高艷東 李 瑩

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008)

一、 流量造假何時(shí)休？

(一) “暗刷流量”案判決要旨： 流量造假具有違法性

2019年5月23日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院審理了全國首例“暗刷流量”案。在本案中，雙方當(dāng)事人約定使用“暗刷流量”技術(shù)(1)原告常某某通過在其他APP或廣告中植入“JS暗刷點(diǎn)擊”，也即通過搭其他廣告便車的方式來提高許某游戲產(chǎn)品的訪問量。，為被告許某的游戲軟件增加虛假點(diǎn)擊量。雙方就“暗刷流量”交易的單價(jià)、結(jié)算方式等內(nèi)容達(dá)成合意。根據(jù)約定，原告常某某在15天內(nèi)刷出了2 700萬點(diǎn)擊量，結(jié)算金額應(yīng)為30 743元。但被告許某未按照合同向原告常某某支付服務(wù)費(fèi)，故原告起訴至北京互聯(lián)網(wǎng)法院，請求法院判令被告支付服務(wù)費(fèi)30 743元及利息。

北京互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，“暗刷流量”是一種數(shù)據(jù)作弊行為，它不是基于用戶真實(shí)喜好而自愿產(chǎn)生的點(diǎn)擊行為，其本質(zhì)是一種欺詐性點(diǎn)擊。該行為欺騙、誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶選擇與其預(yù)期不相符的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，損害了眾多網(wǎng)絡(luò)用戶、不特定市場競爭者的利益，破壞了正常的市場競爭秩序。涉案合同損害了社會(huì)公共利益，觸犯了商業(yè)道德底線，違背了公序良俗，應(yīng)屬絕對無效。最終，法院判決駁回原告的全部訴訟請求，并對原被告雙方的不當(dāng)所得予以收繳(2)參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書(2019)京0491民初2547號(hào)。。

近年來，互聯(lián)網(wǎng)上的“暗刷流量”服務(wù)早已屢見不鮮。在2018年上海一例“視頻刷量”案中，上海市徐匯區(qū)人民法院首次認(rèn)定，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為特定視頻增加虛假播放量的行為違反了市場公平競爭原則和商業(yè)道德，屬于不正當(dāng)行為(3)參見上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書(2017)滬0104民初18960號(hào)。。前述2019年的“暗刷流量”案進(jìn)一步肯定了數(shù)據(jù)造假的違法性質(zhì)，北京互聯(lián)網(wǎng)法院再次確認(rèn)，大量制造虛假流量的行為具有欺詐性質(zhì)，侵害了不特定主體的利益，如果縱容此類行為，將損害社會(huì)公共利益?？梢?，在私法層面，法院已經(jīng)表明了對惡意刷量行為的否定態(tài)度。

(二) “流量黑灰產(chǎn)”的源起： 注意力經(jīng)濟(jì)催生的產(chǎn)業(yè)畸變

“暗刷流量”的背后已經(jīng)形成一條完整的數(shù)據(jù)造假黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈，即“流量黑灰產(chǎn)”，它是注意力經(jīng)濟(jì)的畸形產(chǎn)物。

首先，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是一種典型的注意力經(jīng)濟(jì)，“流量為王”是網(wǎng)絡(luò)空間的不二法則。有學(xué)者指出，“注意力商人最為基本的手法是通過顯而易見的免費(fèi)事物來吸引注意力，然后加以轉(zhuǎn)售。但這種模式的后果之一就是要完全依賴注意力的獲取與保持”[1]10。在信息爆炸的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，獲取“注意力”已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)營銷的核心目標(biāo)。一個(gè)網(wǎng)站獲得的關(guān)注越多，就越能吸引潛在的消費(fèi)者，進(jìn)而通過廣告等方式營利。而判斷網(wǎng)站獲取注意力的能力的一項(xiàng)重要指標(biāo)便是網(wǎng)站瀏覽量、點(diǎn)擊量、搜索量等，即流量。

其次，流量與經(jīng)濟(jì)掛鉤可產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值，進(jìn)而完成“流量變現(xiàn)”?！傲髁烤哂薪?jīng)濟(jì)價(jià)值”已經(jīng)被司法判決認(rèn)可，“流量高的網(wǎng)站容易吸引投資融資、廣告投入；流量高的作品可以帶來更多的著作權(quán)相關(guān)收益和廣告收益；流量高的游戲軟件容易獲得更高的應(yīng)用商店排名，更容易吸引用戶訪問和使用；流量高的電商店鋪因被認(rèn)為具有高信用度，更容易吸引用戶訪店購買；等等”(4)參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書(2019)京0491民初2547號(hào)。。以影視文化行業(yè)為例，明星微博的粉絲數(shù)、評(píng)論數(shù)、點(diǎn)贊數(shù)以及話題閱讀量等數(shù)據(jù)都是流量的可視化表現(xiàn)，更高的流量通常意味著更多的演出機(jī)會(huì)與商業(yè)代言。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的日益繁榮，流量將在更多的領(lǐng)域和場景中體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

最后，有需求就有市場，對流量數(shù)據(jù)的特殊關(guān)切迅速滋生了“流量黑灰產(chǎn)”這一行業(yè)亂象。概括說來，“流量黑灰產(chǎn)”是指以有償提高流量數(shù)據(jù)為目標(biāo)，通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，對特定的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品實(shí)施虛假點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)等惡意刷量操作而牟利的互聯(lián)網(wǎng)黑灰色產(chǎn)業(yè)。此類黑灰產(chǎn)的常見表現(xiàn)形式有刷網(wǎng)絡(luò)視頻播放量、刷微博轉(zhuǎn)贊評(píng)數(shù)量、刷各應(yīng)用商店的排行榜單等。需要指出的是，在電商平臺(tái)刷單炒信本質(zhì)上也是一種惡意刷量行為，但它在刷量的基礎(chǔ)之上增加了虛假交易、虛假評(píng)價(jià)等其他行為，這使得刷單炒信所侵害的法益更加復(fù)雜。

本文認(rèn)為，數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的核心要素，數(shù)據(jù)信用是數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)，對提供“暗刷流量”服務(wù)的“流量黑灰產(chǎn)”，立法者不能止步于私法調(diào)整，而應(yīng)運(yùn)用刑法手段打擊。這也是北京互聯(lián)網(wǎng)法院的態(tài)度：“建議加大對‘暗刷流量’違法行為的打擊力度，對構(gòu)成刑事犯罪的行為依法予以制裁?！?5)北京互聯(lián)網(wǎng)法院就該案向北京市公安局發(fā)送了司法建議，參見顏君、董學(xué)敏《全國首例“暗刷流量”案履行完畢》，載《人民法院報(bào)》2019年6月4日，第1版。為保護(hù)數(shù)據(jù)信用，本文將論證刑法規(guī)制“流量黑灰產(chǎn)”的必要性和路徑。

二、 入罪必要性： “流量黑灰產(chǎn)”危害產(chǎn)業(yè)根基

(一) “流量黑灰產(chǎn)”破壞了數(shù)字經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)秩序

惡意刷量行為在國外也同樣存在。早在2017年，美國視頻媒體巨頭Netflix公司的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在線視頻播放量存在巨大水分，表面上有許多不同觀眾觀看某視頻，但實(shí)際上可能只有一個(gè)人在使用不同設(shè)備進(jìn)行刷量。除此之外，F(xiàn)acebook、Instagram等社交媒體巨頭經(jīng)過專業(yè)清查，也發(fā)現(xiàn)了大量涉嫌流量造假的“僵尸粉”(6)美國誕生了諸多全球性社交平臺(tái)，針對互聯(lián)網(wǎng)流量造假現(xiàn)象，各大社交媒體多次開展了相關(guān)清查行動(dòng)。參見辛嘉《美國社交媒體清查流量造假》，載《檢察風(fēng)云》2019年第22期，第17頁。。只是由于美國信用體系相對完備，此類行為一般通過信用懲戒、民事賠償?shù)仁侄渭纯山鉀Q。

