張 歡

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228)

一、提出問題：“盜搶”微信紅包案

2018年9月13日晚上，在重慶武隆實驗小學(xué)一年級某班的家長微信群里，經(jīng)過由學(xué)生家長組成的家委會商量，打算向每個孩子收取100元班費。最后經(jīng)由大家商議把班費發(fā)到微信群里，再由專門負(fù)責(zé)收錢的人收取。但截止大家發(fā)現(xiàn)問題時，孩子所在班的幾千元班費，均被一個叫“大海”的網(wǎng)友領(lǐng)走了，其在大家發(fā)現(xiàn)不對勁兒后，已經(jīng)退群。

針對“盜搶”微信紅包行為定性問題，有學(xué)者認(rèn)為其構(gòu)成詐騙罪；有學(xué)者認(rèn)為其構(gòu)成盜竊罪；也有學(xué)者認(rèn)為其構(gòu)成侵占罪。

筆者認(rèn)為，在對“盜搶”微信紅包定性前，必須先解決以下爭議問題: 首先是本案中被“盜搶”的微信紅包能否認(rèn)定為刑法上的財物；其次是本案的被害人是誰；再者是“盜搶”微信紅包前后微信紅包占有歸屬問題。前者決定著行為人的犯罪對象能否成為財產(chǎn)犯罪對象；后兩者是區(qū)分行為人構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪的關(guān)鍵。筆者會在下文中就該三個問題進行探討，進而分析行為人“盜搶”微信紅包定性問題。

二、微信紅包能否認(rèn)定為刑法上的“財物”

我國刑法第 264 條、第 266 條和第270條規(guī)定的盜竊罪、詐騙罪和侵占罪，在法條中均使用了“財物”這一概念，表明其犯罪對象為 “財物”。那么本案中，被“盜搶”的微信紅包是否是刑法上所說的“財物”，能否成為財產(chǎn)犯罪對象?

有人認(rèn)為“微信賬戶內(nèi)的財產(chǎn)與現(xiàn)實中貨幣存在差異，其性質(zhì)類似于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)[1]99”。有人認(rèn)為微信紅包是“電子貨幣”(1)就目前應(yīng)用的現(xiàn)狀而言,大多數(shù)“電子貨幣”是為了傳遞既有的貨幣而使用的新方法,并不是新型的貨幣。，實際上所謂的“電子貨幣”如微信紅包、QQ紅包、支付寶紅包等,“實際上大部分是資金支付的電子化,而非真有電子貨幣的使用[2]86，”“無論是大額支付的電子化(如國家間資金流動都以電子資金劃撥來完成)還是小額支付(POS機進行儲蓄卡劃賬等)的電子化,都沒有脫離我們現(xiàn)有的紙幣的使用,而僅是支付貨幣資金的方式的變化[2]87?！?/p>

其實在現(xiàn)實生活中，由于微信紅包領(lǐng)取后可以將之從微信零錢包中提現(xiàn)至銀行卡中以銀行存款形式繼續(xù)發(fā)揮現(xiàn)金貨幣作用，且由于這種提現(xiàn)不設(shè)置最低限額，除提現(xiàn)服務(wù)費外，與現(xiàn)實貨幣是1:1的提現(xiàn)，故而在現(xiàn)實生活中微信紅包所代表的等額金額與現(xiàn)實金錢并無區(qū)別。換言之，紅包本身不是財物的代名詞，真正有價值的是其所承載的貨幣價值。從這個意義上來說，微信紅包可以歸入財物范疇。

再者,我國法律明確規(guī)定微信紅包資金屬于客戶備付金，微信用戶開通微信支付功能后從線下銀行賬戶劃轉(zhuǎn)至財付通公司開設(shè)在指定商業(yè)銀行的賬戶資金就屬于法律意義上的客戶備付金[3]78(2)根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》第二條: “客戶備付金是指支付機構(gòu)為辦理客戶委托的支付業(yè)務(wù)而實際收到的預(yù)收待付貨幣資金”。，在微信紅包流轉(zhuǎn)過程，無論是紅包的發(fā)出還是接收，在短時間內(nèi)(未被提現(xiàn)前)都是存在于財付通公司開設(shè)的銀行賬戶內(nèi)，仍屬于客戶備付金。而該客戶備付金可以歸入刑法上的“財物”范疇。

