謝暉

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083)

《中華人民共和國民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！痹撘?guī)定明示了“可以適用習(xí)慣”的前提是“法律沒有規(guī)定”。這似乎是個無須繼續(xù)探究的話題。然而，何以被概念化、類型化、邏輯化和體系化的法律及法治，居然還會存在“法律沒有規(guī)定”的現(xiàn)象？“法律沒有規(guī)定”時，為何要適用習(xí)慣，而不是政策、道德、紀(jì)律或其他社會規(guī)范？在“法律沒有規(guī)定”時，法院和法官應(yīng)按什么原理適用習(xí)慣？顯然，這些問題并未在上述規(guī)定中當(dāng)然解決，所以還需要在學(xué)理上探究其理由所在。

一、法律：人造理性與邏輯縫隙

(一)法治與邏輯自洽的法律追求

追求一種體系完備、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、包羅萬象、無所遺漏的法律統(tǒng)治體系，不僅是近代“依法主治”觀念形成以來才有的理念，即使在前現(xiàn)代時，人類就一直懷揣那種借助法律而經(jīng)緯天下的夢想。這在中國先秦時期的法家學(xué)說中得以體現(xiàn)。茲以商鞅、管仲和韓非的論述為例：

圣王者不貴義而貴法，法必明，令必行，則已矣；

故明主慎法制，言不中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也。言中法，則辯之；行中法，則高之；事中法，則為之。故國治而地廣，兵強(qiáng)而主尊。此治之至也。人君者不可不察也。①

法者，天下之程式也，萬事之儀表也……故以法誅罪，則民就死而不怨；以法量功，則民受賞而無德也……；

君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治。②

明法者強(qiáng)，慢法者弱。強(qiáng)弱如是其明矣，而世主弗為，國亡宜矣。語曰：‘家有常業(yè)，雖饑不餓；國有常法，雖危不亡’……；

故先王以道為常，以法為本。本治者名尊，本亂者名絕。凡智能明通，有以則行，無以則止；

明主之道，必明于公私之分，明法制，去私恩。……故曰：公私不可不明，法禁不可不審，先王知之矣。③

這些古人對法律治理的熱切期盼，等到秦始皇“揮劍決浮云”，統(tǒng)一六國，建立大秦帝國之后，更是被推到制度實踐中，形成所謂“以法為教”的治理框架和綿密嚴(yán)謹(jǐn)，甚至被形容為“秦法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂”④的治理體系。此后“漢承秦制”“兩千年來之政，秦政也”[1]，中國千古之治亂循環(huán)，成于斯，也敗于斯。

眾所周知，在西方，篤信法治的亞里士多德強(qiáng)調(diào)“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”[2](167?168)。而在西塞羅和他的朋友看來，法律的統(tǒng)治就是符合天理人心的統(tǒng)治：

法律乃是自然中固有的最高理性，它允許做應(yīng)該做的事情，禁止相反的行為。當(dāng)這種理性確立于人的心智并得到實現(xiàn)，就是法律。因此……智慧即法律，其含義是智慧要求人們正確地行為，禁止人們違法……法(jus)的始端應(yīng)導(dǎo)源于法律，因為法律乃是自然之力量，是明理之士的智慧和理性，是合法和不合法的尺度。[3]

正是這種對法律和法治的理想定位，催生了羅馬人蔚為大觀、兼蓄并包、公私兼顧、肇啟后世的羅馬法，其深刻影響不僅及于歐美，而且惠澤遠(yuǎn)東、朗潤天下。至于在宗教世界人們對法律的崇信，乃是和其內(nèi)心信仰緊密勾連的話題。宗教世界，就是一個圍繞經(jīng)典及其規(guī)范的信仰和行動體系，因之，也是相關(guān)的法律體系。如在伊斯蘭世界，“沙里亞法以要求穆斯林對真主啟示和先知遜奈的信仰和保護(hù)并為之獻(xiàn)身而獲得對社會的支配權(quán)力，從而使伊斯蘭獲得社會性和歷史性”[4]。這種情形，不止在伊斯蘭世界，而且是所有宗教法作用的基本機(jī)制，甚至也因此而影響到世俗法。誠如伯爾曼所言：

沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條……而沒有法律的信仰……將蛻變?yōu)榭裥牛?/p>

任何一個社會，即便是最文明的社會，也有對超驗價值的信仰，也信奉終極目的和關(guān)于神圣事物的共同觀念；同樣，即便是在最原始的社會，也會有社會秩序的組織與程序，有分配權(quán)利、義務(wù)的既定方式和關(guān)于正義的共同觀念……任何一種法律制度都與宗教共享某種要素——儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。人們的法律情感賴此得以培養(yǎng)和外化。否則，法律將退化為僵死的教條。同樣，任何一種宗教內(nèi)部也都具有法律的要素，沒有這些，它就會退化為私人的狂信。[5]

至于在近現(xiàn)代社會，法治主義思潮的廣泛影響不但使法律在諸規(guī)范系統(tǒng)以及人與法的關(guān)系上獲得至上地位，而且曾一度使人們迷信法律的統(tǒng)治就是完美的統(tǒng)治，或者它至少是可以通往自由、民主、人權(quán)、平等、正義、博愛和法治之境的“法律帝國”——其迷信之源，就來自法律邏輯無縫的假設(shè)。誠如有人所言：

事實上，上述論點(法律的完美統(tǒng)治，譯者注)是基于這樣一個確定無疑的假設(shè)，即法律是一個封閉的、完整的具有連貫性和一致性的體系，它本身沒有漏洞、自相矛盾和歧義?！审w系的完整性和一致性基本上是邏輯上的一種建構(gòu)。從這個意義上說，作為系統(tǒng)的完整性和一致性的概念是一個邏輯概念。這種類型的邏輯概念在思維方式和認(rèn)識論方面對法律從業(yè)者有著巨大的影響。⑤

可見，所謂“法律帝國”，無論是完全通過立法者的法律規(guī)范所締造的，還是通過解釋者的不斷闡釋所締造的，都是排除了其他一切社會規(guī)范的純粹法律的統(tǒng)治。其他規(guī)范要影響法律的統(tǒng)治，要么按照法律整全性的理念和自我完善的方法進(jìn)行有效的闡釋[6]，要么按照法律體系的原則，只要涉及諸如習(xí)慣之類的規(guī)范，必須通過司法和法院的正當(dāng)程序，將其結(jié)構(gòu)在法律體系內(nèi)——就如同拉茲所言那樣：“除非習(xí)慣被法院立法化，否則習(xí)慣就根本不是法律……”[7]