與美國等相比，中國的惡意刷量行為呈現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；⒏呤找娴奶攸c(diǎn)。在龐大的市場需求下，刷量行為已經(jīng)逐漸成為某些行業(yè)常態(tài)，其低風(fēng)險(xiǎn)、高收益的特征也吸引了大量人員投身其中。據(jù)相關(guān)研究統(tǒng)計(jì)，國內(nèi)目前從事刷量產(chǎn)業(yè)的人員規(guī)模累計(jì)達(dá)到900萬人，各種刷量平臺(tái)超過1 000家，其中規(guī)模和數(shù)量處于頭部的100家每個(gè)月的流水大概在200萬元，暴利特征明顯[2]。僅就視頻刷量而言，目前從事在線視頻刷量的黑灰產(chǎn)人員已經(jīng)達(dá)到數(shù)十萬人，年產(chǎn)值達(dá)數(shù)十億元(7)參見人民網(wǎng)輿情數(shù)據(jù)中心《數(shù)讀輿情：大數(shù)據(jù)解析在線視頻刷量黑灰產(chǎn)》，2019年3月1日，http://yuqing.people.com.cn/n1/2019/0301/c405625-30952996.html， 2020年3月5日。。產(chǎn)業(yè)化的惡意刷量通過造假獲取高額利益，已嚴(yán)重破壞我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展環(huán)境，形成了大量經(jīng)濟(jì)泡沫，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，具體包括以下幾個(gè)方面：

1.扼殺行業(yè)發(fā)展動(dòng)力，破壞市場競爭秩序

首先，流量造假會(huì)導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”，扼殺行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展動(dòng)力?！傲髁拷?jīng)濟(jì)”的理想狀態(tài)并無不妥：實(shí)力帶來好評(píng)，好評(píng)帶來人氣，人氣帶來流量，流量帶來經(jīng)濟(jì)利益。然而，通過數(shù)據(jù)造假，刷量者可以在短時(shí)間內(nèi)快速獲得極高的關(guān)注度，營造出一種非常受歡迎的表象，進(jìn)而提高自身商業(yè)價(jià)值。這樣一來，刷量作弊者的市場份額將不斷擴(kuò)大，真正優(yōu)秀者卻無法得到認(rèn)同。一旦刷量作弊成為行業(yè)慣例，以品質(zhì)、服務(wù)、創(chuàng)意等價(jià)值追求為核心的商業(yè)競爭將異化為黑產(chǎn)投入比拼，中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展也將失去創(chuàng)造力和生命力。在工業(yè)時(shí)代，國家要打擊假貨，而在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，則需要繼續(xù)打擊假流量。法律必須堅(jiān)定地打擊投機(jī)行為，提高造假成本，從而鼓勵(lì)創(chuàng)新者創(chuàng)造真正的社會(huì)價(jià)值。

其次，流量造假會(huì)誤導(dǎo)社會(huì)輿論，破壞行業(yè)競爭秩序?；ヂ?lián)網(wǎng)是新興輿論陣地，虛假流量的涌入將搶奪輿論話語權(quán)，形成惡意競爭。目前，社交媒體已經(jīng)成為“流量黑灰產(chǎn)”獲利的重災(zāi)區(qū)。這種社交資訊類產(chǎn)品中的虛假流量能夠引導(dǎo)輿論走向，助推網(wǎng)絡(luò)謠言傳播，甚至發(fā)展成為“網(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)”。2019年9月，網(wǎng)上突然流傳了一張關(guān)于抹黑美團(tuán)公司及其CEO王興的價(jià)目表，該價(jià)目表顯示“標(biāo)題涉及王興的‘黑稿’，每篇收費(fèi)200元；轉(zhuǎn)發(fā)稿件，每篇收費(fèi)50元；標(biāo)題含有美團(tuán)的文章，每篇收費(fèi)20元”(8)截至2019年9月17日，公安機(jī)關(guān)共抓獲涉案嫌疑人十余人。參見張維《明碼標(biāo)價(jià)替客戶詆毀對手 多家企業(yè)遭遇網(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)》，載《法制日報(bào)》2019年9月17日，綜合版。。這種通過虛假流量放大競爭對手負(fù)面消息，引導(dǎo)輿論走向，從而打擊競爭對手的“網(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)”手段已經(jīng)成為各行業(yè)不可忽視的現(xiàn)象。實(shí)務(wù)中甚至出現(xiàn)了“網(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)”公司憑借手中的虛假流量渠道，對企業(yè)反向收取“保護(hù)費(fèi)”的敲詐勒索行為[3]。如果此類虛假流量被分裂主義、極端主義或反華勢力惡意利用，將原本正常的維權(quán)事件、反腐案件放大成政治事件并造成國際影響，還可能威脅社會(huì)穩(wěn)定。

2.虛假流量的本質(zhì)是騙財(cái)行為

首先，對廣告主而言，刷量行為其實(shí)就是一種詐騙行為。隨著新媒體行業(yè)的快速發(fā)展，數(shù)字廣告已經(jīng)成為廣告投放的重要方式，但流量數(shù)據(jù)造假意味著廣告主的經(jīng)費(fèi)“打了水漂”。2019年10月，深圳粵蘇科技有限公司(下稱“粵蘇科技”)發(fā)帖控訴深圳蜂群文化傳播有限公司(下稱“蜂群文化”)存在嚴(yán)重流量造假問題?；浱K科技稱，因市場發(fā)展需要，該公司與蜂群文化進(jìn)行了推廣合作。蜂群文化在收取不菲宣傳費(fèi)用后，將其產(chǎn)品視頻投放至微博某大V賬號(hào)，視頻發(fā)布兩小時(shí)內(nèi)便獲得了40多萬播放量與數(shù)百條“已購買”評(píng)論。但電商平臺(tái)數(shù)據(jù)卻顯示，該視頻為店鋪實(shí)際導(dǎo)入的客流量近乎為0，當(dāng)晚商品成交量也為0。粵蘇科技隨后了解到，單條微博視頻刷出300萬點(diǎn)擊量、過千評(píng)論和點(diǎn)贊僅需3 500元(9)參見張超《“爆紅視頻”百萬瀏覽、0轉(zhuǎn)化！微博回應(yīng)“機(jī)構(gòu)大V刷單”：已暫停賬號(hào)商業(yè)接單》，2019年10月17日， http://feng.ifeng.com/c/7qqaCeVdfT2， 2020年3月5日。。高昂的宣傳費(fèi)用卻沒有帶來足夠的商業(yè)轉(zhuǎn)化率，如此流量造假行為具有明顯的欺詐性質(zhì)，嚴(yán)重?fù)p害了廣告主的經(jīng)濟(jì)利益，其本質(zhì)就是一種騙財(cái)行為。

其次，對于消費(fèi)者而言，商家利用虛假流量誘導(dǎo)消費(fèi)者做出錯(cuò)誤消費(fèi)也是一種騙財(cái)行為。如商家對播放量造假，消費(fèi)者由于單筆損失較少，很少主張維權(quán)，但商家通過小額多筆的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)卻可騙取大量錢財(cái)，其實(shí)質(zhì)與詐騙無異。在2017年全國人民代表大會(huì)上就有代表提議，“如同假食品威脅人們的生命安全一樣，假的影視作品數(shù)據(jù)，污染的是老百姓的精神生活，這種赤裸裸的商業(yè)欺詐，應(yīng)該用刑法打擊”[4]。事實(shí)上，收視率、票房造假等行為，直接欺騙觀眾付費(fèi)觀看自己原本不想看的內(nèi)容，與欺騙消費(fèi)者購買假貨一樣，都是一種騙財(cái)行為。但是，詐騙罪構(gòu)成要件要求明確的財(cái)產(chǎn)損失，而票房造假等類似行為的直接財(cái)產(chǎn)損失很難認(rèn)定。

3.數(shù)據(jù)泡沫容易引發(fā)數(shù)字經(jīng)濟(jì)危機(jī)

虛假數(shù)據(jù)帶來虛假繁榮，極易滋生泡沫經(jīng)濟(jì)，進(jìn)而埋下數(shù)字危機(jī)隱患。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，流量是投資者判斷平臺(tái)、項(xiàng)目價(jià)值大小的主要依據(jù)?！皵?shù)據(jù)是投資者進(jìn)行投資的重要參考因素，人們通過對數(shù)據(jù)再利用、重組和拓展，指導(dǎo)決策者進(jìn)行后續(xù)商業(yè)決策和精準(zhǔn)投資?！盵5]127-128越高的數(shù)據(jù)意味著越好的發(fā)展前景，相關(guān)企業(yè)就越容易吸引投資，尤其是對于新興的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，在燒錢階段只要有流量便可以獲得投資者的青睞。如學(xué)者指出，相對于傳統(tǒng)企業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)科技公司的發(fā)展周期較短，為獲取更多用戶，企業(yè)在經(jīng)營初期需要投入大量資源，這就導(dǎo)致企業(yè)初期的利潤和現(xiàn)金流多為負(fù)值。因此，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)估值中引入用戶流量指標(biāo)具有重要意義[6]90-91。