實務(wù)中也多將一些具有貨幣作用的對象，如“滴滴打車”優(yōu)惠券、京豆、天貓幣等認(rèn)定為其屬于財產(chǎn)犯罪對象。為維護法秩序的統(tǒng)一性，將微信紅包納入刑法上的“財物”范疇符合法理及實務(wù)要求。

三、微信紅包的占有者

上邊我們討論了微信紅包的性質(zhì)，其屬于刑法上財物范疇，在某種程度上其可以與貨幣等同，根據(jù)種類物“占有即所有”原則，我們不得不討論其占有者究竟為誰，畢竟占有者的身份決定著“盜搶”者的行為定性。按照微信紅包運行機制，可以認(rèn)為微信紅包占有者可能是應(yīng)收款人、支付方、第三方支付平臺財付通公司以及“盜搶”者。筆者認(rèn)為微信紅包運作機制與銀行匯款運行機制相似，而“盜搶”紅包行為類似于錯誤匯款行為，被“盜搶”的紅包”相當(dāng)于錯誤匯款，發(fā)紅包者相當(dāng)于匯款人地位，第三方支付平臺財付通公司相當(dāng)于銀行地位，“盜搶”者相當(dāng)于錯誤收款人，而應(yīng)收款人則相當(dāng)于正確收款人。

由于微信紅包在“盜搶”前后所屬地位不同，故而筆者認(rèn)為判斷微信紅包的占有者應(yīng)在“盜搶”前和“盜搶”后兩個層面進行分析，重點是“盜搶”前微信紅包的占有歸屬。

(一)“盜搶”前微信紅包的占有歸屬

根據(jù)微信紅包運行機制，在“盜搶”前該微信紅包進行了以下流轉(zhuǎn)：首先發(fā)紅包人支付金額發(fā)出紅包；其次該微信紅包進入財付通公司賬戶進行待命，靜等他人拆開紅包。故而在“盜搶”前該微信紅包的經(jīng)手人只有兩位：發(fā)紅包者和財付通公司。

有人認(rèn)為一旦紅包被發(fā)出，在24小時內(nèi)發(fā)紅包者對該微信紅包不具有支配控制權(quán)，而是由財付通公司享有支配控制權(quán)。

在錯誤匯款情形下，張明楷曾指出“存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有[4]947”，即與存款等額的金錢仍由銀行占有而非錯誤收款人占有，其從ATM機擅自取出該匯款的行為構(gòu)成盜竊罪，其盜竊對象為銀行占有的現(xiàn)金。依據(jù)該觀點，微信紅包所指代的錢款在微信紅包發(fā)出后即由具有銀行性質(zhì)的財付通公司所占有，原用戶只對該微信紅包享有債權(quán)。

有人認(rèn)為微信紅包是一種支付手段，如果沒有人領(lǐng)紅包，那么支付將處在進行中狀態(tài)，類似非即時到賬的轉(zhuǎn)賬。如果24小時沒有人領(lǐng)，紅包原路返回。支付方24小時中確實對錢失去控制，但沒有失去占有。

筆者認(rèn)為，首先，我國法律明確規(guī)定微信紅包資金屬于客戶備付金，微信用戶開通微信支付功能后從線下銀行賬戶劃轉(zhuǎn)至財付通公司開設(shè)在指定商業(yè)銀行的賬戶資金就屬于法律意義上的客戶備付金[3]78(3)根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》第二條: “客戶備付金是指支付機構(gòu)為辦理客戶委托的支付業(yè)務(wù)而實際收到的預(yù)收待付貨幣資金”。，《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》也明確規(guī)定客戶備付金所有權(quán)不屬于第三方支付機構(gòu)(4)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第二十四條: 支付機構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機構(gòu)自有的財產(chǎn)。支付機構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金。禁止支付機構(gòu)以任何形式挪用客戶備付金。，而我國實務(wù)和理論中則多認(rèn)為銀行存款由銀行享有所有權(quán)，由此可知，財付通公司所接收的微信紅包金額不完全等同于銀行存款，財付通公司地位也完全不等同于銀行地位，故而也無需將微信紅包所指代的債權(quán)和錢款兩者間的占有區(qū)分開來。

