂進行懲處，筆者認為主要有以下兩種路徑：一種是可以用金錢衡量的性賄賂，基本表現(xiàn)為請托方替受托方代付嫖資。如行賄人創(chuàng)造條件使他人主動與國家工作人員發(fā)生性關(guān)系，而由行賄人支付這一過程中產(chǎn)生的費用。這種行為可以通過擴大解釋“財產(chǎn)性利益”這一概念，將請托人代付的嫖資視為國家工作人員間接收受了財產(chǎn)性利益，可按照受賄罪處理，請托人可按行賄罪處理。另一種是在性賄賂與普通的財物或財產(chǎn)性利益賄賂并存的狀態(tài)下，依據(jù)目前賄賂犯罪中計贓論罪和按照情節(jié)論罪的立法和司法解釋規(guī)定，無法對其中的性賄賂單獨定罪，但可以將不能以金錢計價的性賄賂作為受賄罪或行賄罪的酌定量刑情節(jié)進行處罰。以上兩種路徑不失為性賄賂尚未入刑現(xiàn)狀下的可行辦法。但不少觀點認為應擴大賄賂犯罪的適用對象，在刑事立法中將受賄犯罪和行賄犯罪中的“賄賂物”由“財物”擴大至“利益”或“好處”，使其涵蓋一些非財產(chǎn)性利益，以有助于打擊包括性賄賂在內(nèi)的賄賂犯罪[2]。

支持將性賄賂明確入罪者認為，國家工作人員性受賄行為應該受到刑法的制裁，與之相對應的請托人性行賄行為自然也應納入刑法的規(guī)制范圍。性賄賂侵害的法益與普通的財物和財產(chǎn)性利益賄賂侵害的法益相同，即國家工作人員職務行為的不可收買性。其本質(zhì)在于國家工作人員出賣公權(quán)以及請托方換取不正當利益，破壞社會道德風尚，擾亂社會生活以及市場經(jīng)濟秩序，損害國家公權(quán)力[3]。在某些情況下，國家工作人員作為受托人一旦接受了性賄賂，請托人很可能以此為把柄多次謀取不正當利益，導致受托人的職務行為即國家公權(quán)力淪為請托人私人的謀取不正當利益的工具，其危害性與傳統(tǒng)的金錢賄賂相比有過之而無不及。國家工作人員身份的特殊性以及正當行使職務行為的要求使權(quán)錢交易，以權(quán)謀私的行為受到刑法的規(guī)制，而性賄賂與金錢賄賂在侵犯國家工作人員職務行為的不可出賣性這一要素下沒有本質(zhì)的區(qū)別，既然金錢賄賂已經(jīng)入罪，那么性賄賂就沒有出罪的特別理由。在普通財物已經(jīng)無法滿足某些腐化的國家工作人員的需求以及普通的財物隱蔽性較差，容易被偵查識別的趨勢下，性賄賂已逐漸成為流行之勢。一味寄希望于道德的審判和規(guī)制，或僅僅憑黨紀政紀處理來了結(jié)，對于國家工作人員來說沒有起到積極的一般預防作用。長此以往，本來就具有隱蔽性的性賄賂問題只會愈演愈烈，對整個社會生態(tài)造成不良影響[4]。筆者并不否認上述觀點的合理性，支持入罪者寄希望于將性賄賂入刑而消除腐敗的初衷是好的，但關(guān)鍵的問題在于性賄賂的客體是“性”，而隱藏于性之后的主觀意圖的辨識確實存在相當大的難度。本文將對性賄賂問題進行論證，反對將性賄賂這一非財產(chǎn)性利益明確納入賄賂犯罪的規(guī)制對象，為立法與司法實踐提供參考。具體來說，性賄賂不宜入罪主要包括以下理由。