(二)不可避免的法律漏洞

不無吊詭的是，即使人們?nèi)绱顺缟蟹傻慕y(tǒng)治，且將法律描繪為一種理想的、近乎完美的、能夠通向正義之路的體系，但法律作為人的理性，仍然是“人類一思考，上帝就發(fā)笑”的事體。法律面對社會事實的捉襟見肘、顧此失彼，幾乎是必然的。

如前所述，在法律繁于秋荼、密于凝脂的秦朝，按理說當(dāng)局已經(jīng)制定了足以規(guī)范社會方方面面的法律，到了“賞善不遺匹夫、刑過不避大夫”，從而把所有人都結(jié)構(gòu)在法律治理體系之地步。即便如此，法律還會因為漏洞而予以解釋。其中“睡虎地秦墓竹簡”中的“法律答問”，就比較系統(tǒng)地記載了當(dāng)時在成文法之外，法律解釋的隆重情形。對此，該竹簡的整理 者寫道：“當(dāng)法律中沒有明文規(guī)定，或雖有規(guī)定，但有某種需要時，執(zhí)法者可以不依規(guī)定，而以判例辦案……”⑥它事實上表明秦朝這個嚴(yán)格奉行“國本位”的成文法時代，法律本身的漏洞所在。這在我國“家本位·判例法”時代、“國、家本位·混合法”時代⑦國家及其法律解釋者對判例和家法族規(guī)的重視中，都可判斷出事實上法律漏洞的存在。

古羅馬的法學(xué)家尤里安在闡釋法律時多次公開申明：“法律和元老院決議都不可能制定得囊括所有可能偶然出現(xiàn)的情況”；“……對于第一次被確定的法律，需要通過解釋或者最優(yōu)秀的皇帝的諭令而使之更加確切”；“人們不可能使法律和元老院決議詳盡地囊括所有情況……”[8](57)這不正表明在古羅馬“立法者”和法律解釋者心目中，法律漏洞存在的必然性嗎？

對上述情況，中西方法律史上的思想家似乎都心知肚明。孟軻就清楚地認(rèn)識到：“徒善不足以為政，徒法不能以自行”[9]；亞里士多德也清晰地告誡人們：“法律確實不能完備無遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)，這些原可留待人們?nèi)徸h。主張法治的人并不想抹殺人們的智慮，他們就認(rèn)為這種審議與其寄托一人，毋寧交給眾人”[2](171)；孔穎達(dá)更是明確指出面對法律漏洞時的棘手：“法之設(shè)文有限，民之犯罪無窮，為法立文不能網(wǎng)羅諸罪，民之所犯不必正與法同，自然有危疑之理……”[10]

可見，對法律作為人的智慮不可能完美無缺的體認(rèn)，不僅在現(xiàn)代法學(xué)家筆下才可見到⑧，在一兩千年前，它就是中西思想家論戰(zhàn)的主要話題。這或許正是儒家⑨與法家、柏拉圖與亞里士多德師徒分歧的緣由所在，也是在伊斯蘭教法律史上，何以在《古蘭經(jīng)》這一根本經(jīng)典，“也是早年麥地那穆斯林民族共同體(烏瑪)的最高章程，成為立法、行教、建國的根本依據(jù)”[11]之外，還有《圣訓(xùn)》以及教法學(xué)家解釋的緣由。只是這種情形，在現(xiàn)代學(xué)者的筆下，不但給出了諸如“空缺(開放)結(jié)構(gòu)”⑩、“法律漏洞”這類概念化、邏輯化和系統(tǒng)化的解釋，而且指出了救濟(jì)它們的方法，即漏洞補(bǔ)充方法?。在一定意義上，“可以適用習(xí)慣”的規(guī)定，正是立法者對法律不可能窮盡所有事實，從而必然存在漏洞，并進(jìn)而通過司法的正當(dāng)程序，借用習(xí)慣補(bǔ)充法律漏洞的一種救濟(jì)性規(guī)定和舉措。

(三)法律漏洞的類型

法律不可能完備無遺，從而必然存在漏洞。那么，法律漏洞都表現(xiàn)在什么地方？或者，對法律漏洞如何予以分類，如何使其類型化？筆者認(rèn)為，從人們對法律要素的一般理解出發(fā)來剖析法律漏洞之類型，不失為一個好視角。眾所周知，法律之要素，通常被描述為概念、規(guī)則和原則?，筆者贊同這種對法律要素的分類?。相應(yīng)地，也認(rèn)為法律漏洞可以分為概念漏洞、規(guī)則漏洞和原則漏洞?。

(1)概念漏洞。所謂概念漏洞，是指法律中對于法律所調(diào)整的、理應(yīng)予以概括性闡述的對象，如具體的主體、客體、權(quán)利義務(wù)和行為等，未給出定義性、一般性的概括，從而出現(xiàn)概念空白，并對人們掌握、理解相關(guān)問題帶來一定的麻煩。例如我國《民法總則》在“自然人”一節(jié)，雖提及自然人，但并非開宗明義講自然人的概念，而是講自然人的權(quán)利能力、民事權(quán)利和民事義務(wù)。與此同時，它盡管規(guī)定了自然人、權(quán)利能力、民事權(quán)利、民事義務(wù)等概念，但并沒有給出概念化的解釋。在此意義上，這些概念的含義在法律上處于空白、漏洞狀態(tài)，因此，在日常理解中，需要借助學(xué)理解釋，予以概念化說明；在司法中，如有需要，也要在個案中通過概念化解釋，讓當(dāng)事人明白法律規(guī)定的具體含義。

(2)規(guī)則漏洞。眾所周知，法律規(guī)則用來具體規(guī)定主體的權(quán)利和義務(wù)，是法律要素中最重要的部分，但同時也是法律中最容易出現(xiàn)漏洞的部分，原因在于人們的日常生活、社會事實和社會關(guān)系事無巨細(xì)、異彩紛呈、千變?nèi)f化，而法律規(guī)則卻必須大體概括、薈其精要、立基當(dāng)下。這使得法律規(guī)則之漏洞，幾乎無可避免。特別是面對日新月異的社會需要時，既定的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不可能全部滿足。例如司法面對祭奠權(quán)、網(wǎng)名權(quán)、網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)權(quán)、信息權(quán)、知情權(quán)、新型人格權(quán)……的保護(hù)要求，在現(xiàn)行法律上尋找根據(jù)時，可以發(fā)現(xiàn)幾乎付諸闕如。因此，如何通過司法救濟(jì)，在個案的裁判中補(bǔ)充法律漏洞，完善法律體系，就殊為必要。