其次，在微信紅包流轉(zhuǎn)中，用戶與財付通簽定的《財付通服務(wù)協(xié)議 (2019年4月30日修訂)》中規(guī)定：“財付通賬戶所記錄的資金余額不同于您本人的銀行存款，不受《存款保險條例》保護，其實質(zhì)為您委托財付通保管的、所有權(quán)歸屬于您的預(yù)付價值。該預(yù)付價值對應(yīng)的貨幣資金雖然屬于您，但不以您本人名義存放在銀行，而是以財付通名義存放在銀行，并且由財付通向銀行發(fā)起資金調(diào)撥指令[5]”?！段⑿胖Ц斗?wù)協(xié)議》中也明確規(guī)定：“財付通僅為你提供貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，你與用戶或其他主體之間的糾紛由你自行負(fù)責(zé)處理，與財付通無關(guān)，但是，因財付通系統(tǒng)故障引起的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)糾紛除外[6]。”由此可見，在微信紅包運轉(zhuǎn)中用戶委托財付通辦理相關(guān)的資金調(diào)撥業(yè)務(wù)，財付通公司與用戶之間是占有輔助關(guān)系，由此產(chǎn)生的一切法律效果都要由用戶自己承擔(dān)。而用戶作為委托人將其微信紅包所指代的資金匯到財付通公司帳戶上，所有權(quán)并不因此而當(dāng)然發(fā)生移轉(zhuǎn)。只有這樣才能保護作為委托人的微信用戶以及作為交易第三人的微信用戶合法權(quán)益。在微信紅包運轉(zhuǎn)中，財付通公司的占有只是一種輔助占有，不同于真正的占有，多是“基于特定的從屬關(guān)系，受他人指示而對物進行事實上的管領(lǐng)[7]，”占有輔助人不是占有人，故而不適用“占有即所有”的規(guī)定，因此，“盜搶”前的微信紅包由發(fā)紅包者占有并所有。

(二)“盜搶”后微信紅包的占有歸屬

1.應(yīng)收款人

該觀點認(rèn)為微信紅包雖然還未到達應(yīng)收款人的賬戶，但是微信紅包已由支付方發(fā)出，不出意外的話，最終應(yīng)到達其賬戶，對于其而言這微信紅包屬于其已確定的可期待財產(chǎn)。故而其是該微信紅包的占有者。

筆者認(rèn)為“刑法上的占有系指人對財物事實上的控制、支配狀態(tài)[8]40，[9]47，”在本屬于應(yīng)收款人的微信紅包在“盜搶”后已經(jīng)由第三人拆開，進入第三人的微信賬戶或者銀行賬戶內(nèi)，從始至終應(yīng)收紅包人并未事實上對該紅包有支配控制權(quán)。故而認(rèn)為應(yīng)收款人對該微信紅包享有占有權(quán)，不符合常理。

2.“盜搶”者是微信紅包的占有者

該觀點認(rèn)為微信紅包已由“盜搶”者所拆開，存放在其微信賬戶，“盜搶”者可以不經(jīng)任何人允許直接對該微信紅包進行支配、控制，如提現(xiàn)到銀行卡，或者進行再次流轉(zhuǎn)，在這個意義上，他人不能阻礙“盜搶”者對該微信紅包的控制、支配，其符合刑法上關(guān)于占有人對財物應(yīng)有事實上的控制、支配要求。

