○丁鳳玲

當前社會正處于以人工智能為代表的第四次工業(yè)革命時期，科技正在改變?nèi)祟惿鐣纳罘绞?，重塑法律?quán)利、義務和責任體系。(1)Julie E. Cohen，Law for the Platform Economy, U.C. Davis Law Review, 2017, 51(1), p.204.科技賦能以助力傳統(tǒng)行業(yè)轉(zhuǎn)型升級也逐漸成為各行各業(yè)的熱點話題。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心。金融領域集結(jié)著社會最頂尖的人才，反映著社會經(jīng)濟發(fā)展的最新動態(tài)，是評價一國營商環(huán)境的重要指標。與其他行業(yè)相比，一貫重視數(shù)據(jù)分析、信息披露與技術發(fā)展的金融業(yè)，就最先加入了探索科技賦能路徑的隊伍。在金融技術創(chuàng)新的驅(qū)動下，中國也在互聯(lián)網(wǎng)時代實現(xiàn)了諸多彎道超車，最為典型的代表就是“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的發(fā)展。以第三方支付、P2P借貸和股權(quán)眾籌為代表性業(yè)態(tài)的中國互聯(lián)網(wǎng)金融，(2)楊東：《互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規(guī)制——基于信息工具的視角》，《中國社會科學》2015年第4期，第108頁。給中國帶來了金融的大眾化，提高交易效率與優(yōu)化資源配置(3)魏鵬：《中國互聯(lián)網(wǎng)金融的風險與監(jiān)管研究》，《金融論壇》2014年第7期，第8頁。的同時，擴展了交易可能性邊界，提供了新的投融資渠道。(4)謝平、鄒傳偉：《互聯(lián)網(wǎng)金融模式研究》，《金融研究》2012年第12期，第21—22頁。如今蓬勃發(fā)展的“人工智能+金融”與“區(qū)塊鏈+金融”正在掀起新一輪的金融模式變革。為了能夠在新時代繼續(xù)保有經(jīng)濟發(fā)展的活力，準確把握新時代的金融發(fā)展方向應當是未來中國金融業(yè)的重要任務。

智慧金融是金融科技的產(chǎn)物，智慧金融的誕生能夠在很大程度上解決中國金融領域?qū)I(yè)人才不足的問題，助力中國社會邁入數(shù)字經(jīng)濟新時代。然而，智慧金融奉行的是實踐先行的發(fā)展邏輯，智慧金融所可能引發(fā)的法律問題，包括公法上的監(jiān)管與私法責任的確定，都是實踐中亟需解決的問題。諸如，現(xiàn)行法是否足以應對智慧金融的法律調(diào)整需求，或者如何從解釋論和立法論層面完善智慧金融所產(chǎn)生的法律問題，都是理論研究應當關注的話題。由于中國的金融法思維重監(jiān)管，所以理論上有關智慧金融的討論多從公法角度切入。有關“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的研究多從風險控制難題出發(fā)，(5)毛玲玲：《發(fā)展中的互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管》，《華東政法大學學報》2014年第5期，第4—5頁。強調(diào)政府監(jiān)管制度的健全(6)彭岳：《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管理論爭議的方法論考察》，《中外法學》2016年第6期，第1618—1619頁。與金融消費者的保護。(7)安邦坤、阮金陽：《互聯(lián)網(wǎng)金融：監(jiān)管與法律準則》，《金融監(jiān)管研究》2014年第3期，第68頁；楊東：《互聯(lián)網(wǎng)金融風險規(guī)制路徑》，《中國法學》2015年第3期，第83頁。有關“區(qū)塊鏈+金融”的研究多結(jié)合區(qū)塊鏈的原理分析，(8)[英]凱倫·楊著：《區(qū)塊鏈監(jiān)管：“法律”與“自律”之爭》，林少偉譯，《東方法學》2019年第3期，第123—124頁。就區(qū)塊鏈的應用場景，例如比特幣、智能合約、供應鏈金融，討論區(qū)塊鏈應用的法律屬性，(9)蔣大興、王彥光：《區(qū)塊鏈合同的法律屬性——概念、風險與監(jiān)管建議》，《人工智能法學研究》2018年第1期，第62—68頁。區(qū)塊鏈金融所蘊含的風險，(10)崔志偉：《區(qū)塊鏈金融：創(chuàng)新、風險及其法律規(guī)制》，《東方法學》2019年第3期，第92—94頁。如何完善區(qū)塊鏈金融的監(jiān)管制度(11)朱娟：《我國區(qū)塊鏈金融的法律規(guī)制——基于智慧監(jiān)管的視角》，《法學》2018年第11期，第129頁。以及如何“以鏈治鏈”利用區(qū)塊鏈技術完善金融監(jiān)管(12)趙磊：《區(qū)塊鏈技術的算法規(guī)制》，《現(xiàn)代法學》2020年第2期，第117—119頁。等問題。有關“人工智能+金融”的研究尚未體系化，研究成果多圍繞具體的應用場景展開，例如智能化資管業(yè)務的監(jiān)管，(13)葉林、吳燁：《智能化資管業(yè)務的法律規(guī)制》，《西北工業(yè)大學學報(社會科學版)》2018年第4期，第69頁。智能投顧的監(jiān)管等。(14)李文莉、楊玥捷：《智能投顧的法律風險及監(jiān)管建議》，《法學》2017年第8期，第15頁。然而，除了存在監(jiān)管等公法關系問題，智慧金融所涉及的科技公司和金融服務機構(gòu)還存在與用戶所形成的私法關系，該關系對于構(gòu)建體系化的智慧金融法律制度具有重要作用，卻經(jīng)常被忽視。有鑒于此，本文將在分析智慧金融所可能引發(fā)的風險的基礎上，重點分析智慧金融的私法責任問題。