(3)原則漏洞。法律原則規(guī)定一部法律的精神層面，貫穿于一部法律之始終。一般說來，一國之法律在原則層面出現(xiàn)漏洞的可能性較小，但并不意味著這種情形不存在。例如在我國法律中，曾一度囿于意識形態(tài)，對有關(guān)尊重和保護(hù)人權(quán)原則、保護(hù)私人財產(chǎn)原則等都未加規(guī)定。只是在最近20年來的立法中，才通過憲法、刑事訴訟法和物權(quán)法規(guī)定了上述原則。也就是說，在上述法律修改或制定之前，相關(guān)法律原則在法律上存在空白、漏洞的情形。再如，盡管我國最近頒布了令人矚目的《民法總則》，但無論是該法，還是之前制定的《合同法》，都沒有規(guī)定成文法國家所公認(rèn)的“所有權(quán)絕對原則”(又稱“私權(quán)神圣原則”)?？梢?，這項原則在我國的法律上仍是空白。面對這樣的空白，司法應(yīng)當(dāng)有所作為。

二、何以適用習(xí)慣補(bǔ)充法律漏洞，而不是其他？

(一)何以不是其他規(guī)則補(bǔ)充法律漏洞？

《民法總則》第十條的規(guī)定，在立法上不僅坦承法律可能會存在“沒有規(guī)定”的情形，即坦承法律會存在漏洞，而且明令法律一旦存在漏洞時，用以補(bǔ)救它的替代規(guī)范，即習(xí)慣。我們知道，人類社會的交往規(guī)范，除法律、習(xí)慣之外，其他各類社會規(guī)范零零總總、花樣繁多、不一而足，諸如國家(或政黨)政策、公共道德、宗教教規(guī)、社區(qū)公約、社團(tuán)紀(jì)律、企事業(yè)章程、鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)等。對于公民的日常交往，它們各自發(fā)揮著在一定時空內(nèi)構(gòu)建秩序的作用，即便對于增進(jìn)法律秩序的理解也發(fā)揮著重要的基礎(chǔ)作用。所以，“在格爾茨看來，法律是一種類同于其他事物的充滿想象力的意義結(jié)構(gòu)，這些事物包括等級、藝術(shù)、意識形態(tài)和儀式等”，“那么學(xué)習(xí)法律最好的方法，就是對于某些觀念進(jìn)行解釋學(xué)的研究，這些觀念構(gòu)成了社會制度的基礎(chǔ)和法律的文化表達(dá)，而不是對于法律的邏輯原則是如何適用于實踐結(jié)構(gòu)和思維結(jié)構(gòu)進(jìn)行假設(shè)性的考察”[12]。

當(dāng)然，也必須承認(rèn)，在不少時候，規(guī)范多元也是對法律秩序之妨害——這種情形，與習(xí)慣之于法律的關(guān)系完全類同。既然如此，為什么《民法總則》規(guī)定了“法律沒有規(guī)定時，可以適用習(xí)慣”，而不規(guī)定“法律沒有規(guī)定時，可以適用政策、教規(guī)、公約、紀(jì)律、章程、規(guī)約”等？對此，筆者不妨就政策的規(guī)范特征稍加展開?，并以此為基礎(chǔ)，說明法律為什么不選擇這些規(guī)范，而要規(guī)定在法律供給不足時，授權(quán)可以適用習(xí)慣的理由。

日常所謂政策，是指黨的政策，但事實上，在我國，黨的政策總會通過法定的或非法定的方式，演變?yōu)閲艺?，因此，對兩者的刻意區(qū)分，在實踐中很難。眾所周知，長期以來，我國司法的主要規(guī)范參照是政策，甚至在改革開放以來，還經(jīng)常出現(xiàn)究竟是政策高于法律，還是法律高于政策的討論?。這導(dǎo)致政策曾經(jīng)在我國《民法通則》(第六條)中，被賦予了民法淵源之地位：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)該遵守國家政策?！币蛑?，在司法中、特別是在民事司法中仍存在著一些適用政策來裁判的個案[13]的情形。與此同時，盡管《民法總則》業(yè)已制定，且未規(guī)定政策之法源定位，但迄今為止，《民法通則》并未失效。這種情形，是導(dǎo)致在學(xué)理上，有些學(xué)者仍堅持主張把國家政策作為法律淵源的重要根據(jù)之一?。

然而，其一，選擇政策裁判案件，乃是在國家法治不完善，且因為社會鼎革對習(xí)慣普遍抱有意識形態(tài)偏見下的產(chǎn)物，也是司法尚未獲得專業(yè)化背景下的產(chǎn)物。其二，隨著我國法律體系之日臻完善，同時也因為政策的過于靈活多變、規(guī)范性不足以及難以操作等，導(dǎo)致以政策裁判的合理性、合法性和可接受性都存在問題，因此，以政策補(bǔ)充法律的時代背景已不太明顯。其三，我國作為事實上黨政一元的國家，執(zhí)政黨的重大政策是經(jīng)由法律化而轉(zhuǎn)為國家政策的，當(dāng)我們論及“國家政策”這個概念時，它已經(jīng)主要是被結(jié)構(gòu)在法律內(nèi)部的概念，而不是游離于法律之外的。因此，在一定意義上，法律沒規(guī)定時，必然意味著也無該種“國家政策”。所以，把國家政策作為法源規(guī)定的意義空間越來越小。

或許，人們會在此提及英美法系國家的“公共政策”作為法源的事實：“由于法官吝于承認(rèn)他們的職權(quán)曾受任何公共政策的影響——因為他們的工作在說明‘法律是什么’，而不是‘法律應(yīng)該如何’——于是一位普通人可能會在(英國)習(xí)慣法的判例中，驚訝地發(fā)現(xiàn)，法院偶爾采用了‘公共政策’的觀念，或是在(歐陸)民法(civil law)體系下法官的判決中，看到另一個幾乎相同的用語：公序良俗(morals and public order)?！盵14](262)但應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，首先，英美法系所謂公共政策這個名號的獲得，與習(xí)慣法的名稱的獲得一樣，都是經(jīng)由司法判決的結(jié)果；其次，即使存在經(jīng)由司法裁判獲得的公共政策，但其在法院那里，完全不同于適用習(xí)慣，而是有嚴(yán)格的約束和限制，甚至法院在相關(guān)活動中，還要考慮適用之聲譽(yù)會否受到影響?。可見，在英美法系的司法中，公共政策補(bǔ)充漏洞的功能實際上非常有限。