該觀點筆者認(rèn)為是適當(dāng)?shù)?。首先，刑法上的占有具有排他性，占有者對財物事實上的支配、管理排除了他人對財物的控制支配?quán)。“盜搶”者雖然沒有事實上握有微信紅包內(nèi)的現(xiàn)金，但根據(jù)微信紅包運行機制，其可以隨意處理“盜搶”的微信紅包，在限額范圍內(nèi)，財付通公司及他人對此都沒有置喙的權(quán)利，無正當(dāng)理由無權(quán)限制“盜搶”者支配該部分微信紅包。其次，雖然“盜搶”后的微信紅包在未提現(xiàn)前仍存在于財付通公司所在賬戶，從形式上看，財付通公司具備的占有事實因素更強，但其規(guī)范性相較于權(quán)利人本人而言為弱[10]566-567，因此，微信紅包的名義人——“盜搶”者，其對微信紅包的法律支配力大于財付通公司物理性支配力，故“盜搶”者對微信紅包具備刑法上的占有。此外，正如筆者前述，財付通公司與用戶之間只是占有輔助關(guān)系，其對用戶零錢包內(nèi)賬戶內(nèi)的資金不享有所有權(quán)，其身份只是占有輔助人，不具有獨立的占有意志，故而一旦微信紅包被“盜搶”者拆開并進入其賬戶，則該微信紅包的占有及所有即轉(zhuǎn)移給“盜搶”者，發(fā)紅包者的占有及所有被后者所取代。

四、誰是受害人

如上所述“盜搶”的微信紅包屬于刑法上的財物，行為人的“盜搶”行為勢必給被害人造成了損失，那么微信紅包案例中幾千元的損失，到底是發(fā)紅包的人的，還是應(yīng)收紅包人的，亦或者是微信紅包的運行平臺財付通公司?

有學(xué)者認(rèn)為：行為人把“盜搶”應(yīng)收紅包人的微信紅包，導(dǎo)致發(fā)紅包人和財付通公司誤認(rèn)為是應(yīng)收紅包人的賬戶，從而進行微信紅包的流轉(zhuǎn)(交付財物) ，應(yīng)收紅包人應(yīng)是受害人。

也有人認(rèn)為微信紅包的收發(fā)類似銀行匯款，是支付機構(gòu)實際占有并所有該微信紅包內(nèi)的資金，而用戶只對紅包內(nèi)的資金享有債權(quán)，故而盜搶者的行為不僅侵害了財付通公司管理的資金，還侵害了原用戶的債權(quán)。

筆者認(rèn)為，要想確定“盜搶”微信紅包案的被害人，必須首先要了解微信紅包的運行機制。

(一)微信紅包的運行機制

微信紅包具有收發(fā)紅包、轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)微信錢包中的零錢等作用，有普通與拼手氣兩種紅包。前者主要是指用戶發(fā)出的紅包單個紅包數(shù)額特定，多用于發(fā)給特定對象，但不限于特定對象；后者是指用戶發(fā)出的紅包單個紅包數(shù)額雖不明確，總數(shù)額確定，用戶領(lǐng)取紅包的數(shù)額是隨機的，多用于發(fā)給不特定的對象(5)當(dāng)然現(xiàn)實中也會有微信公眾號紅包，其指一些微信公眾號為了達到營銷目的，通過搖一搖等方式發(fā)放給不特定的普通微信用戶的紅包。。

“微信紅包”依附于騰訊公司旗下的第三方支付平臺——財付通公司(6)財付通(Tenpay)是騰訊公司于2005年9 月正式推出的專業(yè)在線支付平臺，其核心業(yè)務(wù)是幫助在互聯(lián)網(wǎng)上進行交易的雙方完成支付和收款。作為第三方支付平臺，其與支付寶在本質(zhì)上沒有較大差異。，其運行機制主要分為發(fā)送紅包和接收紅包2個流程。發(fā)送紅包流程：用戶首先需要選擇發(fā)送紅包的對象或群組，然后點擊聊天界面下方的附加功能“紅包”，選擇紅包類型(普通紅包或者拼手氣紅包)，之后從其微信零錢包或者綁定的銀行卡里支付紅包金額，最后將紅包發(fā)送出去，然后該紅包就以紅包鏈接形式出現(xiàn)在相應(yīng)聊天群組里。接收紅包流程：用戶點開他人發(fā)出的紅包鏈接，會看到一個“拆”字，點擊“拆”后便跳轉(zhuǎn)至紅包詳情界面，隨后后臺進行紅包余額更新，此時，紅包領(lǐng)取者搶到的紅包金額相等的金額會再次流轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)移到領(lǐng)取者的微信零錢包中。紅包領(lǐng)取者若選擇提現(xiàn)，財付通會將其微信零錢包中的金額轉(zhuǎn)賬至領(lǐng)取者綁定的銀行中，若領(lǐng)取者未選擇提現(xiàn)或者未綁定銀行卡，則此部分金額將繼續(xù)保留在領(lǐng)取者的微信賬戶中[11]93。