在這樣的背景下，許多企業(yè)開始謀求通過制造虛假流量來吸引投資。2018年10月，馬蜂窩旅游網(wǎng)(下稱“馬蜂窩”)作為國內(nèi)知名的OTA(Online Travel Agency，在線旅行社)平臺(tái)，被乎睿數(shù)據(jù)有限公司(下稱“乎睿數(shù)據(jù)”)曝光其點(diǎn)評(píng)造假行為。乎睿數(shù)據(jù)稱，馬蜂窩宣傳的“2 100萬真實(shí)點(diǎn)評(píng)”中有1 800萬數(shù)據(jù)是通過抓取搬運(yùn)其他開展相同業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的數(shù)據(jù)和利用機(jī)器人造假所得[7]69。該事件迅速引發(fā)了輿論的高度關(guān)注。需要指出的是，馬蜂窩“數(shù)據(jù)門”事件的爆發(fā)絕非偶然，也并非個(gè)例，這種數(shù)據(jù)造假現(xiàn)象在業(yè)界可以說具有普遍性。糧庫本無糧，賬面卻倉廩充實(shí)，極易誤導(dǎo)國家農(nóng)業(yè)政策，甚至在軍事上出現(xiàn)戰(zhàn)備誤判。同理，刷量行為掩蓋了真實(shí)數(shù)據(jù)，使得投資者難以判斷市場走向，甚至基于不真實(shí)的數(shù)據(jù)而做出錯(cuò)誤的商業(yè)決策，導(dǎo)致投資損失，最終產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)泡沫。危機(jī)始于泡沫，建立在數(shù)據(jù)泡沫基礎(chǔ)上的投資就是一場虛假的繁榮。一旦這些數(shù)據(jù)泡沫膨脹至破裂，輕則使得公司破產(chǎn)，重則導(dǎo)致行業(yè)蕭條，甚至可能引發(fā)數(shù)字經(jīng)濟(jì)危機(jī)。

(二) 其他法律規(guī)制無力，需要刑法介入

刑法謙抑性強(qiáng)調(diào)，運(yùn)用行政、民事等手段即可處理的，就沒有必要以刑法手段規(guī)制，但由于“流量黑灰產(chǎn)”規(guī)?；?、匿名化等特點(diǎn)，其他部門法在對其進(jìn)行懲處時(shí)出現(xiàn)了治理失靈的狀況，因此迫切需要訴諸刑法這一最后保護(hù)手段。

1.行政法治理困境：取證難，處罰力度低

實(shí)務(wù)中，行政機(jī)關(guān)查處“流量黑灰產(chǎn)”時(shí)面臨取證難、處罰力度低等問題：一方面，“流量黑灰產(chǎn)”具有集團(tuán)化、規(guī)?；约靶袨殡[蔽化特點(diǎn)，如果缺少相關(guān)企業(yè)和部門的支持配合，僅憑行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法手段，難以對“流量黑灰產(chǎn)”的惡意刷量行為進(jìn)行追蹤和取證。另一方面，相比于“流量黑灰產(chǎn)”所獲得的巨額收益，我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對惡意刷量行為的處罰力度可以說是微乎其微。《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)規(guī)定，編造、傳播虛假信息擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序的行為可依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰(10)參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》第十二條、第七十條。。但即便參照《中華人民共和國電子商務(wù)法》(以下簡稱《電子商務(wù)法》)、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)等的相關(guān)條款，行政機(jī)關(guān)對“流量黑灰產(chǎn)”的罰款也不得超過二百萬元。而刷量收益動(dòng)輒上千萬，在巨大的利益誘惑面前，如此低額的行政罰款根本難以有效阻止“流量黑灰產(chǎn)”的肆意蔓延。

以上硬性條件的缺失，使得行政機(jī)關(guān)在查處“流量黑灰產(chǎn)”時(shí)顯得力不從心，執(zhí)法難度大，執(zhí)法成本高，難以做到對惡意刷量行為的事前威懾與事后控制。

2.私法治理困境：起訴難，訴訟成本高

私法手段在處理“流量黑灰產(chǎn)”時(shí)主要面臨起訴難、訴訟成本賠償失衡等問題：一方面，“流量黑灰產(chǎn)”的匿名化特點(diǎn)使得私人起訴極為困難，如果沒有國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的幫助，許多案件甚至無法找到適格的被告人。另一方面，民事訴訟實(shí)行誰主張誰舉證的原則，要求被害人自行收集相關(guān)證據(jù)。這增加了受害企業(yè)和個(gè)人的訴訟難度，不僅訴訟時(shí)間長，訴訟成本高，而且獲得的賠償與訴訟成本不成正比。例如，前述2018年上海的“視頻刷量”案中，三被告通過技術(shù)手段，對原告網(wǎng)站上的特定視頻增加了不少于9.5億余次的虛假訪問量，并獲取不正當(dāng)利益達(dá)數(shù)百萬元。經(jīng)過長達(dá)一年多的訴訟歷程，法院最終判決三被告連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失50萬元，并在媒體刊登聲明，消除影響(11)參見上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書(2017)滬0104民初18960號(hào)。。這種訴訟成本與所獲賠償嚴(yán)重失衡的情形，極大地打擊了受害者的起訴積極性。

以上原因?qū)е聦?shí)務(wù)中受害者對“流量黑灰產(chǎn)”的起訴率極低，致使大量從事惡意刷量行業(yè)的違法犯罪團(tuán)伙逍遙法外。

三、 尋法障礙： “流量黑灰產(chǎn)”入罪路徑評(píng)析

目前，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)對惡意刷量行為尚無明文規(guī)定。但“流量黑灰產(chǎn)”的社會(huì)危害性已經(jīng)引發(fā)了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注和思考，如何在罪刑法定原則下對部分罪名進(jìn)行解釋，從而將某些惡意刷量行為納入刑法規(guī)制范疇，成為近年來的熱點(diǎn)話題。

(一) 非法經(jīng)營罪的盲區(qū)： 以“組織刷單”案為例

從廣義上講，在電商平臺(tái)刷單也屬于一種特殊的惡意刷量行為。2017年6月，在全國首例“組織刷單”案中，被告人李某創(chuàng)建刷單炒信平臺(tái)，吸納淘寶賣家注冊賬戶成為會(huì)員，并從中收取一定的保證金、平臺(tái)管理費(fèi)和體驗(yàn)費(fèi)。會(huì)員可在平臺(tái)內(nèi)發(fā)布或接受刷單炒信任務(wù)，接受任務(wù)的會(huì)員要通過淘寶網(wǎng)進(jìn)行虛假交易并給予虛假好評(píng)，完成后可賺取任務(wù)點(diǎn)。會(huì)員獲得足夠任務(wù)點(diǎn)后便可發(fā)布懸賞任務(wù)，從而吸引其他會(huì)員為自己刷單，進(jìn)而提升自己店鋪的信譽(yù)和銷量。浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告人李某違反國家規(guī)定，以營利為目的，明知是虛假信息，仍通過網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪(12)參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院刑事判決書(2016)浙0110刑初726號(hào)。。本文認(rèn)為，非法經(jīng)營罪可以規(guī)制組織刷單行為，但難以處罰其他惡意刷量行為。

非法經(jīng)營罪的確可以制裁刷單炒信行為的組織者。一方面，組織刷單炒信行為違反了兩項(xiàng)國家規(guī)定：一是國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》(以下簡稱《辦法》)中提到，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)需辦理業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證(13)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第七條規(guī)定：“從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證?！?；二是全國人大常委會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱《決定》)中提到，利用互聯(lián)網(wǎng)“對商品、服務(wù)作虛假宣傳”，構(gòu)成犯罪的需依法追究刑事責(zé)任(14)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第三條規(guī)定：“為了維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：(一)利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務(wù)作虛假宣傳；……”。另一方面，刷單組織者通過組織實(shí)施虛假交易和虛假宣傳，從中牟利，擾亂網(wǎng)絡(luò)交易市場秩序，也符合兩高司法解釋中“明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序”的規(guī)定(15)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為‘情節(jié)嚴(yán)重’，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰……”。這一論證過程不是本文重點(diǎn)，限于篇幅，不再展開。