(二)何以通過習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充法律漏洞？

論述至此，我們就可回過頭來進(jìn)一步觀察立法者為何在眾多的社會規(guī)范中，要選擇習(xí)慣作為法源，用來補(bǔ)充法律漏洞的理由了。這些理由，大體上可歸納為如下幾點。

第一，積淀及古老。在談及法律為什么有效時，人們輒喜引用托克維爾的如下名言：

英國法學(xué)家之所以尊重法律，并不是因為法律良好，而是因為法律古老；即使他們要對法律進(jìn)行某些修改，使其適應(yīng)社會的時勢，他們也是萬變不離其宗，對祖先留下的東西進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ)，只發(fā)展祖先的思想，只完善祖先的業(yè)績。不要期待他們會以改革者的面貌出現(xiàn)，他們寧愿被人指為荒謬絕倫，也不愿承擔(dān)冒犯老祖宗遺訓(xùn)的大罪。?

托克維爾的這段名言，系建立在普通法對習(xí)慣的承續(xù)、認(rèn)可和保護(hù)基礎(chǔ)上的判斷，故用來說明習(xí)慣的有效性或許更為恰當(dāng)。早在羅馬時期，法學(xué)家就強(qiáng)調(diào)：“那些有長期習(xí)慣確認(rèn)了的并且被常年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認(rèn)協(xié)議?！盵8](63?64)其實，類似的情形，在我國也存在。“祖宗之法不可變”，乃是古已有之的遺訓(xùn)和傳統(tǒng)，直到如今，在民間仍盛傳“不聽老人言，吃虧在眼前”或“嘴上沒毛，辦事不牢”的“法俗”。而在山東膠東一帶，人們在論證一項舉措合理性的時候，常常喜歡說：“老輩子就是這么做的！”這種擲地有聲的論據(jù)，常使對話者啞口無言。而在涉及民間糾紛的處理時，年事已高、經(jīng)驗豐富、德高望重的人，是出面解決糾紛的最佳人選。對此，一位德國學(xué)者也注意到了：

習(xí)慣性的規(guī)范在中國流行的情形絕不比其他地區(qū)遜色，而且在某些方面可能還更有權(quán)威，譬如對于父母和祖先的尊敬，以及對家庭中其他分子的扶助與蓄養(yǎng)……在法律爭端方面，中國人……認(rèn)為，法律上的正義是由人類本于宇宙間的和諧精神去調(diào)和各方利益的結(jié)果，而人類的智慧早已蘊(yùn)藏了許多關(guān)于宇宙間和諧狀態(tài)的暗示。這樣的社會，無論在社會關(guān)系或經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面，必定會把一種以根深蒂固的法律架構(gòu)或社會規(guī)范為基礎(chǔ)的社會秩序，在不妨礙那個基本架構(gòu)的范圍內(nèi)，攙和高度的彈性與變化性。[14](231)

可見，習(xí)慣之所以能作為僅次于制定法的法律淵源，重要原因之一在于它的傳統(tǒng)性、積淀性、古老性以及由此出發(fā)已然構(gòu)造社會秩序的有效性。

第二，信念及確信。古老的習(xí)慣給予人們的，不僅是傳統(tǒng)和積淀，而且是經(jīng)由習(xí)慣所帶來的強(qiáng)烈信念和堅定確信。這種信念和確信可以一分為二。

其一是規(guī)范信念與確信。對此，波斯特瑪、薩維尼等都有精彩的論述：

普通法是民族的統(tǒng)一因素，是它的根本法。它不僅確立了社會關(guān)系，分配了社會權(quán)力，而且還將包括國家基本的憲法性法律，進(jìn)而界定政治關(guān)系，分配政治權(quán)力。普通法是遠(yuǎn)古的習(xí)慣，所以它界定的憲法和權(quán)力關(guān)系也被看作古老的習(xí)慣。于是，普通法的概念、信念、態(tài)度和前見將會深刻影響那個時代的政治語言，是不可避免的。[15]

在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一個民族所特有的，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制……不僅如此，凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在，它們實際上乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨行的景貌，將其聯(lián)結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與其任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念以及對其內(nèi)在必然性的共同認(rèn)識。?

其二是效力信念與確信。規(guī)范是用來給人們分配權(quán)利義務(wù)的，但規(guī)范能否產(chǎn)生效力？這是人們是否尊重規(guī)范的關(guān)鍵所系。習(xí)慣的傳統(tǒng)積淀、古老流傳以及人們對它的信念和確信，不僅讓人們知曉其作為分配權(quán)利義務(wù)之規(guī)范的存在事實，而且足以使人們確信按照習(xí)慣行為的基本預(yù)期，那就是經(jīng)由習(xí)慣的裁判行為，可以像人們預(yù)先所知道的那樣，帶給人們預(yù)期的權(quán)利，加諸人們預(yù)期的義務(wù)。誠如有學(xué)者所言：

習(xí)慣法是一套最為適應(yīng)民眾需要的制度，也是最為契合民眾傳統(tǒng)觀念和社會價值的，馬拉維民法典提供了一個較好的例子……為了保證統(tǒng)治國家的人民能夠接受新制定的民法典，民法典是以習(xí)慣法為基礎(chǔ)制定的。[16]

因此對司法裁判而言，習(xí)慣的這些特點勢必導(dǎo)致裁判的可接受，從而既降低司法的成本，也提高人們對司法的信賴，實現(xiàn)以習(xí)慣來補(bǔ)救法律的漏洞之立法宗旨。所以，在法律供給不足時，“可以適用習(xí)慣”的規(guī)定可謂一舉三得，何樂不為？

第三，權(quán)威及互補(bǔ)。在人類秩序發(fā)展史上，漸積漸成的習(xí)慣，既是最為古老的規(guī)范，同時，因為習(xí)慣的觀念熏陶和行為模仿，也使它獲得了至高無上的、銘刻于人們心底的權(quán)威性。這種權(quán)威性，既來自其古老，來自人們對它的內(nèi)心確信，也來自因為習(xí)慣的權(quán)利義務(wù)分配和保障，以及人們在日常生活中按照習(xí)慣去做時，所帶來的方便和利得。所以，在埃利?？磥?，習(xí)慣法盡管可以是裁判規(guī)范，但它主要還是行為規(guī)范：