一、性賄賂查證定性存在困難

男女性行為的背后往往夾雜著微妙且復雜的愛情關(guān)系甚至親情關(guān)系。不少群體建議刑法將性賄賂行為納入規(guī)制范圍的同時，也意味著刑法試圖涉足人類的情感領域這一極為私密的空間，而現(xiàn)有技術(shù)是否能將情感因素完全從性賄賂行為中剝離，即對于請托方來說，哪次性行為是為謀取不正當利益，哪次是基于雙方感情的表達；對于受托方來說，哪次性行為是其職務行為的不正當報酬，哪次性行為是其作為人類本性的自然行為。在性賄賂入罪的前提下，對于以上行為作出正確的區(qū)分決定了行賄罪與受賄罪是否可以成立，而筆者對現(xiàn)有技術(shù)對以上問題作出正確的區(qū)分持絕對的懷疑態(tài)度。有觀點認為，性賄賂入刑懲罰的是國家工作人員損害國家職務廉潔性的褻瀆職權(quán)行為，與職務無關(guān)的個人性行為，并不能成為性賄賂犯罪懲罰的對象，這就保證了國家工作人員作為普通公民所享有的合法的性隱私權(quán)與自由權(quán)[5]。這樣的說辭過于理想主義，不具有實際的可操作性，只是單純地提出既要保障國家工作人員作為人的合理的性需要，又要以刑事制裁手段懲罰權(quán)色交易行為，但論者并沒有給出區(qū)分的標準和方案。

(一)性受賄認定存在的困難

在我國目前的受賄犯罪中，存在事前與事后的區(qū)分。不管是事先索取或者收受財物，還是事后索取或者收受財物，只要是就職務行為索取或者收受財物的，就可以認定存在對價關(guān)系[6]1204，而對價關(guān)系的存在就可以證明受賄罪保護的法益即國家工作人員職務行為的不可出賣性遭受了侵害。因此，在性受賄入罪后，也要證明性行為與國家工作人員職務之間存在對價關(guān)系?？墒切孕袨榈陌l(fā)生往往伴隨著很復雜的生理及心理因素，兩性間的相互吸引乃至感情破裂都無法用統(tǒng)一的客觀標準來衡量。這種情況下，無法證明哪一次性行為是真感情，哪一次性行為是性賄賂。首先，在國家工作人員索取賄賂的情況下，因為不要求國家工作人員為他人謀取利益，只需要國家工作人員利用職權(quán)索取賄賂即可。那么針對性受賄而言，只需要國家工作人員要求請托方與之發(fā)生性關(guān)系即可。在請托方本人自主與國家工作人員發(fā)生性關(guān)系的情況下，當事人雙方只有請托方與受托方兩人，如果請托方聲稱自己是基于國家工作人員索取性賄賂的要求而提供性行賄，而受托方則辯稱雙方性行為的發(fā)生是基于雙方的真實感情，為了貫徹事實存疑時有利于被告人原則，在沒有確鑿的證據(jù)肯定受托方存在索取性賄賂的行為時，受托方不構(gòu)成受賄罪，在受托方的主動要求不具有明顯脅迫的情況下，也不構(gòu)成強奸罪。而現(xiàn)實的情況則是很難確定受托方存在索取性賄賂的行為，因為除了當事人雙方之外沒有其他的證據(jù)來源。取得確鑿的物證，保證當事人口供的真實性，使證據(jù)之間形成完整的證據(jù)鏈條等方面都面臨著現(xiàn)實的困境[7]。

其次，在國家工作人員收受賄賂的情況下，目前的刑法規(guī)定是受托方利用職權(quán)非法收受他人財物，為他人謀取利益。在將性受賄納入上述構(gòu)成要件后，可作如下區(qū)分，一是受托方先接受請托方提供的性行賄然后為他人謀取利益。而其中的“為他人謀取”至少要求請托方承諾為他人謀取利益。此時仍然存在著上述認定索取性賄賂時面臨的尷尬局面，即可能只存在當事人雙方兩人，無法準確地肯定國家工作人員接受他人性行賄并許諾為他人謀取利益，僅憑請托方一方的說辭很難將事實認定清楚。二是國家工作人員為他人謀取利益后接受性行賄。這屬于事后受賄的行為。我國部分學者又將其細分為事前違法實施職務行為的事后受賄與事前實施正當職務行為的事后受賄。這兩種形態(tài)中，只要國家工作人員認識到財物是對自己職務行為的不正當報酬而收受，就具有了受賄的故意，在符合其他犯罪構(gòu)成的條件下，成立受賄罪[6]1210。筆者認為，如果國家工作人員事前實施正當職務行為而事后接受他人提供的性行賄，這種情況下無法排除雙方的感情因素。針對已婚的國家工作人員來說，基于其身份的特殊性，我們姑且可以認為不允許其保持除婚姻關(guān)系外的兩性關(guān)系，以降低因發(fā)生性行為而產(chǎn)生侵害職務行為公正性的危險，對正當行使職務行為后接受性行賄的行為予以犯罪化。但是對于未婚的國家工作人員來說，其正當行使職務行為后與他人發(fā)生性關(guān)系，實在難以將其認定為受賄罪，否則即是對國家工作人員作為人這一本質(zhì)屬性基本性權(quán)利的無端剝奪。退一步來說，即便國家工作人員事前違法實施職務行為而事后接受他人性行賄，無法排除請托方與受托方在事前的接觸中互生情愫，在人類基本感情驅(qū)使下發(fā)生性關(guān)系。此時受托方主觀上并不是基于自己事前的職務行為與請托方之間產(chǎn)生性行為，即國家工作人員并不認為與他人之間的性行為是自己職務行為的不正當報酬。因此，如何界定并區(qū)分正常的性行為與權(quán)色交易才是問題的關(guān)鍵。就性受賄而言，兩人的自愿性行為是否存在，即使存在性行為，這種性行為是否存在交易也很難證明。單純的交易，單純的感情或者交易和感情兼而有之的情況下交易的成份和感情的成份各占多少，這是在刑法技術(shù)上無法解決的難題。