但是，非法經(jīng)營罪難以對其他惡意刷量行為及主體進(jìn)行刑事處罰。一方面，就行為模式而言，惡意刷量行為的外延較刷單炒信行為更加寬廣，不能一概認(rèn)定為“利用互聯(lián)網(wǎng)對商品、服務(wù)作虛假宣傳”。一般認(rèn)為，虛假宣傳是指對商品或服務(wù)的主要內(nèi)容進(jìn)行不真實(shí)的、引人誤解的宣傳，這是一種典型的不正當(dāng)競爭行為，具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)特征。刷單炒信行為可以被細(xì)化分解成惡意刷量、虛假交易、虛假評(píng)價(jià)這三個(gè)具體行為。其中，虛假交易和虛假評(píng)價(jià)關(guān)涉商品或服務(wù)的銷量狀況與內(nèi)容評(píng)價(jià)，能夠直觀影響消費(fèi)者的看法和選擇，故能被解釋為“利用互聯(lián)網(wǎng)對商品、服務(wù)作虛假宣傳”，也即違反《決定》。但是，純粹的惡意刷量行為缺少虛假交易和虛假評(píng)價(jià)環(huán)節(jié)，單從行為對象和目的上看，很難一概認(rèn)定為虛假宣傳。例如，選秀活動(dòng)的投票刷榜行為、微信公眾號(hào)的刷閱讀量行為、傳播虛假謠言的網(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)行為等，這些刷量行為的對象不是商品或服務(wù)，其目的是博取公眾關(guān)注，而不是虛假宣傳。從這一點(diǎn)上看，將純粹的刷量行為一概認(rèn)定為違反《決定》不妥當(dāng)。另一方面，就行為主體而言，刷單炒信行為的組織者違反了非法經(jīng)營罪的核心要件之一——市場準(zhǔn)入制度。組織者沒有取得相應(yīng)許可而在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上有償發(fā)布刷量、刷單等任務(wù)信息，違反了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)中的市場準(zhǔn)入制度，也即違反了《辦法》。但普通刷手只是承接了組織者提供的刷單訂單，他們是刷量操作的執(zhí)行主體，而不是發(fā)布經(jīng)營性虛假信息的主體。從這一點(diǎn)上看，將普通刷手的刷量行為解釋為違反《辦法》也不妥當(dāng)。

因此，非法經(jīng)營罪只能規(guī)制“流量黑灰產(chǎn)”中的極少部分群體，即本罪在打擊刷單炒信行為的組織者時(shí)是有效的，但對其他純粹刷量行為和普通刷手則存在入罪上的漏洞。

(二) 破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的盲區(qū)： 以“社交媒體流量造假”案為例

2019年6月，在全國首例“社交媒體流量造假”案中，司法機(jī)關(guān)首次查封了一款通過破解微博加密算法來實(shí)現(xiàn)批量轉(zhuǎn)發(fā)微博內(nèi)容的應(yīng)用軟件。該軟件利用粉絲給偶像刷流量的需求，半年內(nèi)瘋狂獲利800余萬元。截至2019年6月12日，本案的主犯蔡某某因涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪已被北京市豐臺(tái)區(qū)檢察院批捕，但其行為是否構(gòu)成此項(xiàng)罪名，仍待后續(xù)判決[8]。

本文認(rèn)為，能否適用破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪打擊惡意刷量行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刷量手段的破壞程度來具體分析。破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪侵害的法益是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，對象為各種計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能以及計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序等。也就是說，如果“流量黑灰產(chǎn)”所采取的技術(shù)手段直接破壞了平臺(tái)的系統(tǒng)安全或數(shù)據(jù)安全，那么可以按照破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪來定罪處罰。

就本案現(xiàn)有案情而言，被查處的星援APP實(shí)際上是一款模擬微博客戶端，通過破解微博加密算法來實(shí)現(xiàn)批量轉(zhuǎn)發(fā)微博內(nèi)容的應(yīng)用軟件。從行為的破壞性看，這種破解微博加密算法的行為實(shí)際上是對微博預(yù)先設(shè)置的采集、加工、存儲(chǔ)、傳輸、檢索信息的規(guī)則和功能進(jìn)行了修改和干擾等操作，破壞了微博本身所設(shè)定的轉(zhuǎn)發(fā)機(jī)制，影響了微博系統(tǒng)的正常運(yùn)行，并且對用戶賬號(hào)安全也產(chǎn)生了威脅。故此類行為可以被認(rèn)定為法律意義上的破壞行為，可對其適用破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

但是，多數(shù)惡意刷量行為無法構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。很多“流量黑灰產(chǎn)”采取的技術(shù)手段是平和的、無攻擊性的，并不會(huì)對平臺(tái)系統(tǒng)造成直接“破壞”。相較于星援APP直接破解微博加密算法的行為，實(shí)務(wù)中更常見的其實(shí)是通過“養(yǎng)號(hào)”“買號(hào)”等手段來獲取大量用于執(zhí)行刷量操作的賬號(hào)，有時(shí)也采用直接派單等人工刷量方式。據(jù)相關(guān)研究介紹，隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)技術(shù)策略對抗的不斷升級(jí)，現(xiàn)在最新的刷量手法已經(jīng)更新為人工刷與機(jī)器刷相結(jié)合，專業(yè)術(shù)語為“掛機(jī)刷”。刷量者通過人際關(guān)系渠道搜集、雇傭、租賃大量的真實(shí)賬號(hào)，將這些賬號(hào)與刷量平臺(tái)相對接，通過刷量平臺(tái)自動(dòng)進(jìn)行刷粉、轉(zhuǎn)發(fā)、點(diǎn)贊以及打卡、打榜等操作，實(shí)現(xiàn)了效率和成本的完美結(jié)合[3]。此類行為并未直接破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序或功能，也沒有影響平臺(tái)的系統(tǒng)安全或數(shù)據(jù)安全，它只是系統(tǒng)規(guī)則內(nèi)的一種“作弊”行為，并沒有干擾系統(tǒng)本身的正常運(yùn)行。從這一點(diǎn)上看，對于此類不具有“侵入”“破壞”性質(zhì)的“流量黑灰產(chǎn)”手段，司法機(jī)關(guān)難以適用破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

因此，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪也只能規(guī)制“流量黑灰產(chǎn)”中的極少部分群體，即本罪可以打擊技術(shù)手段惡劣、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的惡意刷量行為，但對其他手段平和、無攻擊性的“流量黑灰產(chǎn)”則存在定罪漏洞。

(三) 虛假廣告罪的入罪漏洞

有學(xué)者提出，虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)交易行為虛增了網(wǎng)絡(luò)交易量，對商品、服務(wù)進(jìn)行了引人誤解的虛假宣傳，破壞了電子商務(wù)平臺(tái)的信用評(píng)價(jià)系統(tǒng)，可成立虛假廣告罪[9]54。

本文認(rèn)為，虛假廣告罪可以規(guī)制部分刷單炒信行為，但對不涉及虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)交易的純粹刷量行為則存在入罪障礙。根據(jù)《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)第二條，廣告是指“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)”。可以看出，廣告活動(dòng)具有明顯的商業(yè)性質(zhì)，其目的是推銷某種商品或服務(wù)。一般而言，刷單炒信行為包含虛假交易和虛假評(píng)價(jià)，這對商品的銷售狀況和實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行了欺詐性介紹，目的是提高店鋪的銷量和信譽(yù)，商業(yè)特征明顯，能夠較充分地被認(rèn)定為虛假廣告行為。但是，純粹刷量行為的模式多樣，其宣傳對象不一定是商品或服務(wù)，且目的多是博取關(guān)注而不是推銷產(chǎn)品，因此不能一概認(rèn)定為虛假廣告行為。這點(diǎn)與前文中關(guān)于非法經(jīng)營罪的論述類似，不再贅述。