一如薩維尼和普赫塔所認(rèn)為的那樣，在習(xí)慣法中，產(chǎn)生于民族法意識中的東西直接轉(zhuǎn)化為習(xí)俗，民族不僅意識到他們的法，而且還以他們的法來生活，他們依此而行為，依此而變遷，而且正是這種依法而行不僅是習(xí)慣法的表現(xiàn)形式，也是它的一種識別手段。也就是說，習(xí)慣法既是行為規(guī)則，也是裁判規(guī)范；更確切地說，它始終首先是行為規(guī)則，通過行為規(guī)則才變成裁判規(guī)范。[17]

埃利希的論述，事實上找到了作為權(quán)威的、日常的、能夠給人們帶來和民族法意識相勾連的生活規(guī)范——作為行為規(guī)則的習(xí)慣法和裁判規(guī)范之間的勾連關(guān)系，正是這種勾連關(guān)系，促成了習(xí)慣法基礎(chǔ)上的法官法，進(jìn)而實現(xiàn)對國家法漏洞的補(bǔ)充。這已經(jīng)預(yù)示了習(xí)慣法通過可訴機(jī)制和裁判規(guī)范的工具，與國家法之間所形成的互補(bǔ)關(guān)系。對此問題，筆者將在下文展開。

第四，立法及可訴。既然法律總是有缺陷，總是會出現(xiàn)漏洞，那么，設(shè)法通過一定的規(guī)范化手段救濟(jì)法律漏洞，就是立法應(yīng)關(guān)注的問題。從法律運(yùn)作的事實看，相關(guān)的救濟(jì)手段，既有基于法律內(nèi)部立場的救濟(jì)，如法律解釋、類推適用、效力識別等，也有基于法律外部視角的救濟(jì)，其中最主要的，就是授權(quán)司法可以適用習(xí)慣，即把作為法律外部的規(guī)則——習(xí)慣，通過司法結(jié)構(gòu)到法律可接納的范圍中，作為裁判案件的規(guī)范根據(jù)。這種情形，雖然在近代成文法歷史上曾一度衰落，特別是在法國和德國民法典中未予特別重視，甚至還明顯忽視(盡管兩部法律都不否定習(xí)慣法作為行為規(guī)范的價值)。但自從《瑞士民法典》第1 條第2 款明令“無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法院應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判”以來，賦予司法適用習(xí)慣以救濟(jì)法律漏洞，就是世界多國的立法例。例如在韓國：

殖民地時期習(xí)慣法建設(shè)的最大成就是塑造了韓國的現(xiàn)代民法和現(xiàn)代司法。朝鮮在1910年被日本吞并后，雖然殖民地當(dāng)局頒布日本的民事法律作為朝鮮的通用法律，但同時頒布命令朝鮮人之間的絕大多數(shù)法律的私人關(guān)系仍舊適用韓國的習(xí)慣。因為高麗人時期的朝鮮沒有成文的私法，因此習(xí)慣法的改造就被委托給法官和法學(xué)學(xué)者，他們查明并用西方的法學(xué)概念解釋朝鮮習(xí)慣法。殖民地時期的法庭堅持相信來源于過去流行行為的習(xí)慣法，并且他們經(jīng)常把習(xí)慣與理性相結(jié)合加以改造，然后與西方法律歷史的發(fā)展做類比。[18]

而在我國，近代以來的諸次重大民事立法活動中，輒賦予司法通過適用習(xí)慣以救濟(jì)法律漏洞的權(quán)力。

值得一提的是，這種賦予司法通過適用習(xí)慣來救濟(jì)法律漏洞的情形，不獨是近代的產(chǎn)物，在古代社會早已存在。我國古代法律特別是司法中所存在的禮法并重、春秋決獄、以例破律、引禮入法、情理法兼顧等事實，是司法運(yùn)用包括習(xí)慣在內(nèi)的社會規(guī)范救濟(jì)法律漏洞的重要方式[19]。而在古羅馬法上，法學(xué)家在解釋法律時，也予明示：“在不采用成文法的情況下，必須遵守由習(xí)俗和習(xí)慣確定的那些規(guī)范”(尤里安)；“在無成文法可循的情況下，那些長久的習(xí)慣常常被當(dāng)作法和法律來遵守”(烏爾比安)；“那些由長期習(xí)慣確認(rèn)了的并且被常年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認(rèn)協(xié)議”(赫爾莫杰尼安)；“……對于產(chǎn)生于法律的疑問，習(xí)慣或長期以同樣方式確定的有效判決應(yīng)當(dāng)擁有法律效力”(卡里特斯拉特)；“所有的法或者由合意設(shè)定，或者由必要性創(chuàng)立，或者由習(xí)慣確認(rèn)”(莫德斯汀)[8](62?65)。由此可見司法適用習(xí)慣以救濟(jì)法律漏洞傳統(tǒng)之久遠(yuǎn)。

如果說在成文法國家，習(xí)慣是司法之重要的救濟(jì)法律漏洞的規(guī)范的話，那么，在法判例國家，習(xí)慣每每是生成判例的根據(jù)；如果說，在一位德國自由法學(xué)者的筆下，“法律是理性化了的習(xí)俗”[20](137)的話，那么，這句話用之于判例法國家，也可謂恰如其分。

古今中外立法例上對于習(xí)慣作為法律淵源的肯定，事實上使得習(xí)慣獲得了理性化和可訴性?；谶@種理性及可訴性，兩造才得以主張適用習(xí)慣處理糾紛，法官才能在法律供給不足時，據(jù)以適用習(xí)慣，來救濟(jì)法律漏洞。

可見，法律之所以賦予司法可以適用習(xí)慣，以補(bǔ)充法律漏洞，恰恰在于習(xí)慣的如上特征。

三、司法適用習(xí)慣以救濟(jì)法律漏洞的方式

法律出現(xiàn)漏洞后，司法救濟(jì)的方式是多樣的。法官既可以采行內(nèi)部救濟(jì)的方式，即在法律內(nèi)部尋求和案件事實的特征最相類似的條款，通過類推來裁判案件，以補(bǔ)充法律漏洞。這就是所謂類推適用?。因為類推適用既要說明三段論運(yùn)用中推論過程和推理結(jié)論的合理性(內(nèi)部證成)，也要提供用來推理的大前提之合理性(外部證成)，所以，類比推理必然連帶著類比論證[21]。除了類推適用之外，法律漏洞的其他救濟(jì)方式還有法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造。在筆者看來，司法適用習(xí)慣以救濟(jì)法律漏洞，乃是法官通過法律發(fā)現(xiàn)補(bǔ)充法律漏洞的活動?。那么，何種法律漏洞需要司法適用習(xí)慣以救濟(jì)？司法適用習(xí)慣救濟(jì)法律漏洞的機(jī)制是什么？在法律有明令時，司法可否適用習(xí)慣？就這些問題，下文將略加展開。