(二)“盜搶”微信紅包的受害人

根據(jù)微信紅包的運行，我們發(fā)現(xiàn)紅包主要發(fā)生了三次流轉(zhuǎn)：用戶發(fā)出——財付通公司暫時保管——另一方用戶接收，盜搶者的行為改變了第二次流轉(zhuǎn)向第三次流轉(zhuǎn)的進程。那么，如何判斷損失是發(fā)紅包人還是應(yīng)收紅包人，或者是財付通公司呢?

首先，對于財付通公司而言，根據(jù)微信紅包運行機制及相關(guān)協(xié)議，我們發(fā)現(xiàn)財付通對用戶所發(fā)出的紅包并不負(fù)責(zé)確保紅包最終是由應(yīng)收紅包者所接收，其只是在用戶發(fā)出紅包之后對此紅包暫時進行保管，一旦該紅包被他人所拆開，則根據(jù)財付通與用戶之間協(xié)議，將紅包所示金額轉(zhuǎn)移至拆紅包者的微信賬戶。尤其是拼手氣紅包，在紅包被拆開之前，并不能明確接收紅包者和接收紅包金額。由此可見，對于財付通公司而言，其不負(fù)責(zé)審核搶紅包者的具體身份，且一旦紅包被拆開其合同義務(wù)已經(jīng)履行完畢，用戶無權(quán)要求財付通公司退回其發(fā)出的紅包，除非紅包被“盜搶”是財付通公司的過錯，因此“盜搶”微信紅包案中的受害人并非是財付通公司。

其次，對于應(yīng)收紅包人是不是紅包的被害人，筆者認(rèn)為對于拼手氣紅包而言，其在被拆開之前并不能確定收紅包的用戶及金額，其面向的是群里的不特定多數(shù)成員，故而很難明確哪些群成員是受害人，哪些不是受害者，因此不能認(rèn)定潛在的應(yīng)收紅包人都是受害人。而對普通紅包來說，如果該紅包已經(jīng)明確由某人或者某些人領(lǐng)取，而第三人“盜搶”該紅包的行為無疑使實際上應(yīng)該接收該紅包的人無法接收，這樣一來，應(yīng)收紅包者可能是損失人，但是應(yīng)收紅包人完全可以依據(jù)其與發(fā)紅包者之間的約定(7)如今，微信紅包并不單單用于贈與，也可用來履行彼此之間的債權(quán)債務(wù)等其他關(guān)系。，要求發(fā)紅包者繼續(xù)履行發(fā)紅包義務(wù)，而發(fā)紅包者無法拒絕，這樣一來發(fā)紅包人會因此遭受損失，因此就是“盜搶”微信紅包案中的受害人。至于單個紅包已到應(yīng)收紅包人的微信聊天記錄中未被領(lǐng)取前被第三人“盜搶”的，與盜刷微信紅包并無不同，可以按照盜刷微信紅包來處理。

對此，有人會提出異議，認(rèn)為單純贈與性質(zhì)微信紅包一旦發(fā)出其默認(rèn)的接收者是微信群里的不特定人多數(shù)人，無論有無“盜搶”行為，領(lǐng)取者是誰，對于發(fā)紅包者而言，其財產(chǎn)已經(jīng)支出，其他人也無權(quán)因“盜搶”者的行為要求發(fā)紅包者再次發(fā)出紅包，并且對于發(fā)紅包者而言，其財產(chǎn)減少是必然的，盜搶行為并未使其財產(chǎn)減少更多，很難認(rèn)定其遭受了財產(chǎn)損失。針對這個問題，筆者認(rèn)為被害人有無財產(chǎn)損失，并不能單純認(rèn)為“被害人所失去的與其所得到，只要客觀上具有相同的金錢價值，就不存在財產(chǎn)上的損失[12]213，”應(yīng)以“對被害人意欲獲得而最終失敗的東西進行經(jīng)濟性評價，看能否謂之損失[12]214。”眾所周知，紅包是存在于熟人社會，微信群里的成員大多基于一定的親屬或者同事朋友關(guān)系，相對其他群成員而言，“盜搶”者屬于陌生人。故而被害人往往意欲通過微信紅包來達到拉近群內(nèi)成員關(guān)系目的，并希望通過互發(fā)紅包來達到活躍氣氛、增進感情目的，而“盜搶”者既不符合微信群所需的身份，也不是基于活躍氣氛而“盜搶”紅包，而是基于斂財目的而“盜搶”，從這一角度來看，發(fā)紅包者是明顯遭受了財產(chǎn)損失，因為一旦發(fā)紅包者知道其為陌生人將不會給與其紅包。由此可見，行為人的“盜搶”行為不但給發(fā)紅包者造成了財產(chǎn)損失，也表明其具有非法占有目的。