(二)性行賄認定存在的困難

對于行賄犯罪而言，將性行賄行為納入其中后，同樣存在難以區(qū)別正當性行為與權(quán)色交易的難題。行賄罪主要分為兩種類型，一種是請托方主動向受托方提供賄賂，不管請托方客觀上是否通過國家工作人員的職務行為謀取了不正當利益，只要提供了賄賂，就構(gòu)成行賄罪。另一種則是請托方在被受托方索取賄賂的情況下提供賄賂，此時請托方只有在客觀上直接或間接通過國家工作人員的職務行為獲得不正當利益時才構(gòu)成行賄罪。針對上述第一種情況，在性行賄入罪的前提下，如果請托方主觀上具有謀取不正當利益的意圖，客觀上向國家公工作人員提供了性行賄，則構(gòu)成受賄罪。可是在該種情況下請托方在客觀上沒有謀取到不正當利益，如果其以謀取非法利益的主觀意圖與國家工作人員發(fā)生性行為，從應然角度來說應當構(gòu)成行賄罪，可是從實然角度來說如何排除請托方與受托方之間不是基于正當?shù)纳硇枨蠖l(fā)生性行為，即如何確證請托方為謀取不正當利益而提供性行賄，這依然是性行賄行為入罪后證明方面的死結(jié)。

支持入罪者提出可以用適度的偵查措施、刑事推定或者證明責任的倒置來降低取證難和證明難的問題[3]。但筆者認為這只是理論上的假設，沒有經(jīng)過實踐的充分檢驗，很難具備實際上的可操作性，而罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面就要求刑事立法要具備實質(zhì)合理性。在保護公民個人自由的前提下，證明難問題如果無法徹底明確地解決，將性賄賂入刑無疑會不當擴大刑法的處罰范圍，傷害無辜。

總之，在性受賄與性行賄認定存在困難的情況下將其入罪，無法擺脫刑事訴訟中無罪推定原則的限制，性賄賂入刑后極有可能淪為“僵尸條款”，背負打擊不力的指責。從無罪推定原則大致可以推出以下規(guī)則：首先，由控方承擔被告人有罪的責任，被告人沒有證明自己無罪的義務。其次，不能強迫被告人自證其罪，也不能以其沉默作為有罪的根據(jù)。再次，被告人是否有罪以及罪刑輕重存在疑問時，應當做出有利于被告人的解釋[8]。無罪推定原則的突破必須以被告人的罪行被證明到“排除一切合理懷疑”為條件。但是辦案人員要受到自身認識水平、證據(jù)掌握狀況、司法執(zhí)法環(huán)境以及訴訟期限等一系列客觀規(guī)則的制約，只能根據(jù)某些可以通過現(xiàn)有技術(shù)手段認定屬實的證據(jù)拼接還原事實真相。針對性賄賂而言，如果想要達到排除合理懷疑的程度，單憑行賄人一方的供述顯然難以達到這一標準，實踐中存在著除了供述之外難以找到其他有效證據(jù)的函矢相攻局面。即便可以證實國家工作人員與行為人之間發(fā)生了性行為，如何在保證國家工作人員職務行為的廉潔性與滿足個人基本生理需求之間取得平衡也需要合理的標準進行界定，而此標準顯然尚不明確。