一 風險的泛化：智慧金融的監(jiān)管困境與私法歸責不足

所謂的智慧金融(AI Finance, Smart Finance)又被稱為智能金融，它其實是金融科技(FinTech)的目標，而金融科技是一種手段。目前尚未有關于金融科技的準確定義，金融穩(wěn)定理事會將其界定為金融服務中的技術創(chuàng)新，它能夠形成對金融服務提供產(chǎn)生重要影響的新的業(yè)務模式、應用、流程或產(chǎn)品。(15)Financial Stability Board. Financial Stability Implication from FinTech, Supervisory and Regulatory Issues that Merit Authorities’ Attention, 2017, p.7, https://www.fsb.org/wp-content/uploads/R270617.pdf, [2019-11-24]。金融科技包括通過互聯(lián)網(wǎng)提供金融服務或產(chǎn)品的創(chuàng)新性業(yè)務模式，和使用深度學習、人工智能、區(qū)塊鏈等的創(chuàng)新性科技。(16)周仲飛、李敬偉：《金融科技背景下金融監(jiān)管范式的轉(zhuǎn)變》，《法學研究》2018年第5期，第4頁。目前的金融科技主要被運用于金融機構(gòu)提供的金融服務中，其應用場景包括股票自動交易系統(tǒng)、高頻交易、程序化交易、智能投資顧問、智能合約、自動結(jié)算、第三方支付、智能金融代理(17)智能金融代理是以人工智能程序代替自然人從事金融業(yè)的數(shù)據(jù)分析、處理與服務。Samir Chopra & Laurence F. White. A Legal Theory for Autonomous Artificial Agents, University of Michigan Press, 2011, p.6.等。就技術而言，智慧金融的代表性類型包括“互聯(lián)網(wǎng)技術+金融”“區(qū)塊鏈技術+金融”“人工智能技術+金融”。作為金融科技的最終目標，智慧金融的應用將覆蓋金融的全方面，騰訊發(fā)布的《智慧金融白皮書》中所提出的智慧金融圖景就包括智能支付、智能理財、智能銀行、智能證券、智能保險等。(18)騰訊研究院：《騰訊智慧金融白皮書》，中國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)觀察網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/228417756_353595 ，(2018-04-16)，[2019-11-24]。

自科技賦能金融伊始，金融就一直在經(jīng)歷雙重發(fā)展運動，包括積極面和消極面。積極面的智慧金融改變金融生態(tài)，助力人類邁向了數(shù)字經(jīng)濟新時代，消極面的智慧金融則使金融風險泛化，金融在科技的加持下屢屢逃脫監(jiān)管，獲得監(jiān)管套利，損害金融穩(wěn)定。(19)Chris Brummer. Disruptive Technology and Securities Regulation, Fordham Law Review, 2015, 84 (3), p.980.不過，簡單地主張金融具有風險，并不能為金融的立法提供完整的思路，甚至可能提出矯枉過正的制度建議。正確認識智慧金融與風險的關系，是確定法律調(diào)整智慧金融思路的第一步。