此外，以虛假廣告罪懲處“流量黑灰產(chǎn)”還面臨入罪主體上的障礙。虛假廣告罪屬于身份犯，其主體身份只能是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者?！稄V告法》對上述三類主體的概念進(jìn)行了明確界定(16)《廣告法》第二條規(guī)定：“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告經(jīng)營者，是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織?！?，從文義解釋上看，將“流量黑灰產(chǎn)”的行為人解釋為廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者中的任何一種都很牽強(qiáng)?！缎谭ā穼⑻摷購V告罪的主體限定為特殊主體，這意味著除了上述三類主體外，其他行為人即使實(shí)施了虛假廣告活動(dòng)，也不能以該罪入刑。因此，以虛假廣告罪規(guī)制“流量黑灰產(chǎn)”，很難突破該罪身份犯的限制。

(四) 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的解釋困境

有學(xué)者提出，刷單炒信平臺(tái)經(jīng)營者利用信息網(wǎng)絡(luò)建立通信群組，不斷地向發(fā)單者和刷單者推送刷單服務(wù)等違法信息，符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的構(gòu)成要件[10]107-108。

本文認(rèn)為，對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪活動(dòng)”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格限縮解釋。如果將“違法犯罪活動(dòng)”擴(kuò)張解釋為行政違法而非刑事犯罪，容易出現(xiàn)打擊面過寬的問題?；诖耍瑑筛?019年10月21日聯(lián)合發(fā)布的最新司法解釋規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪活動(dòng)”不包括單純的行政違法(17)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“刑法第二百八十七條之一規(guī)定的‘違法犯罪’，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為?！?。

惡意刷量行為目前尚未被《刑法》明令禁止，即便其違反了《反不正當(dāng)競爭法》等其他相關(guān)法律規(guī)定，該行為也只是具備行政違法性，而不具備刑事違法性。因此，若把惡意刷量行為視為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪活動(dòng)”，將使得該罪的打擊范圍過大，容易淪為網(wǎng)絡(luò)犯罪中的“口袋罪”。

概言之，惡意刷量行為的手段和表現(xiàn)形式非常多樣，少數(shù)刷量行為可以按照非法經(jīng)營罪論處，少數(shù)可以按照虛假廣告罪論處，極少數(shù)可以按照破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處。但以上罪名都無法完全覆蓋所有的惡意刷量行為及主體，也不能很好地判斷其所侵害法益的本質(zhì)。因此，未來應(yīng)當(dāng)從立法層面解決這一問題，以刑法規(guī)制“流量黑灰產(chǎn)”。

四、 立法回應(yīng)： 增設(shè)“妨害數(shù)據(jù)信用罪”

惡意刷量行為的實(shí)質(zhì)是數(shù)據(jù)造假，而數(shù)據(jù)造假最惡劣之處在于破壞了社會(huì)誠信體系，故“流量黑灰產(chǎn)”所侵害的核心法益是社會(huì)正常的信用秩序，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代下，尤其表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的數(shù)據(jù)信用秩序。未來，對“流量黑灰產(chǎn)”更好的治理方式是增設(shè)“妨害數(shù)據(jù)信用罪”。

(一) 法益重構(gòu)： 數(shù)據(jù)信用是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)秩序

1.數(shù)據(jù)的真實(shí)性是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的基石

首先，數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的關(guān)鍵生產(chǎn)要素。數(shù)字經(jīng)濟(jì)是新一代通信技術(shù)逐漸深入經(jīng)濟(jì)社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的結(jié)果，也是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的一種新形態(tài)。與傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)和工業(yè)經(jīng)濟(jì)相比，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的獨(dú)有特征之一就是對數(shù)據(jù)的全新運(yùn)用。2019年11月1日，中共中央在十九屆四中全會(huì)新聞發(fā)布會(huì)上首次提出，數(shù)據(jù)可以作為生產(chǎn)要素參與分配，這進(jìn)一步確認(rèn)了數(shù)據(jù)的重要地位。正如有學(xué)者指出，“數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素參與分配，某種角度上，可以看作技術(shù)參與分配在邏輯與發(fā)展趨勢上的一個(gè)延續(xù)，有著深遠(yuǎn)的意義”[11]。通過高效傳輸與即時(shí)流通的海量數(shù)據(jù)，人們可以實(shí)時(shí)了解市場行情和動(dòng)態(tài)，實(shí)現(xiàn)遠(yuǎn)程決策和交易，這也是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的核心價(jià)值所在。

其次，數(shù)據(jù)的生命力在于真實(shí)性。如有學(xué)者指出，數(shù)據(jù)本身沒有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但是數(shù)據(jù)所承載的信息，或者說數(shù)據(jù)與信息的結(jié)合，使得數(shù)據(jù)擁有部分利用價(jià)值[12]78。換言之，數(shù)據(jù)的價(jià)值在于傳遞信息，為數(shù)字經(jīng)濟(jì)各產(chǎn)業(yè)、行業(yè)運(yùn)作提供情報(bào)支撐。通過對數(shù)據(jù)的分析和解讀，決策者可以判斷用戶的價(jià)值取向與偏好，進(jìn)而預(yù)估市場走向，提前做好應(yīng)對措施。在這一過程中，支撐各環(huán)節(jié)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的核心就是數(shù)據(jù)的真實(shí)性。倘若數(shù)據(jù)本身是虛假的、不真實(shí)的，那么它就是無價(jià)值或負(fù)價(jià)值的。正如有學(xué)者所言，“數(shù)據(jù)直接涉及經(jīng)濟(jì)利益，如果錯(cuò)誤數(shù)據(jù)沒有被發(fā)現(xiàn)，這些數(shù)據(jù)甚至可能是有害的。因此，數(shù)據(jù)保護(hù)不僅僅產(chǎn)生信任，它還通過確保信息仍然有用而使公司直接受益”[13]585。從某種意義上來說，假數(shù)據(jù)比假貨的危害性還要大。假鞋、假包等仍有一定使用功能，未必是負(fù)價(jià)值的，但虛假數(shù)據(jù)就完全是負(fù)價(jià)值的，沒有任何功效。例如，一個(gè)劣質(zhì)的指示路牌，雖然印刷不夠清晰可能會(huì)造成危害，但也能發(fā)揮一些作用；然而，一個(gè)完全錯(cuò)誤的指示路牌，只能不斷造成危害。顯然，虛假數(shù)據(jù)就是方向錯(cuò)誤的指示路牌。

2.信用的時(shí)代變遷：從人身信用、合同信用到數(shù)據(jù)信用

人類歷史發(fā)展到今天，“信用”一詞已經(jīng)具有極其寬廣的外延，不同學(xué)科對此有不同的解讀，概括而言，信用在本質(zhì)上就是一種長時(shí)間積累下來的信任度和誠信度，它是推動(dòng)人類社會(huì)進(jìn)步發(fā)展的重要?jiǎng)恿?。在原始社?huì)初期，基于血緣產(chǎn)生的本能信任推動(dòng)人類實(shí)現(xiàn)了第一次分工合作。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會(huì)交易模式得以轉(zhuǎn)變，以往對人身的信任也逐漸發(fā)展為對契約的信任。這種基于契約的合同信用推動(dòng)了市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展。如今，隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的全面推進(jìn)，電商平臺(tái)的興起使得匿名化交易成為主流交易模式，市場交易行為更加趨于智能化和平臺(tái)化。在這一過程中，交易者從對人身、契約的信任，逐漸轉(zhuǎn)化為對信息、數(shù)據(jù)的信任，數(shù)據(jù)信用也因此逐漸成為最重要的社會(huì)信用。