(一)司法適用習(xí)慣來補(bǔ)充法律漏洞之效力

如前文所述，以法律要素為參照，法律漏洞可一分為三，即概念漏洞、規(guī)則漏洞和原則漏洞。這三種漏洞，法官是不是皆可適用習(xí)慣以補(bǔ)充？回答是肯定的。對如上三種法律漏洞，司法經(jīng)由習(xí)慣的補(bǔ)充，也會分別產(chǎn)生當(dāng)然補(bǔ)充、連帶補(bǔ)充與造法補(bǔ)充的三種效果。

(1)當(dāng)然補(bǔ)充。所謂當(dāng)然補(bǔ)充，是指在法律出現(xiàn)漏洞時，司法只要適用習(xí)慣，對法律規(guī)范而言，意味著其當(dāng)然地起到補(bǔ)充作用。我們知道，法官適用習(xí)慣的場合，是面對所謂疑難案件時，即當(dāng)下案件沒有法律作為裁判根據(jù)。一般說來，當(dāng)一例案件沒有法律根據(jù)時，是說沒有法律規(guī)則，而不是說沒有法律原則。因此，司法適用習(xí)慣時所補(bǔ)充的漏洞，首先是對規(guī)則漏洞的補(bǔ)充。這也意味著法律只要出現(xiàn)規(guī)則漏洞，但有相關(guān)的習(xí)慣足以彌補(bǔ)法律的規(guī)則缺陷時，司法就可以通過適用它來補(bǔ)充。因此可以說，只要司法在法律漏洞條件下適用習(xí)慣裁判案件，就意味著習(xí)慣對法律規(guī)則漏洞的補(bǔ)充。所以，法官適用習(xí)慣裁判案件，對于法律之規(guī)則漏洞而言，產(chǎn)生當(dāng)然補(bǔ)充之效力。如果司法適用習(xí)慣進(jìn)行裁判，而對法律的規(guī)則漏洞不能產(chǎn)生補(bǔ)充效果，那么，習(xí)慣的適用在客觀上就無效——這樣的習(xí)慣，事實上無力裁判案件?？梢姡诖嬖诜梢?guī)則漏洞之時，只要司法適用習(xí)慣以裁判案件，就意味著習(xí)慣對法律規(guī)范漏洞產(chǎn)生當(dāng)然補(bǔ)充的效力。

(2)連帶補(bǔ)充。所謂連帶補(bǔ)充，是基于當(dāng)然補(bǔ)充的效力所產(chǎn)生的連帶效果。這與法律概念和法律規(guī)則的關(guān)系緊密相關(guān)。一般來說，一個法律概念，是鑲嵌于法律規(guī)則當(dāng)中的概念，法律概念本身不是法律規(guī)則的外在物，而往往是結(jié)構(gòu)在法律規(guī)則之中的。作為名詞的法律概念，和作為動詞的行為指向一起，構(gòu)成人們交往行為的規(guī)范。因此，盡管在分析的意義上，法律概念和法律規(guī)則是兩碼事，但在結(jié)構(gòu)和功能視角，兩者即使不能說是一而二的，但至少可以說是二而一的?？梢姡筛拍钸B帶在法律規(guī)則之中，進(jìn)而，法律規(guī)則之漏洞，也每每意味著法律概念之漏洞。這就表明，當(dāng)法律出現(xiàn)規(guī)則漏洞時，司法適用習(xí)慣對法律規(guī)則漏洞產(chǎn)生的當(dāng)然補(bǔ)充效力，也意味著其連帶地補(bǔ)充了法律概念之漏洞。當(dāng)然，這并不意味著法官所適用之習(xí)慣中的概念經(jīng)過適用，就自動轉(zhuǎn)化為法律概念，也不意味著法官要對存在漏洞的法律概念，通過適用習(xí)慣的個案裁判給出定義化解釋，只是說，當(dāng)法官在法律規(guī)則有漏洞而適用習(xí)慣以補(bǔ)充它的時候，習(xí)慣對法律概念漏洞的補(bǔ)充，連帶地涵蓋其中了。

(3)造法補(bǔ)充。它是指當(dāng)法律原則出現(xiàn)漏洞時法官運(yùn)用習(xí)慣裁判案件所作的補(bǔ)充，一定是具有造法功能的補(bǔ)充。司法的造法功能，在英美法系國家是常例，但在大陸法系國家則是例外。因此，對司法造法格外關(guān)注，也格外謹(jǐn)慎。“法院應(yīng)該使一個裁決針對某一類案件，對這類案件形成一個共同的法官規(guī)則。也就是說，法院對某一判決所適用的某一類案件創(chuàng)造出新的、關(guān)于該類案件的、普遍有效的法律規(guī)范。”[22](379)雖然這一說法也適用于法院適用習(xí)慣時對法律規(guī)則漏洞的補(bǔ)充，但這種補(bǔ)充未必產(chǎn)生普遍有效的法律規(guī)范。例如，當(dāng)司法所適用的習(xí)慣囿于一個很小的時空范圍時，它雖然對已經(jīng)裁決的個案會產(chǎn)生補(bǔ)充法律規(guī)范不足的效力，但對發(fā)生在其他時空范圍的類似案件，就未必適用，也未必能產(chǎn)生一般法律規(guī)范之效力。但是，對法律原則漏洞的習(xí)慣補(bǔ)充則不同。一個很小時空中的習(xí)慣，一定無以補(bǔ)充法律原則的漏洞。而能夠?qū)Ψ稍瓌t之漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的習(xí)慣，一定是在廣大的時空范圍內(nèi)可被接受的習(xí)慣。這種適用習(xí)慣的判例一旦生成，無論在英美法系國家，還是在大陸法系國家，都會起到法官造法的功能。因此，筆者把它稱之為“造法補(bǔ)充”。

(二)習(xí)慣救濟(jì)法律漏洞的基本手段

習(xí)慣作為自發(fā)生成的秩序規(guī)范和秩序體系，如何勾連國家的理性秩序體系？即它以什么方式救濟(jì)作為理性秩序體系的法律之漏洞？對此，無論在學(xué)理上，還是在實踐中，向來有兩樣的做法和說法：一是習(xí)慣的理性化，一是“可訴性”。