(一)金融制度是風險的制度化產(chǎn)物

金融制度本身就是風險的制度化產(chǎn)物。金融既追求風險又制造風險，金融法本質(zhì)上是關于風險的法律。風險的制度化指的就是將制度作為允許風險存在同時控制風險的手段。仔細分析金融的本質(zhì)，我們不難發(fā)現(xiàn)，金融是投機分子的主要活動場所。1950年2月，北京證券交易所重新設立，參與交易的主要是以前的投機倒把分子，買空賣空，具有很大的投機性，至1952年10月，北京證券交易所被政府宣告關閉。(20)張春廷：《中國證券市場發(fā)展簡史(改革開放前)》，《證券市場導報》2001年第6期，第34—35頁。1984年上海飛躍音響公司首次發(fā)行股票后，緊隨而來的就是股票掮客利用優(yōu)勢倒買倒賣。當前的金融市場本質(zhì)上也依然是投機行為?！肮墒杏酗L險，投資需謹慎”是每一個進入證券市場的投資者都會被提醒的事項。

投機或者說風險本身是金融實現(xiàn)獲利的前提，風險作為金融高收益的對價，支撐了金融暴利的正當性。因此，允許風險存在是金融制度設計的基本前提，違背該基本前提的金融制度設計與其說是控制金融風險的制度，不如說是扼殺金融的規(guī)則。當然，承認風險不是金融制度的根本目的，如何控制風險的程度才是金融制度的核心。也是因為如此，金融的一系列制度才會以風險防控為直接表現(xiàn)。諸如信息披露制度、禁止內(nèi)幕交易制度、禁止操控市場制度等都是以完善風險防控為基礎允許風險存在。然而，當前的許多理論文章都傾向于闡述與分析金融所引發(fā)的風險，往往忽視了風險對金融發(fā)展的正面作用，容易得出背離金融發(fā)展的結(jié)論，值得商榷。因此，準確認識金融與風險的關系的第一步是厘清風險對金融的重要性。

(二)智慧金融所存在的制度性風險

不過，相比于承認風險的存在，如何控制風險往往才是制度設計的重點與難題。因為風險被制度化后，一旦制度存在明顯漏洞，風險的制度化就會轉(zhuǎn)換為制度性風險。這也是風險與金融的第二層關系，簡而言之就是金融可能引發(fā)風險。金融存在風險是常識，智慧金融導致金融風險泛化、頻發(fā)也已基本達成共識。例如，依托于快速自動交易算法的高頻交易能夠在短時間內(nèi)產(chǎn)生較大的價格和交易量的波動性，從而制造自我實現(xiàn)的漲跌，加劇市場波動，甚至導致市場“閃崩”(21)周仲飛、李敬偉：《金融科技背景下金融監(jiān)管范式的轉(zhuǎn)變》，《法學研究》2018年第5期，第5頁。。此外，高頻交易還衍生了包括“幌騙”(spoofing)和“塞單”(Quote Stuffing)在內(nèi)的新型市場操縱形態(tài)。(22)“幌騙”指的是一個交易商為了提高價格而在一開始就不打算實際購買的情況下，下達一個較大的買單，從而形成有很多買方的印象，一旦價格上漲，該交易者就會取消它原來的買單，并掛出賣單以一個更高的價格賣給被引誘進場的投資者?！叭麊巍敝傅氖窃跇O短的時間內(nèi)，突然向市場拋下巨量買單或賣單，然后迅速撤單。這會導致交易系統(tǒng)“塞車”，從而迷惑其他投資者，使塞單者能夠隱藏其真正的投資策略。引用自邢會強：《證券期貨市場高頻交易的法律監(jiān)管框架研究》，《中國法學》2016年第5期，第166頁。智能投資顧問使金融消費者或投資者依賴于完全相同或類似的算法，可能出現(xiàn)“羊群行為”，即大量金融消費者或投資者都作出相同的投資決策，進而加劇市場波動。具有不可篡改與自動執(zhí)行的智能合約雖然有利于保障交易安全、降低交易成本，但也存在執(zhí)行欠缺靈活性、(23)Jeremy M. Sklaroff. Smart Contracts and the Cost of Inflexibility, University of Pennsylvania Law Review, 2017, 166 (1), p.264.可能存在編程漏洞、合約條款解釋困境(24)Philip Boucher. How Blockchain Technology Could Change Our Lives, Science and Technology Options Assessment, 2017, p.15.等技術與法律風險。程序化交易與股票自動交易系統(tǒng)則都可能會出現(xiàn)交易系統(tǒng)故障的風險。以去中心化為特征的區(qū)塊鏈金融挑戰(zhàn)了以中心化為監(jiān)管對象的法律體系，存在制度失靈風險。(25)Carla L. Reyes. Moving Beyond Bitcion to an Endogenous Theory of Decentralized Ledger Technology Regulation: An Initial Proposal, Villanova Law Review, 2016, 61(1), p.211.