綜上所述，“盜搶”微信紅包中的受害人是發(fā)紅包人，具體到本案中就是各位家長是受害者，其有權(quán)要求行為人返還其所遭受損失。

五、“盜搶”微信紅包的定性分析

“盜搶”微信紅包的行為模式根據(jù)所搶對象不同，可以大致分為陌生人定向搶紅包、拼手氣群搶紅包以及騙領(lǐng)微信紅包等。

(一)陌生人定向搶紅包

該種行為模式，主要是指行為人“盜搶”已經(jīng)明確應(yīng)收款人的微信紅包。此種行為模式中行為人可以是不符合群成員身份要求的陌生人(8)這里的“陌生人”身份指的是不符合群員身份的人，如清潔工不屬于公司企劃部成員，其相對于企劃部成員來說即是“陌生人”身份。；也可以是除應(yīng)收紅包者之外其他群成員。這樣一來，因行為人的身份不同，可能構(gòu)成盜竊罪、侵占罪等。

首先，完全陌生的人潛伏入群“盜搶”微信紅包，由于微信紅包已經(jīng)明確領(lǐng)取者的身份，行為人潛伏進他人所在群組直接“盜搶”他人紅包行為符合盜竊罪的危害行為，且其并非該微信群應(yīng)有成員，行為人為“盜搶”他人紅包潛伏入群，搶完之后退群，表明其有非法占有之目的，如果其犯罪數(shù)額較大或者多次“盜搶”達到立案標(biāo)準(zhǔn)，則構(gòu)成盜竊罪。

其次，是群組內(nèi)成員“盜搶”已經(jīng)明確領(lǐng)取者身份的微信紅包，由于微信群組內(nèi)成員在一定程度上是熟人關(guān)系，單純“盜搶”行為不構(gòu)成犯罪，即使之后拒不返還也不構(gòu)成犯罪，這是因為微信紅包一旦被拆開其所顯示的紅包金額便從中轉(zhuǎn)站(財付通公司)轉(zhuǎn)移至拆紅包者所在的微信賬戶內(nèi)，根據(jù)其“占有即所有”原則，該微信紅包自拆開后便歸“盜搶”者所有，發(fā)紅包者或者應(yīng)收紅包者只是有權(quán)要求“盜搶”者返還與其“盜搶”紅包等額的微信紅包，由于我國侵占罪所懲治的是行為人先合法占有的自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物，而后“占為己有”的行為，而非自己已經(jīng)所有的行為，故而對于群組內(nèi)成員“盜搶”他人紅包行為只能用民法上“不當(dāng)?shù)美眮斫鉀Q。

(二)“盜搶”拼手氣群紅包

拼手氣群紅包最終所拆紅包金額大小是由領(lǐng)取者的運氣所決定，無論是發(fā)紅包者還是領(lǐng)取者事先均不知道所拆金額大小，甚至不知領(lǐng)取者具體是誰。由于微信紅包多發(fā)生在熟人之間，即使是不要求特定人領(lǐng)取的拼手氣紅包也要求領(lǐng)取者至少符合該微信群所符合的群成員身份。