二、現(xiàn)有規(guī)制手段足以應對性賄賂

除了上述取證難、證明難的問題外，筆者認為部分學者過分夸大了性賄賂的蔓延之勢，而現(xiàn)有黨紀政紀與刑罰所構(gòu)成的雙層次懲處模式是足以應對性賄賂問題的。

(一)性賄賂蔓延程度和社會危害性被夸大

支持論者有觀點指出，目前的態(tài)勢已反映出性賄賂不斷蔓延，嚴重破壞了我國的經(jīng)濟秩序和國家工作人員職務行為的廉潔性，在性賄賂具有嚴重社會危害性的屬性下，行政和黨紀處分已經(jīng)無法遏制性賄賂蔓延之趨勢，此時刑法的介入是必要的手段，與刑法的謙抑性和保障性功能相匹配[9]。筆者承認性賄賂與金錢賄賂在侵犯國家工作人員職務行為的不可出賣性這一客體下沒有本質(zhì)的區(qū)別，但是否如某些媒體報道的那樣對社會基本秩序構(gòu)成嚴重威脅，筆者持懷疑態(tài)度。一些關(guān)于腐敗案件的報道存在著報道失實、夸大其詞、肆意捏造等現(xiàn)象，追求情節(jié)的刺激和捕風捉影的窺私，在泛娛樂化中消解和回避了權(quán)力監(jiān)督制約機制和權(quán)力如何正當運行等真正的問題。一些媒體報道腐敗案件的初衷不是為了抨擊腐敗，而是試圖通過炒作，編纂桃色新聞來吸引讀者和網(wǎng)民，提高發(fā)行量、收視率、點擊率，謀取更多的經(jīng)濟利益[10]。因此，上述現(xiàn)象有將性賄賂的蔓延程度和社會危害性過分夸大之嫌。

(二)性賄賂的黨紀政紀懲處

涉嫌性受賄的國家工作人員大多數(shù)是黨員，首先受黨紀政紀的約束。2016年1月實行的新修訂的《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第127條規(guī)定，黨員違反生活紀律，與他人發(fā)生不正當性關(guān)系，造成不良影響，情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。在開除黨籍的情況下，基本可以宣告行為人政治生涯的完結(jié)。另外，國家工作人員作為公務人員，也受政紀約束。2007年4月實行的《行政機關(guān)公務員處分條例》第3章列舉了行政機關(guān)公務員違法違紀行為，其中第29條規(guī)定行政機關(guān)公務人員包養(yǎng)情人情節(jié)嚴重的，第25條第5款規(guī)定濫用職權(quán)、侵害他人合法權(quán)益情節(jié)嚴重的，都要給予開除處分。而公務人員一旦被開除公職，根據(jù)《公務員法》第24條規(guī)定，不得再被錄用為公務員。因此，行為人就喪失了成為國家工作人員的身份，從刑法角度來說再不可能成為賄賂犯罪的適格主體，在其不能履行公權(quán)力的情況下，也從根本上喪失了接受他人賄賂的條件。

(三)現(xiàn)有刑法框架下的性賄賂處罰

從司法實踐中查處的大量賄賂案件看，行為人大多數(shù)情況下并非單純地運用性賄賂方式，而是與財物賄賂同時進行[11]。換言之，如果受托人存在性受賄，對于不能以金錢計價的性受賄而言，基于目前的刑法規(guī)范雖然無法將其定罪處罰，但受托方往往并非單純地接受性賄賂，與之伴隨的是接受可以用金錢計價的賄賂或者存在《解釋》中規(guī)定的需要處罰的情節(jié)。受托人接受錢財?shù)刃袨榭赡軜?gòu)成受賄罪，受賄后濫用職權(quán)、玩忽職守等行為可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，甚至可能成為請托人犯罪的幫助犯，等等。另外，即便目前我國沒有將不能以金錢計價的性賄賂納入刑法規(guī)制范圍，如果受托人接受性賄賂的事實清楚，證據(jù)確實充分，在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)，也可以將不能以金錢計價的性賄賂作為受賄罪的酌定量刑情節(jié)進行處罰。性賄賂雖然不是刑法明文規(guī)定的情節(jié)，但是將其作為量刑時酌情適用的情節(jié)也不失為性賄賂尚未入刑現(xiàn)狀下的一種可行辦法。具體來說，如果國家工作人員性受賄的事實清楚，證據(jù)確實充分，同時又構(gòu)成受賄罪或者是其他犯罪，那么可以將公職人員性受賄這一情節(jié)作為受賄罪或者是其他犯罪的酌定量刑情節(jié)在審判實踐中對該國家工作人員從重處罰。退一步講，如果基于性賄賂取證難、證明難等問題使其不能作為受賄罪的酌定量刑情節(jié)而只對國家工作人員以受賄罪等罪名定罪處罰，其自由遭受限制或剝奪在所難免；依據(jù)《行政機關(guān)公務員處分條例》第17條的規(guī)定，行政機關(guān)公務員依法被判處刑罰的，給予開除處分，其國家工作人員身份也將喪失。