簡言之，數(shù)據(jù)信用是人與數(shù)據(jù)之間所形成的一種單向信任的生產(chǎn)關(guān)系和社會(huì)關(guān)系，它是誕生于數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的新型法益，決定著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和未來?！靶庞檬切袨槠诖赡苄缘耐庠诠残栽u(píng)價(jià)信息，起到社會(huì)交往理性化的功能?！盵14]73而數(shù)據(jù)信用問題歸根結(jié)底就是數(shù)據(jù)的真實(shí)性和有效性問題，也即數(shù)據(jù)能否被公眾信任并加以利用的問題。在良性狀態(tài)下，數(shù)據(jù)發(fā)布具有社會(huì)公信力，人們基于對數(shù)據(jù)的信任，對數(shù)據(jù)所傳遞的信息進(jìn)行分析解讀，以此作為生產(chǎn)、生活的重要參考依據(jù)。這種良性狀態(tài)就是數(shù)據(jù)信用秩序，它是維持?jǐn)?shù)字經(jīng)濟(jì)體系正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)秩序。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得社會(huì)關(guān)系出現(xiàn)了深刻變化，數(shù)據(jù)信用等新型法益也應(yīng)運(yùn)而生。因此，法律對信用的保護(hù)不能止步于人身信用與合同信用，而是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到數(shù)據(jù)信用，沒有數(shù)據(jù)信用背書，數(shù)字經(jīng)濟(jì)將難以走上健康發(fā)展的道路。

3.域外立法考察：(數(shù)據(jù))信用的刑法保護(hù)

許多國家或地區(qū)的刑法都保護(hù)人身信用。例如，日本的《刑法典》規(guī)定“散布虛偽之風(fēng)聲或使用偽計(jì)而損害他人信用或妨害其業(yè)務(wù)，處……”；韓國的《刑法典》規(guī)定“散布虛假事實(shí)或以其他欺騙方法，妨害他人信用的，處……”；瑞士的《刑法》規(guī)定“惡意違背良知、經(jīng)由陳述或散布不實(shí)之事實(shí)而重大損害或嚴(yán)重危及他人信用、經(jīng)提出告訴者，處……”[15]。而合同詐騙罪、信用證詐騙罪等罪名則體現(xiàn)了刑法對合同信用的保護(hù)?？梢姡M管在私法領(lǐng)域已經(jīng)有較為完備的關(guān)于信用的法律條文，但各國刑法也并未忽視對信用的保護(hù)。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，法律對信用的刑法保護(hù)也逐漸從人身信用、合同信用延伸至數(shù)據(jù)信用。隨著數(shù)據(jù)造假成為威脅數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的毒瘤，越來越多的國家和地區(qū)都在加強(qiáng)對數(shù)據(jù)信用的刑法保護(hù)。如有學(xué)者指出，“計(jì)算機(jī)偽造類犯罪本質(zhì)上違背了公眾信任，而作為刑法新穎性的一個(gè)方面，至少在羅馬尼亞刑法中，偽造數(shù)據(jù)也是此類犯罪的實(shí)質(zhì)性對象之一”[16]47。在國際上，2001年11月，歐洲委員會(huì)26個(gè)成員國以及美國、日本、加拿大等30個(gè)國家在布達(dá)佩斯共同簽署了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》(Budapest Cybercrime Convention，以下簡稱《公約》)?！豆s》在第二章第二條至第十條中制定了九類需要以刑法處罰的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，其中有三類行為與數(shù)據(jù)信用密切相關(guān)：一是“數(shù)據(jù)干擾”(data interference)，即“故意毀損、刪除、破壞、修改或隱藏?cái)?shù)據(jù)資料”；二是“計(jì)算機(jī)相關(guān)的偽造”(computer-related forgery)，即“為了使其像真實(shí)數(shù)據(jù)一樣被視為或用作合法目的，通過輸入、修改、刪除或限制計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，從而產(chǎn)生虛假的數(shù)據(jù)，不論這些數(shù)據(jù)能否被讀取和理解”；三是“計(jì)算機(jī)相關(guān)的詐騙”(computer-related fraud)，即“出于欺騙或不誠實(shí)意圖，通過輸入、修改、刪除或限制計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，或任何干擾計(jì)算機(jī)或系統(tǒng)任何功能運(yùn)行的手段，為自己或他人非法獲取經(jīng)濟(jì)利益，從而對他人造成財(cái)產(chǎn)損失”(18)Council of Europe, ″Budapest Convention and Related Standards,″ 2011-11-23, https://www.coe.int/en/web/cybercrime/the-budapest-convention, 2019-09-27.。這些規(guī)定在本質(zhì)上都是為了確保數(shù)據(jù)資料的真實(shí)性與有效性，體現(xiàn)了刑法對數(shù)據(jù)信用的特殊保護(hù)。

4.本文立場：信用的法治化過程應(yīng)當(dāng)數(shù)據(jù)先行

首先，由法律保護(hù)信用是現(xiàn)代社會(huì)治理的必然要求。當(dāng)下，失信問題已成為我國社會(huì)治理所面臨的關(guān)鍵問題之一。層出不窮的制假造假行為，不僅嚴(yán)重制約了市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，而且嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)道德。將信用納入法治軌道是社會(huì)發(fā)展到高級(jí)階段的自然要求，如有學(xué)者所言，“法治對于信用有著顯著的‘功能支撐’作用。本質(zhì)上，信用的法治化是將信守承諾的道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任，使其具有確定性、程序性和可追責(zé)性，體現(xiàn)了制度化水平和規(guī)范性程度的差異”[14]84。實(shí)踐證明，僅靠道德約束無法建立誠信社會(huì)，重塑社會(huì)信用離不開穩(wěn)定、健全的法律體系。事實(shí)上，各國法律都早已在保護(hù)信用秩序。刑法規(guī)定的詐騙類、偽造類罪名等，歸根結(jié)底都是為了維護(hù)社會(huì)正常的信用秩序，本文只是主張將數(shù)據(jù)信用作為單獨(dú)法益進(jìn)行更好的保護(hù)。

其次，通過法律保護(hù)信用已經(jīng)納入我國的立法規(guī)劃。2014年6月，國務(wù)院《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)》提出，“到2020年，社會(huì)信用基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系基本建立”；2018年5月，中共中央《社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》提到，“探索完善社會(huì)信用體系建設(shè)相關(guān)法律制度，研究制定信用相關(guān)法律法規(guī)”；2018年6月，李克強(qiáng)總理指出，“社會(huì)信用體系建設(shè)要堅(jiān)持應(yīng)用導(dǎo)向、立法先行”；2018年9月，社會(huì)信用方面立法被列為十三屆全國人大常委會(huì)第三類立法規(guī)劃，有待繼續(xù)研究論證，并在條件成熟時(shí)安排審議；目前，陜西、湖北、上海、河北、浙江等省(市)已經(jīng)先后出臺(tái)并實(shí)施了地方性信用法規(guī)，其他省區(qū)市的信用立法工作也正在有序推進(jìn)[17]9?？梢?，我國的信用保護(hù)立法工作已經(jīng)步入快車道。

最后，社會(huì)失信現(xiàn)象愈演愈烈，加強(qiáng)對信用的刑法保護(hù)刻不容緩。如有學(xué)者所言，“我國目前尚未建立起一套具有操作性與普遍性的信用保護(hù)與評(píng)價(jià)機(jī)制，雖然在民法上有誠實(shí)信用原則，但在刑法上并沒有將信用作為一種受普遍保護(hù)的法益”[18]。我國現(xiàn)行《刑法》并沒有專門規(guī)定“妨害信用罪”等信用類犯罪，對信用法益的保護(hù)散見在各個(gè)不同章節(jié)，而刑法對信用保護(hù)的欠缺正是當(dāng)下社會(huì)制假造假行為泛濫的重要原因之一。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代下，信息數(shù)據(jù)類的造假行為加劇了網(wǎng)絡(luò)空間的信息不對稱，破壞了網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的信用秩序，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在《刑法》中增設(shè)“危害信用罪”來加強(qiáng)對數(shù)據(jù)造假行為的打擊力度[19]45。但應(yīng)當(dāng)注意到，“信用”的外沿過于寬廣，如果貿(mào)然增設(shè)“危害信用罪”，極易導(dǎo)致此罪打擊范圍過大，從而淪為一個(gè)新的“口袋罪”。

因此，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的新要求，在刑法中增設(shè)“妨害數(shù)據(jù)信用罪”，從數(shù)據(jù)信用先行入手，漸次規(guī)范社會(huì)信用秩序。這樣既能解決眼下棘手的數(shù)據(jù)造假問題，也有助于向社會(huì)傳遞保護(hù)信用秩序的價(jià)值理念。

(二) 理念糾正： 刑法保護(hù)數(shù)據(jù)信用不違背謙抑性

可能會(huì)有學(xué)者提出，刑法保護(hù)數(shù)據(jù)信用違背謙抑性要求，本文認(rèn)為，這是對網(wǎng)絡(luò)空間刑法謙抑性的誤解。