有人認(rèn)為行為人不符合該微信群的成員通過非法手段進入微信群，是欺騙行為，之后“盜搶”微信紅包的行為使財付通公司陷入錯誤認(rèn)識--“盜搶”者是應(yīng)收紅包者，從而依據(jù)財付通公司與發(fā)紅包者之間協(xié)議，在其協(xié)議范圍內(nèi)將與微信紅包相等額的金額轉(zhuǎn)移至“盜搶”者的微信賬戶，根據(jù)詐騙罪的犯罪構(gòu)成行為人構(gòu)成詐騙罪。但是按照該說法存在一個問題，這里財付通公司發(fā)揮的作用等同于ATM機，只是一個運行程序，其不負(fù)責(zé)審核領(lǐng)取者的正確身份，只要發(fā)紅包者將紅包總金額轉(zhuǎn)移至財付通公司賬戶，財付通公司即按要求將該紅包鏈接發(fā)至相應(yīng)群組中，并在紅包被拆開后將與之等額的金額轉(zhuǎn)移至拆紅包者的微信賬戶，根據(jù)其協(xié)議默認(rèn)拆紅包人為正確領(lǐng)取人，該行為如同持卡人插入銀行卡，并輸入正確密碼，ATM機即默認(rèn)其為正確取款人，從這一角度看，財付通公司不存在受騙可能性，更不存在因陷入認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)一說。

筆者認(rèn)為，盜拼手氣紅包行為不構(gòu)成詐騙罪，也不構(gòu)成侵占罪(不符合先合法占有而后非法“占為己有”)，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，理由如下：1.盜竊罪的客體是“他人的財物”，首先，“盜搶”者“盜搶”的微信紅包如上所述屬于刑法上的“公私財物”；其次，被“盜搶”的紅包在未被“盜搶”前是屬于他人的紅包，而非“盜搶”者所有，相對于“盜搶”者而言，屬于“他人的財物”；2.“盜搶”者不具有群組成員身份即沒有搶紅包資格，沒有資格搶紅包而搶紅包說明其具有非法占有目的；3.實務(wù)中“盜搶”者“盜搶”微信紅包不是偶然為之，往往是以此為業(yè)，具有“積量犯罪”[13]126特征，故而也多符合盜竊罪“多次盜竊”或者“數(shù)額較大”的構(gòu)成要件。

(三)“騙領(lǐng)”微信紅包

“騙領(lǐng)”微信紅包不同于前兩種“盜搶”微信紅包行為模式，“騙領(lǐng)”微信紅包主要指兩種，一種是消極的“騙領(lǐng)”，指行為人利用容易使人產(chǎn)生混淆的與應(yīng)收紅包人一樣或相似的賬號、頭像或者昵稱，進而“騙領(lǐng)”他人紅包；一種是積極的“騙領(lǐng)”，指行為人虛構(gòu)自己具有某種身份，該身份必須是某種具體身份，而非模糊的群成員身份，如“山寨陳光標(biāo)事件”中的“陳光標(biāo)”身份。

關(guān)于“騙領(lǐng)”微信紅包行為定性問題，第一種“騙領(lǐng)”行為，筆者認(rèn)為行為人的行為構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。首先，搶紅包時使用容易與他人產(chǎn)生混淆的賬號、頭像或者名字的行為不是欺騙行為。因為無論是微信賬戶還是頭像，用戶都可以自行設(shè)置，只不過微信號只能設(shè)置一次，而微信頭像用戶可以多次更換，無論是我國法律還是微信用戶協(xié)議對此并沒有進行過多限制[14](9)關(guān)于微信昵稱頭像的使用參見《微信支付用戶服務(wù)協(xié)議》2.1.6 規(guī)定：你在微信支付賬戶中設(shè)置的姓名或昵稱、頭像等必須遵守法律法規(guī)、公序良俗、社會公德，且不會侵害其他第三方合法權(quán)益，否則本公司有權(quán)對你的微信支付賬戶采取限制措施，包括但不限于屏蔽、撤銷你微信支付賬戶的姓名、昵稱、頭像，停止提供部分或全部服務(wù)。你在使用微信支付時，你的昵稱和頭像將展示在收付款方的賬單、零錢明細、收款小賬本等，以便于收付款方知曉交易信息。，不同于商標(biāo)和專利中對容易使人陷入混淆的商標(biāo)、專利有禁止性規(guī)定，故而對于行為人使用容易與他人產(chǎn)生混淆的賬號、頭像、昵稱行為，雖在道德上值得批評但在法律上不屬于禁止性行為，更何況現(xiàn)實中存在著諸多情侶賬號、頭像等，從這一角度來看，很難認(rèn)定說行為人搶紅包時使用容易與他人產(chǎn)生混淆的賬號、頭像或者名字的行為屬于欺騙行為。其次，行為人的行為是否使行為人陷入了認(rèn)識錯誤及行為人是否使基于認(rèn)識錯誤才處分的財產(chǎn)問題，筆者認(rèn)為由于“盜搶”前微信紅包由發(fā)紅包者占有及所有，其將紅包發(fā)出后默認(rèn)是給群內(nèi)不特定多數(shù)人，這里的不特定多數(shù)人里可能包含“盜搶”者也可能不包含“盜搶”者，發(fā)紅包者對于“盜搶”者的具體身份沒有產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，其只是對“盜搶”者群成員身份來源產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，但該來源對發(fā)紅包者處分紅包不起決定性作用(10)換言之，發(fā)紅包者處分微信紅包是基于“盜搶”者的群成員身份，與基于其容易使人產(chǎn)生混淆的身份處分財產(chǎn)，兩者意義不同。，故而行為人的行為不構(gòu)成詐騙罪?？傊?，盜搶者具有非法占有目的，竊取他人財物，數(shù)額巨大或者屢次“騙領(lǐng)”的，構(gòu)成盜竊罪。