因此，在性賄賂一般與財物賄賂并存的前提下，接受賄賂的國家工作人員面臨著黨紀政紀的處分以及刑事處罰這樣的雙層次懲處，其國家工作人員身份必然喪失，同時面臨一定期限的自由刑。從個別預防的角度來說，剝奪了其再次接受包括性賄賂在內(nèi)的各種賄賂方式的身份條件，又面臨不同程度的肉體或精神上的痛苦。從一般預防的角度來講，國家工作人員對于接受性賄賂和財物賄賂屬于違法違紀行為乃至犯罪行為是清楚明了的，因此屬于明知故犯。部分國家工作人員基于自身的非法需求，產(chǎn)生了通過接受性賄賂或財物賄賂這樣的危害社會的方式滿足自己的非法需求的心理動機，當外界客觀條件具備之后，這種動機就轉(zhuǎn)化為接受賄賂的行為，而嚴肅黨紀與政紀處分以及強化刑罰的必然、及時、公開等手段可以為潛在的意圖接受賄賂的國家工作人員開出一份價目表，使知法欲犯者望而卻步，同時也對一般守法公民起到一定的安撫功能，平息民憤，滿足社會公眾懲罰犯罪人的迫切愿望[12]。

故筆者認為，如果上述黨紀處分、行政處分以及刑事處罰可以切實有效地發(fā)揮作用，其實際效果遠比增加一個形同虛設的罪名好得多。性賄賂入刑提出多年且呼聲日高，立法者之所以寧愿把性賄賂推給黨紀政紀和“道德法庭”而沒有將其明確納入刑法的規(guī)制范圍，難道僅僅是因為疏于擴大調(diào)查權(quán)限、優(yōu)化舉證責任等技術(shù)問題嗎？由于性行為具有隱蔽性，調(diào)查取證難免與當事人的人身和財產(chǎn)權(quán)利沖突，受其限制或得不到證人配合；拿到證據(jù)之后，如何證明被告人主觀上有受賄的犯意，而非生活作風問題或兩情相悅，目前并沒有明確的規(guī)定[13]。貿(mào)然入罪，只會更加混淆道德與法律的邊界，容易導致國家生活與私人空間的混淆，同時為了判定性行為在道德與法律上的邊界，勢必要賦予司法工作人員更大的自由裁量權(quán)，對其業(yè)務要求也就隨之提高，現(xiàn)階段我國的司法人員未必擁有相應的素質(zhì)和能力。加上執(zhí)行中的取證難問題，將性賄賂暫且交由黨紀政紀來規(guī)制或者在現(xiàn)有刑法框架內(nèi)盡可能地予以懲處可能更具有合理性，也減少了司法腐敗的機會，做到了寧縱不枉，這樣才更符合我國法治的現(xiàn)狀。因此，一方面國家工作人員接受性賄賂的危害有被夸大之嫌，另一方面，利用現(xiàn)有刑事規(guī)制手段的震懾功能以及執(zhí)法執(zhí)紀單位有法必依、執(zhí)法必嚴這樣的雙層次懲治模式同樣可以矯正黨員干部以及公務人員的行為規(guī)范，達到隔離性賄賂等腐敗行為的效果，并非到了如果不將性賄賂入刑就難以遏制的地步。