1.流量造假不同于線下虛假營銷

互聯(lián)網(wǎng)的匿名性與放大效應(yīng)增大了網(wǎng)絡(luò)空間不法行為的危害性。因此，同樣的危害行為可能在線下不是犯罪，但在網(wǎng)絡(luò)空間卻可因?yàn)槠涓氐奈：π远环缸锘?，這并不違反刑法謙抑性原則。

線下虛假營銷的危害性不同于線上數(shù)據(jù)造假。線下刷量如某網(wǎng)紅店為了吸引顧客而雇人排隊(duì)，其本質(zhì)也是制造虛假客流量吸引關(guān)注。然而，線下刷量與線上刷量的影響范圍和程度完全不同。網(wǎng)絡(luò)空間的公共性更明顯，流量數(shù)據(jù)造假會(huì)損害社會(huì)公共利益。一方面，“量變引起質(zhì)變”是互聯(lián)網(wǎng)的一個(gè)鮮明特征，線下的普通違法行為可能因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)放大效應(yīng)而成為犯罪行為。例如《刑法》第二百八十六條之一規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行安全管理義務(wù)，“致使違法信息大量傳播的”，可以構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪?！斑`法信息”并非“犯罪信息”，但因網(wǎng)絡(luò)傳播的數(shù)量巨大，成為犯罪化條件。線下刷量的影響群體往往局限在某個(gè)門店周邊，影響范圍較小。但線上刷量將可能直接影響全體網(wǎng)民，借助互聯(lián)網(wǎng)這一“放大器”，虛假信息可以迅速波及億萬人，進(jìn)而影響公共利益。另一方面，網(wǎng)絡(luò)的非接觸性也加劇了數(shù)據(jù)造假行為的危害性。消費(fèi)者在線下交易中可以直接觀察和感受產(chǎn)品的好壞，鑒別虛假信息的能力較強(qiáng)，所以受刷量行為影響的程度相對較小。但線上交易是匿名的、無實(shí)物的陌生人交易，數(shù)據(jù)是消費(fèi)者進(jìn)行選擇的重要參考依據(jù)，甚至是唯一參考依據(jù)。倘若這些數(shù)據(jù)是虛假的，那么消費(fèi)者的知情權(quán)將受到根本性剝奪。因此，網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性允許對刑法謙抑性有不同理解，雖然線下虛假營銷不是犯罪，但我們?nèi)匀豢梢园丫€上惡意刷量行為犯罪化。

2.適度犯罪化是破解網(wǎng)絡(luò)空間立法不足的剛性需求

首先，在網(wǎng)絡(luò)空間，我國立法的主要問題是犯罪化不足，而非過度犯罪化。中國現(xiàn)有刑法體系是傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)的刑法模式，保護(hù)的核心法益是生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，但數(shù)字經(jīng)濟(jì)的核心是數(shù)據(jù)、信息，現(xiàn)行《刑法》對此保護(hù)薄弱。同時(shí)，技術(shù)的更新速度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法的更新速度，工業(yè)時(shí)代的刑法已經(jīng)難以處理信息時(shí)代的新型網(wǎng)絡(luò)違法犯罪案件。如有學(xué)者所言，“我國當(dāng)前的主要任務(wù)不是實(shí)行非犯罪化，而是應(yīng)當(dāng)推進(jìn)犯罪化。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，尤其要注重將利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵害行為予以犯罪化”[20]10。當(dāng)下，傳統(tǒng)犯罪(暴力犯罪)減少、網(wǎng)絡(luò)犯罪增多，是多數(shù)國家共同面臨的犯罪趨勢，當(dāng)然也包括我國。一方面，最高法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2016年至2018年，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件已結(jié)4.8萬余件(不包括借助網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪)，案件量及在全部刑事案件總量中的占比均呈逐年上升趨勢；2018年案件量顯著增加，同比升幅為50.91%(19)參見中國司法大數(shù)據(jù)研究院《司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告之網(wǎng)絡(luò)犯罪特點(diǎn)和趨勢(2016.1—2018.12)》，2019年11月22日， http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-202061.html， 2020年3月5日。。另一方面，我國“流量黑灰產(chǎn)”的規(guī)模大大超過了西方國家，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國“流量黑灰產(chǎn)”從業(yè)人員已超過150萬，市場規(guī)模更是達(dá)到了千億級(jí)別[21]。因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪大幅度增加、網(wǎng)絡(luò)犯罪立法嚴(yán)重不足的情況下，刑法的任務(wù)是繼續(xù)合理犯罪化而非恪守謙抑性。如有學(xué)者所言，“所謂的刑法謙抑并非是指刑法的無所作為，而是意在強(qiáng)調(diào)刑法的有所為有所不為，實(shí)質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)刑法因應(yīng)社會(huì)情勢、合理而有效地組織對犯罪的反應(yīng)”[22]103。目前來看，網(wǎng)絡(luò)空間立法首先面臨的不是謙抑性問題，而是回應(yīng)社會(huì)需要、彌補(bǔ)法律漏洞的問題。

其次，網(wǎng)絡(luò)空間的刑法謙抑性可以通過減輕法定刑來實(shí)現(xiàn)，即奉行“嚴(yán)而不厲”的立法政策。刑法謙抑性包括犯罪圈的謙抑性和法定刑的謙抑性，我們過于強(qiáng)調(diào)前者。我國《刑法》嚴(yán)格區(qū)分了犯罪與一般違法行為的界限，犯罪成立需兼具定性因素與定量因素，在很大程度上可以說是“厲而不嚴(yán)”，即犯罪圈較小，但刑罰較嚴(yán)苛，這種“要么重罰，要么不管”的入罪標(biāo)準(zhǔn)難以應(yīng)對新型社會(huì)問題。隨著《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》對部分罪名和刑罰的調(diào)整，我國刑法結(jié)構(gòu)逐漸走向“嚴(yán)而不厲”的良性結(jié)構(gòu)，輕刑化也是刑法謙抑性的體現(xiàn)。因此，刑法在擴(kuò)大犯罪圈的同時(shí)，可以通過降低法定刑來實(shí)現(xiàn)謙抑性。

總之，任何一種新經(jīng)濟(jì)形態(tài)在早期都需要刑法及時(shí)設(shè)置底線規(guī)則，確?；A(chǔ)秩序，才不至于陷入無序發(fā)展的困境。刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮價(jià)值引領(lǐng)、產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向的保障功能，保護(hù)數(shù)據(jù)信用就是確保數(shù)字經(jīng)濟(jì)的價(jià)值導(dǎo)向，以防其成為畸形的泡沫經(jīng)濟(jì)。在網(wǎng)絡(luò)空間秩序尚未成型階段，刑法通過設(shè)立禁止性條款，可以在最短的時(shí)間內(nèi)建立有效的秩序體系。如《刑法修正案(八)》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，直接在國民心中樹立了“喝酒不開車，開車不喝酒”這一強(qiáng)烈的規(guī)范意識(shí)，從而大幅度減少了交通事故。而數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的風(fēng)險(xiǎn)治理，核心就是解決數(shù)據(jù)真實(shí)、信息可靠的問題，即維護(hù)數(shù)據(jù)信用秩序。在這一過程中，刑法應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮價(jià)值引導(dǎo)、秩序維護(hù)的積極功能，為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展保駕護(hù)航。

(三) 規(guī)范設(shè)計(jì)： “妨害數(shù)據(jù)信用罪”的罪狀設(shè)想

1.“妨害數(shù)據(jù)信用罪”的條文表述

結(jié)合我國的司法實(shí)踐，并借鑒域外信用保護(hù)立法經(jīng)驗(yàn)，本文建議，在《刑法》分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中增設(shè)“妨害數(shù)據(jù)信用罪”，放在“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”之后，具體條文表述如下：

以營利為目的，通過自動(dòng)化或者組織人工等方式，虛假點(diǎn)擊、虛假評(píng)論、虛假交易或者實(shí)施其他破壞數(shù)據(jù)真實(shí)性的行為，擾亂社會(huì)數(shù)據(jù)信用秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處一年以上三年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款規(guī)定處罰。