理性化是作為經(jīng)驗事實的習(xí)慣升華為理性事實的法律，并用來補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ)。理性化的基本方式，通常是立法的認(rèn)可和司法運(yùn)用習(xí)慣的裁判。但是在成文法國家，因為立法對習(xí)慣的認(rèn)可這一理性化機(jī)制，表明習(xí)慣已然被納入制定法體系中，因此，不是這里討論的對象——因為它不存在法律漏洞問題。所以，這里所謂經(jīng)驗習(xí)慣的理性化過程，就是把習(xí)慣交由法院和法官進(jìn)行識別、處理和運(yùn)用，并用來補(bǔ)充法律漏洞的活動。

對于習(xí)慣經(jīng)由司法適用的理性化，人們有并不相同的看法?；驈?qiáng)調(diào)“法官所造的法律與社會標(biāo)準(zhǔn)及習(xí)慣之間存有一種自動認(rèn)同作用”；或強(qiáng)調(diào)“法官所造的法律容易根據(jù)它本身的思維發(fā)展成某種自主的天地，譬如它創(chuàng)造了許多文雅、巧妙、專門以及擬制的職業(yè)性法律意見，卻摒棄一位普通人可能用來判斷他日常交易中是非問題的簡易方法。而且隨著歲月流轉(zhuǎn)，這些專門技術(shù)很可能會不斷增加，使法律與日常生活中的實際情況距離愈來愈遠(yuǎn)”[14](234?235)。但無論看法多么不同，這些看法的共同點，是對司法理性的基本認(rèn)同。

經(jīng)由這一進(jìn)路，人們常對習(xí)慣和習(xí)慣法予以分解：習(xí)慣不同于習(xí)慣法。對這一點，無論是英美法系的學(xué)者，還是大陸法系的學(xué)者，大都予以堅持的。在英美法系國家，奧斯丁說：習(xí)慣法的“基礎(chǔ)是這樣的：法院參考了預(yù)先存在的習(xí)慣，然后進(jìn)行司法立法……當(dāng)習(xí)慣成為法院判決的理由的時候……這種習(xí)慣，的確就是實際存在的由人制定的法律規(guī)則”[23]。而哈特強(qiáng)調(diào)：

除非是獲得法律的承認(rèn)，否則這樣的習(xí)慣并不具有法律地位……只有在以下的條件下習(xí)慣才會成為法律：特定法體系‘確認(rèn)’(recognize)某個類別的習(xí)慣為法律，而這個習(xí)慣是這個類別的其中之一；

……在決定某個習(xí)慣是否符合法律確認(rèn)時，法院所適用的檢驗標(biāo)準(zhǔn)包含著像‘合理性’之類的流動性觀念……?

在大陸法系國家，法學(xué)家們對這一問題的論述也很多，像薩維尼、韋伯、凱爾森、拉德勃魯赫、魏德士[24?26]等都有論及。例如韋伯就認(rèn)為：“習(xí)慣不同于習(xí)慣法……根據(jù)一般的術(shù)語學(xué)，作為習(xí)慣法的規(guī)范，其效力在很大程度上依賴一種類似的強(qiáng)制性實施機(jī)制，盡管這種強(qiáng)制效力是來自于同意，而不是制定；習(xí)慣則不以任何強(qiáng)制性機(jī)制為特征。”?魏德士強(qiáng)調(diào)：“通說認(rèn)為，習(xí)慣法以法律共同體中的長期實踐(‘習(xí)慣’)為前提，此外，這種習(xí)慣必須以法律共同體的普遍的法律確信……為基礎(chǔ)?！盵22](106)

上述對習(xí)慣和習(xí)慣法兩分之論說，仍是強(qiáng)調(diào)司法理性化的方式，對司法適用習(xí)慣以補(bǔ)充法律漏洞、彌合習(xí)慣與法律理性之間關(guān)系的方法意義。所以，如果說“法律是理性化了的習(xí)俗”的話，那么，我們寧可將這句話修改為“習(xí)慣法是理性化了的習(xí)俗”，因為“真正的標(biāo)準(zhǔn)存在于社會習(xí)俗轉(zhuǎn)變?yōu)榉闪?xí)俗，即轉(zhuǎn)變?yōu)榉蛇@樣一種理性化的過程之中”?。

至于“可訴性”，按照康特諾維茨的看法，是用來區(qū)分法律與社會習(xí)俗的標(biāo)準(zhǔn)。他指出：

筆者在1928年的一篇文章中尋找到了區(qū)分于社會習(xí)俗的法律標(biāo)準(zhǔn)，即他所稱的規(guī)則的‘可訴性’——它能被法官所適用的性質(zhì)。‘法官’被理解為這樣一個權(quán)威者，他通過有意識地適用一般性的程序與裁判規(guī)則，或至少通過依照這些規(guī)則進(jìn)行(事實上的……)案件審理與裁判，來對發(fā)生沖突或有疑問的個案進(jìn)行裁判……‘可訴性’……運(yùn)用于這樣的規(guī)則，它們被認(rèn)為‘適合被司法組織適用于某個特定程序’。[20](157?158)

“法的可訴性是指法必備的、為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設(shè)的判斷主體的屬性……”[27]這是筆者曾經(jīng)給法的可訴性下的定義。今天看來，這一定義突出了糾紛主體，而沒有突出糾紛裁判者——法院，是其明顯不足。如果在上述界定基礎(chǔ)上，再加上“并由判斷主體(法院)運(yùn)用于案件裁判”的字眼，也許界定會更為完整。當(dāng)然，這是針對法或法律而言的。在司法中運(yùn)用習(xí)慣，以補(bǔ)充法律漏洞時的“可訴性”，乃是指習(xí)俗的可訴性，或者是把習(xí)俗結(jié)構(gòu)在法律理性體系中的可訴性。只有這樣的習(xí)俗，才有可能獲得習(xí)慣法的名號，并通過司法在個案中的適用，來救濟(jì)法律漏洞。這樣一來，“可訴性”既是判斷習(xí)慣可否被司法適用的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是司法適用習(xí)慣，以救濟(jì)法律漏洞的具體技術(shù)。

(三)法律有明令時，司法可否適用習(xí)慣？

法官可否以習(xí)慣修改法律？或者法律有明令時，司法可否適用習(xí)慣？這在判例法國家的實踐中并不是一個很棘手的問題?，但在成文法國家，這樣的問題可能會帶來對法律公理的挑戰(zhàn)，會影響成文法的權(quán)威——因為在成文法國家，法官曾長期被認(rèn)為是“法律的自動售貨機(jī)”?。相應(yīng)地，成文法被人們賦予了神圣的、不可逾越的地位?。