三、性賄賂不宜入刑的其他理由

(一)量刑層面存在障礙

性賄賂要進入到犯罪領域接受立法的規(guī)定，就必然要進入到刑罰領域接受司法的評價，光有價值評價，沒有規(guī)范評價，司法實踐是無法進行的[14]。因此，性賄賂如果要入刑，必然會受到來自于司法操作層面上的種種限制，在量刑方面也將面臨障礙。由于性賄賂犯罪中存在著無法用金錢計價的方式，比如，行賄人為了謀取不正當利益跟領導發(fā)生性關(guān)系。這種方式下不能依照“計贓論罪”的模式來計算行賄或者受賄的數(shù)額。而《刑法修正案九》對賄賂犯罪確定了數(shù)額加情節(jié)的處罰模式。因此部分學者就認為可以根據(jù)接受性賄賂的次數(shù)、人數(shù)，社會影響，為他人謀取利益導致的社會危害程度以及謀取利益性質(zhì)及重要性和程度等因素綜合判斷“情節(jié)輕重”，從而依據(jù)性賄賂情節(jié)的嚴重程度定罪處罰[3]。也有觀點認為，既然賄賂犯罪侵犯的法益是職務的廉潔性，那么量刑時應以廉潔性受侵害程度為根據(jù)來判斷，量刑標準具體包括行為人的主觀惡性程度，職務廉潔性的受損程度，行為的社會危害程度。其中行為人的主觀惡性程序以接受性賄賂的次數(shù)和人數(shù)來判斷[15]。另有觀點認為，判定性賄賂犯罪的具體情節(jié)嚴重與否，可以從主觀惡性、危害程度、犯罪時間和悔罪態(tài)度這四個方面綜合評價[9]。筆者認為以上理論可操作性均值得懷疑。

一方面，在性行為涉及有關(guān)道德與法律的邊界問題尚未明確，且現(xiàn)有的技術(shù)無法有效解決的現(xiàn)實背景下，一切在此之上的理論都只是空中樓閣。如上文所述，單以性行賄為例，從主觀方面來看，正確判斷行為人性行為的發(fā)生究竟是真實感情的驅(qū)使還是出于獲取不正當利益的目的，直接決定了性賄賂入刑后性行賄能否成立。但是，如何判斷行為人性行賄故意，即如何判斷性行賄對性賄賂這一結(jié)果的認識因素和意志因素，目前難以認定。同時在調(diào)查取證方面，由于性行為的隱秘性，取證辦案的難度加大，人力、物力與財力等司法資源的投入無法產(chǎn)生最優(yōu)化與最大化的效益，難以取得良好的效果。因此，在定罪尚存疑惑的前提下就貿(mào)然對量刑進行構(gòu)建與設計是本末倒置之舉。另一方面，我國當前普遍存在刑法工具主義、刑法萬能主義以及重刑主義的觀念現(xiàn)實，以及公眾和立法者、司法者普遍存在的對犯罪和刑罰的非理性情感邏輯思維之現(xiàn)實[16]，在全面反腐的趨勢下，反腐敗刑事法網(wǎng)進一步嚴密似乎理所應當，與全面反腐敗要求和民眾對于官員廉潔的熱切關(guān)注與期待也相符合，于是眾多輿論便再次將性賄賂入刑推向了風口浪尖。但是，性賄賂入刑問題必須注重其司法上的可能性、精確性，否則，再好、再理想的法律設計和理論構(gòu)想，都難以在實踐中獲得實現(xiàn)，到時候極可能背負“立法虛設”“打擊不力”的評價，徒增社會不滿，得不償失[17]。筆者對上述量刑假設中以接受性賄賂的次數(shù)和人數(shù)來判斷性賄賂情節(jié)的嚴重程度表示懷疑，畢竟發(fā)生性行為次數(shù)的多少與國家工作人員職務行為的不可出賣性之間沒有必然的聯(lián)系，其潛在的困境依然是無法準確區(qū)分權(quán)錢交易與感情行為，上述量刑設計也不過是理論構(gòu)建者一廂情愿的虛構(gòu)。由于性賄賂這一非物質(zhì)性賄賂方式實際界定比較困難，刑法及司法解釋將賄賂犯罪的客體界定在財物和財產(chǎn)性利益而沒有貿(mào)然擴充受賄、行賄犯罪構(gòu)成中“賄賂”的內(nèi)容也確屬明智之舉?？梢韵胂笮再V賂行為中，有的人有性的往來，但無其他違法行為的表現(xiàn)；有人雖有性的往來，但也有情義的往來，此時如何去分辨其中性的成分是多少，情的成分是多少和義的成分是多少？我們總不能希冀通過使用藥房的天平秤等精確的器具來對性賄賂的情節(jié)進行度量衡的物理測量[14]。

(二)影響刑法結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)