有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

2.嚴(yán)格限制“妨害數(shù)據(jù)信用罪”的犯罪構(gòu)成

首先，成立妨害數(shù)據(jù)信用罪需要有營利目的?！耙誀I利為目的”是指行為人以謀取非法利益為目的，這就限縮了處罰范圍，將偶發(fā)型、友情支持型刷量行為排除在外。“以營利為目的”需要行為人反復(fù)、持續(xù)地從事刷量等妨害數(shù)據(jù)信用的行為，一般指一定時(shí)間內(nèi)以此為主業(yè)或兼職。實(shí)踐中認(rèn)定“以營利為目的”，應(yīng)根據(jù)次數(shù)(長期多次)、方式(如公司化運(yùn)作)及獲利金額綜合判斷。一方面，規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化，以刷量為職業(yè)并據(jù)此牟利的“流量黑灰產(chǎn)”，屬于本罪打擊對象；制片商、電商等刷量需求者是對外發(fā)布刷量任務(wù)的源頭主體，若刷量情節(jié)嚴(yán)重，也應(yīng)當(dāng)與“流量黑灰產(chǎn)”團(tuán)伙構(gòu)成共同犯罪。另一方面，缺乏營利目的的刷量行為不構(gòu)成犯罪。例如，粉絲為偶像刷量“打榜”、微信朋友圈評(píng)優(yōu)活動(dòng)拉票等，這些行為只是個(gè)人情感的表達(dá)，且刷量次數(shù)有限，不具有營利目的，不能評(píng)價(jià)為犯罪行為。

其次，本罪的客觀行為要具有批量性或組織性。本罪的行為是通過自動(dòng)化或者組織人工方式破壞數(shù)據(jù)真實(shí)性，擾亂數(shù)據(jù)信用秩序。“自動(dòng)化”是指借助注冊機(jī)軟件、刷量軟件等自動(dòng)化工具，批量實(shí)現(xiàn)虛假點(diǎn)擊、瀏覽、評(píng)論、轉(zhuǎn)發(fā)、交易等欺詐性操作，俗稱“機(jī)器刷”?！敖M織人工”是指通過召集大量真實(shí)用戶，采用真實(shí)賬號(hào)進(jìn)行刷量，俗稱“人工刷”，其典型形式是在QQ群、微信群等通信群組中發(fā)布有償刷量、刷單、刷分等“兼職”信息。只有批量性或組織性刷量行為才可能“破壞數(shù)據(jù)真實(shí)性”，即制造大量虛假、無效數(shù)據(jù)，使公眾錯(cuò)誤安排生產(chǎn)或消費(fèi)活動(dòng)。批量性或組織性刷量行為還需要達(dá)到“擾亂社會(huì)數(shù)據(jù)信用秩序”的程度，即導(dǎo)致民眾對數(shù)據(jù)的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑，影響數(shù)據(jù)的公信力，這需要結(jié)合虛假數(shù)據(jù)的體量進(jìn)行判斷。

最后，只有“情節(jié)嚴(yán)重的”才構(gòu)成妨害數(shù)據(jù)信用罪。一方面，妨害數(shù)據(jù)信用罪是情節(jié)犯，具有下列情形之一的，可以認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”：(1)違法所得數(shù)額五萬元以上的；(2)支付結(jié)算金額二十萬元以上的；(3)虛假刷量次數(shù)五十萬次以上的；(4)二年內(nèi)曾因從事惡意刷量、刷單等受過行政處罰，又再次從事妨害數(shù)據(jù)信用活動(dòng)的；(5)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。另一方面，對“流量黑灰產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)追究組織者、主要參與者的刑事責(zé)任，對一般參與者不宜適用此罪。職業(yè)刷量組織的成員遍布全國各地，各種刷量群組動(dòng)輒數(shù)百人，且彼此間僅通過聊天軟件相互聯(lián)系。其中，普通刷手的主觀惡性和客觀危害較小，不宜一律認(rèn)定為犯罪。因此，在“流量黑灰產(chǎn)”集團(tuán)內(nèi)部可以參照單位犯罪的處罰原則，將刷量工作室的創(chuàng)建者、刷量任務(wù)的分配者、收取費(fèi)用的管理者等組織者，作為直接責(zé)任人員進(jìn)行刑事處罰。對于執(zhí)行刷量操作的普通刷手，可以先運(yùn)用行政、民事等手段進(jìn)行罰款和教育，若多次刷量且屢教不改，再追究刑事責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

(四) 制度協(xié)調(diào)： “妨害數(shù)據(jù)信用罪”應(yīng)推動(dòng)其他法律法規(guī)修改

增設(shè)“妨害數(shù)據(jù)信用罪”后，已出臺(tái)的民事、行政等法律法規(guī)也需及時(shí)跟進(jìn)，進(jìn)一步完善相關(guān)條款，具體包括：

首先，現(xiàn)行《電子商務(wù)法》和《反不正當(dāng)競爭法》打擊的都是虛構(gòu)交易、虛假評(píng)價(jià)等刷單炒信行為，未來，這兩部法律的規(guī)制范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至純粹的惡意刷量行為。本文建議，《電子商務(wù)法》第十七條可修改為“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)全面、真實(shí)、準(zhǔn)確、及時(shí)地披露商品或者服務(wù)信息，保障消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。電子商務(wù)經(jīng)營者不得以惡意刷量、虛構(gòu)交易、編造用戶評(píng)價(jià)等數(shù)據(jù)造假方式進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)活動(dòng)，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”?！斗床徽?dāng)競爭法》第八條可修改為“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假訪問、虛假交易等數(shù)據(jù)造假方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)活動(dòng)”。

其次，現(xiàn)行《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)目前對數(shù)據(jù)的保護(hù)都局限于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)安全，未來，這兩部法律的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至數(shù)據(jù)信用，保護(hù)數(shù)據(jù)本身的真實(shí)性。本文建議，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條第二項(xiàng)可將“數(shù)據(jù)真實(shí)性”納入網(wǎng)絡(luò)安全的范圍，即修改為“(二)網(wǎng)絡(luò)安全，是指通過采取必要措施，防范對網(wǎng)絡(luò)的攻擊、侵入、干擾、破壞和非法使用以及意外事故，使網(wǎng)絡(luò)處于穩(wěn)定、可靠和可信運(yùn)行的狀態(tài)，以及保障網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性、保密性、可用性的能力”。《治安管理處罰法》第二十九條第三項(xiàng)也可把“數(shù)據(jù)真實(shí)性”納入保護(hù)范圍，即修改為“(三)違反國家規(guī)定，對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中產(chǎn)生、存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾；或者破壞數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性、保密性、可用性的”。

此外，前述條文都需要與《刑法》進(jìn)行銜接，在法條中增加“情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任”，以便提醒司法機(jī)關(guān)按照法定犯模式打擊“流量黑灰產(chǎn)”。

五、 結(jié)語： 保護(hù)數(shù)據(jù)信用就是保護(hù)未來經(jīng)濟(jì)

數(shù)字經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為國家前途之爭，“得數(shù)據(jù)者得天下”的前提是真實(shí)數(shù)據(jù)，得虛假數(shù)據(jù)者將失去未來。以真實(shí)數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的數(shù)字經(jīng)濟(jì)就是實(shí)體經(jīng)濟(jì)，如雙十一電商帶動(dòng)的任何流量最終都可轉(zhuǎn)化為商品交易；但是，以虛假數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的數(shù)字經(jīng)濟(jì)則是鏡中花水中月，是危機(jī)四伏的虛假繁榮。要想贏得數(shù)字經(jīng)濟(jì)的競爭，就必須建立基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)信用秩序。為此，法律必須保障數(shù)據(jù)的真實(shí)性與有效性，嚴(yán)厲打擊惡意刷量等破壞數(shù)據(jù)信用秩序的行為，堅(jiān)決查處“流量黑灰產(chǎn)”等危害數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的地下產(chǎn)業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)給中國帶來了彎道超車的機(jī)會(huì)，中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已然走在世界前列，我們必須把握好時(shí)代賦予的寶貴機(jī)遇，搭乘信息革命的快車，用良好的制度保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，在數(shù)據(jù)信用等新型數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)方面貢獻(xiàn)中國智慧、展現(xiàn)中國方案，成為全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的開拓者和引領(lǐng)者。