后一種積極“騙領(lǐng)”微信紅包行為，筆者認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。首先，行為人冒充他人身份，由于該身份不同于單純冒充群成員身份的欺騙行為，該行為是一種容易使他人陷入錯誤認(rèn)識的欺騙行為或者容易加深受害人錯誤認(rèn)識的欺騙行為；其次，行為人利用其冒充的身份搶紅包成功基于發(fā)紅包者陷入認(rèn)識錯誤進而處分財產(chǎn)；最后，發(fā)紅包者遭受的財產(chǎn)損失是基于行為人的欺騙行為，故而，行為人的積極“騙領(lǐng)”行為構(gòu)成詐騙罪。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在“盜搶”微信紅包中，由于在現(xiàn)實中微信群成員之間雖是熟人關(guān)系，但該熟人關(guān)系并未達到能使他人陷入認(rèn)識錯誤并單純基于此處分財產(chǎn)程度，故而單純潛伏“盜搶”(11)行為人只是單純不具有群成員身份而冒充群成員身份實施“盜搶”行為。的行為僅僅構(gòu)成盜竊罪；反之，如果行為人積極冒充他人的某種身份實施“盜搶”行為，由于此種冒充身份行為達到了使他人陷入認(rèn)識錯誤并基于此處分財產(chǎn)的程度，故而積極“騙領(lǐng)”紅包行為可能構(gòu)成詐騙罪。

結(jié) 語

“盜搶”微信紅包行為隨著微信紅包的廣泛應(yīng)用層出不窮。偶爾一次或者數(shù)額較小的“盜搶”行為不構(gòu)成犯罪，一旦以“盜搶”微信紅包為業(yè)或者數(shù)額較大，往往構(gòu)成犯罪。首先，微信紅包屬于刑法上的財物范疇，能成為財產(chǎn)犯罪對象，其次，因“盜搶”前的微信紅包由發(fā)紅包者占有并所有，財付通公司行使占有輔助人身份，故而發(fā)紅包者是“盜搶”行為的受害人；再者，如果行為人只是單純不具有群成員身份而冒充群成員身份實施“盜搶”行為，沒有達到能使人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)程度，不構(gòu)成詐騙罪；又因為微信紅包具有種類物性質(zhì)，“占有即所有”，一旦“盜搶”者拆開即由“盜搶”者占有并所有，且“盜搶”者的占有是基于前述非法行為，不符合侵占罪先合法占有而后非法“占為己有”構(gòu)成要件，故而單純潛伏“盜搶”行為僅僅構(gòu)成盜竊罪。反之，如果行為人積極冒充他人某種身份實施“盜搶””行為，由于此種冒充身份行為達到了使他人陷入認(rèn)識錯誤并基于此處分財產(chǎn)程度，故而積極“騙領(lǐng)”紅包行為可能構(gòu)成詐騙罪。