刑法主要依據(jù)主體性質(zhì)的不同針對國家工作人員與非國家工作人員規(guī)定了不同的行賄罪與受賄罪。我國學者大多討論的是涉及國家工作人員的性賄賂問題，本文在以上論述中也是以國家工作人員權(quán)色交易為視角展開的。但不可否認的是，依據(jù)受賄主體的不同，非國家工作人員也存在著性賄賂問題。以非國家工作人員為賄賂對象中一個重要的領域就是商業(yè)賄賂。公司、企業(yè)和其他單位的工作人員也會涉及性行賄與性受賄，商業(yè)賄賂的本質(zhì)在于侵蝕市場規(guī)則，直接損害公平競爭的市場秩序，最終腐蝕整個社會的進取心，努力工作和勤奮創(chuàng)新都不如行賄換取“規(guī)則豁免權(quán)”更為實際，因此這樣的行為同樣具備法益侵害性。如果將以國家工作人員為主體的性賄賂納入賄賂犯罪的范疇，那么非國家工作人員領域的性賄賂自然也應納入刑法的規(guī)制范圍。我國刑法第163條、第164條第1款分別規(guī)定了非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪，對包括商業(yè)賄賂在內(nèi)的以非國家工作人員為賄賂對象的行為予以規(guī)制。如果考慮性賄賂入刑，那么行賄方與受賄方也應依照上述罪名定罪處罰。但是，與上文所述國家工作人員為受賄主體的賄賂犯罪所面臨的困境相同，在非國家工作人員領域同樣存在難以區(qū)別權(quán)色交易與正當感情行為、調(diào)查取證困難等障礙。由于上文對此已有論述，不再贅述。

同時，刑法第164條第3款規(guī)定，單位也可以成為對非國家工作人員行賄罪的犯罪主體，所以，理論上來說單位雇傭他人實施性賄賂的行為也應當定罪處罰。因此，將性賄賂納入賄賂犯罪的范疇后，賄賂犯罪的主體可以擴展至包括國家工作人員和非國家工作人員在內(nèi)的所有社會成員以及單位。刑法對公共秩序和各種法益的保護，只能通過尊重個人自由和基本人權(quán)，反對非法強制、根據(jù)公平原則對犯罪行為進行制裁，才能獲得其本身的正當性[16]17。既然與職務無關(guān)的個人性行為與權(quán)色交易在現(xiàn)階段無法有效區(qū)分，那么性賄賂就不宜入刑。一旦以國家工作人員為受賄主體的性賄賂入刑，那么以非國家工作人員為受賄主體的性賄賂便隨即也應入刑。在性賄賂認定以及處罰方面存在問題的前提下，將性賄賂納入刑法規(guī)制范圍無異于將整個社會的構(gòu)成主體放入一個不確定的試錯試驗場，影響整個刑法結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)。

綜上所述，筆者認為，將性賄賂納入刑法的規(guī)制范圍尚不具備條件。在定罪方面，性賄賂入刑的底線是與職務無關(guān)的個人性行為不能成為性賄賂犯罪懲罰的對象，但現(xiàn)有的理論與技術(shù)無法準確對性行為與權(quán)色交易進行區(qū)分，進而無法確認國家工作人員職務行為的不可出賣性受到侵犯。換言之，目前我們無法準確地區(qū)分性行為究竟是感情驅(qū)使還是利益交換，無法準確地界定其中道德與法律的邊界。在此情形下貿(mào)然將性賄賂入刑存在對公民正當性權(quán)利無端侵犯乃至剝奪的危險。此外，在處罰方面，即便《刑法修正案九》對賄賂犯罪確立了“概括性數(shù)額”加“具體情節(jié)”的定罪量刑模式，但是對于不能以金錢計價的性賄賂而言，按情節(jié)入罪的理論構(gòu)想尚不具有實際可操作性。除此之外，性賄賂入刑還可能會影響刑法結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)。利用現(xiàn)有的刑事處罰與黨紀政紀的雙層次懲處模式來遏制性賄賂的效果值得期待，并非到了如果不將性賄賂入刑就難以遏制的地步。在現(xiàn)有的刑法框架下，性賄賂問題需要真正討論的是如何在制度上多一些監(jiān)督措施，保證權(quán)力的正當化運行；在技術(shù)上多一些監(jiān)督手段，暢通、拓寬監(jiān)督舉報渠道，為公民監(jiān)督與輿論監(jiān)督創(chuàng)造便利條件和良好環(huán)境。認真反思性賄賂背后權(quán)力不正當行使的原因以及如何預防腐敗犯罪的發(fā)生比炮制一個不具有可操作性的性賄賂犯罪更具實際意義。