盡管如此，過度美化成文法的理性還是被歷史實踐所證偽。作為人的理性，法律不但會出現(xiàn)漏洞，而且即使沒有漏洞的法律，也會存在種種病灶，如意義模糊、意義沖突等。甚至有些明令的法律還可能會違背人類公理(例如納粹的法律)。那么，法院和法官在面對這樣的法律時，究竟應(yīng)該怎么辦？是對法律亦步亦趨，不敢越雷池一步，還是根據(jù)包括社會習(xí)慣在內(nèi)的其他社會規(guī)范以及法官的內(nèi)心確定安排案件的審理活動？對此，在凱爾森看來，因為法律不可能存在間隙，即便法律之間存在問題，法官也只能在“上級規(guī)范”中尋找解決的方案。但問題是當(dāng)上級規(guī)范本身出現(xiàn)問題時又該怎么辦？我們知道，他雖然推出了一個理想的且難以實證的“基礎(chǔ)規(guī)范”[25](124?182)，但這一概念并沒有也不可能解決實際問題。

而堅守自由法學(xué)理念的康特諾維茨則強(qiáng)調(diào)，在制定法不可能提供更好的裁判方案時，法官可根據(jù)其內(nèi)心的自由確信和良知，來確定裁判方案。他寫道：

法官……必須也應(yīng)當(dāng)看到，首先，制定法可能并沒有為他提供一個確鑿無疑的答案；其次，依照他的自由確信與良知，判決時存在的國家權(quán)力機(jī)關(guān)很可能不會像制定法所要求的那樣作出決定。在兩種情形中，他都應(yīng)當(dāng)這樣來判決案件，依照其確信，他所作的判決將與現(xiàn)在的國家權(quán)力機(jī)關(guān)遇到這個個案時所會作的決定一樣。假如他不能形成這樣一種確信，他就應(yīng)當(dāng)依照自由法來進(jìn)行判決……可以肯定，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)聽任訴訟雙方通過共同申請，來免除法官遵守任何國家法律規(guī)范的義務(wù)。?

盡管康特諾維茨并未明示法律有明文但不能為法官提供確鑿答案時可以適用習(xí)慣，但從中我們可以推知，他對法官在其確信和良知作用下適用習(xí)慣的內(nèi)心默許。問題是，習(xí)慣何以在法律有明文且無漏洞時，還可以適用？在筆者看來，其基本原因是習(xí)慣對法律非法的校正功能。法律之非法，既指法律之價值非法，如臭名昭著的納粹法；也指法律之技術(shù)非法——特別是法律的規(guī)定與它所欲調(diào)整和保護(hù)的社會關(guān)系格格不入、南轅北轍的情形(對此，在絕大多數(shù)學(xué)者的筆下依然被納入“法律漏洞”之范疇，但在筆者看來，它屬于法律意義沖突的范疇。法律之病癥，除了“意義空缺”，即“法律漏洞”外，還有“意義模糊”和“意義沖突”[28](29,157)，三者應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分，不可對其模糊理解并模糊處理)。在法律價值非法時，只要社會中有替代法律既定價值的、被人們普遍接受的習(xí)慣，那么，司法就能夠運(yùn)用習(xí)慣或習(xí)慣法校正法律之價值非法?。在法律技術(shù)非法(筆者稱之為法律調(diào)整不能[28](241?242))時，盡管法官可以采取其他的技術(shù)手段校正其非法，但如果實踐中有現(xiàn)成的可以校正法律調(diào)整不能的習(xí)慣時，法官何樂而不用呢？

注釋：

① 參見《商君書·畫策》；《商君書·君臣》。載高亨注譯：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第398 頁、第485-486 頁。

② 參見《管子·明法解》；《管子·任法》。載黎翔鳳撰，《管子校注》，梁運(yùn)華整理，中華書局2004年版，第1213、906 頁。

③ 參見[戰(zhàn)國]韓非：《韓非子·飾邪》。載陳奇猷：《韓非子新校注》，上海古籍出版社2000年版，第355、359、366-367 頁。

④ [漢]寬桓：《鹽鐵論·刑德》。載王利器校注：《鹽鐵論校注》，中華書局1992年版，第565 頁。當(dāng)然，這是對秦法的一種否定性評價。但從中我們可以推知秦始皇君臣想通過建立完備無遺的法律而一勞永逸地統(tǒng)一天下、治理人間的浪漫“法治”理想。

⑤ JAN M.BROEKMAN.Beyong legal gaps,law and philocophy,Vol.4,No.2,Legal Reasoning & Legal Interpretation (Aug.1985):p.217.

⑥ 參見《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》，文物出版社1987年版，第150 頁。關(guān)于“法律答問”解釋技巧的研究，參見陳銳等：《素樸的技巧：<法律答問>中的法律解釋方法》，載《政法論叢》2011年第6 期。

⑦ 相關(guān)劃分，參見武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第169?499 頁。

⑧ 在當(dāng)代法學(xué)家筆下，法學(xué)的發(fā)展、司法的創(chuàng)造，每每是在法律存在漏洞、法官面臨“疑難案件”的情形下。因此，對法律漏洞的體認(rèn)，原因之探討，在中外學(xué)者中可謂論者云集。筆者的論述，參見謝暉：《溝通理性與法治》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第67-99 頁。

⑨ 在有些學(xué)者看來，儒家雖不主張甚至反對法家以刑為統(tǒng)的“法治”，但并不反對甚至還認(rèn)真對待另一種“法治”，即以“倫理法”為基礎(chǔ)的法治。關(guān)于儒家的“倫理法”特質(zhì)，參見俞榮根：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1992年版，第128-333頁。

⑩ 最典型地把法律漏洞事實予以概念化、邏輯化論證的是哈特，他把這種事實命名為“法律的開放(空缺)結(jié)構(gòu)”或法律的“不確定性”：“無論我們到底選擇判決先例或立法來傳達(dá)行為標(biāo)準(zhǔn)，不管它們在大量的日常個案上，運(yùn)用得如何順利，在碰到其適用會成為問題的方面來看，這些方式仍會顯出不確定性；它們有著所謂的開放性結(jié)構(gòu)(open texture)。到目前為止，我們把開放文本，特別是在立法這種傳播形式中，視為人類語言的普遍特征；為了使用包含一般化分類語匯的傳播形式來傳達(dá)事實情況，邊界地帶的不確定性是我們必須要付出的代價。”([英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨等譯，法律出版社2006年版，第123 頁)。