歸結(jié)而言，智慧金融主要存在五大風險。第一，技術失靈風險。人工智能產(chǎn)品與服務本身也依賴于人為設計，只要有人為因素存在，就無法完全避免技術毫無破綻，編程本身存在漏洞而遭受黑客的惡意攻擊的情況不論是現(xiàn)在還是未來都不會罕見。第二，算法黑箱、歧視等風險。在智慧金融服務中，算法是底層技術，而算法運用的是金融消費者與投資者往往無法理解的專業(yè)化的計算機語言，因程序員或科技公司的偏好而產(chǎn)生價格歧視、性別歧視、種族歧視等問題也是智慧金融需要應對的風險。第三，數(shù)據(jù)安全風險。數(shù)據(jù)是智慧金融的基礎設施，然而“數(shù)據(jù)投毒”(加入偽裝數(shù)據(jù)、惡意樣本等)、“數(shù)據(jù)異?！?算法運行階段出現(xiàn)數(shù)據(jù)錯亂)、“數(shù)據(jù)泄露”(智慧金融的數(shù)據(jù)被非法盜用、篡改、售賣)等諸如此類的數(shù)據(jù)安全風險經(jīng)常發(fā)生，其對智慧金融所帶來的危害可能是毀滅性的。第四，系統(tǒng)性風險。智慧金融以綜合、交叉為基本特征，在智慧金融體系中，金融風險的隱蔽性加大、負外部性增強、金融系統(tǒng)的聯(lián)系更廣，這就意味著，一旦發(fā)生風險失控，就極有可能出現(xiàn)系統(tǒng)性風險。第五，制度性風險。與技術、算法、數(shù)據(jù)、系統(tǒng)風險不同的是，制度性風險源于法律制度，制度性風險是本文重點解決的問題。制度性風險源于風險社會理論。風險社會理論由德國社會學家貝克提出。他主張風險社會的出現(xiàn)源于制度，“公司(生產(chǎn)者)、政策制定者和專家結(jié)成聯(lián)盟制造了當代社會風險，然后再制造一套話語在事后推卸自己的責任?！?26)轉(zhuǎn)引自楊雪冬：《風險社會理論述評》，《國家行政學院學報》2005年第1期，第88頁?！鞍踩皖A防性法規(guī)并沒有充分建立，即使有，它們也不過是一紙空文……”(27)[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，南京：譯林出版社，2004年，第46頁。貝克用“有組織地不負責”來揭示制度所制造的風險?！坝薪M織地不負責任”正是智慧金融最大的風險。

既然智慧金融的核心要義是算法決策，那么智慧金融的參與主體至少包括金融服務機構(gòu)與科技公司。科技公司在智慧金融中所扮演的角色是向金融服務機構(gòu)提供技術支持或產(chǎn)品的主體，這類公司正是當前金融制度性風險的主要制造者，是金融科技以及未來智慧金融需要重點關注的主體。科技公司繞過了現(xiàn)存的金融體系直接接觸了用戶。(28)沈偉：《金融科技的去中心化和中心化的金融監(jiān)管——金融創(chuàng)新的規(guī)制邏輯及分析維度》，《現(xiàn)代法學》2018年第3期，第71頁。但在中國現(xiàn)行的金融監(jiān)管模式下，即機構(gòu)監(jiān)管模式，科技公司并不在金融監(jiān)管框架下。(29)楊松、張永亮：《金融科技監(jiān)管的路徑轉(zhuǎn)換與中國選擇》，《法學》2017年第8期，第5—6頁。另外，雖然中國金融混業(yè)監(jiān)管已成為趨勢，2017年7月中央也設立了國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會，2018年3月銀監(jiān)會和保監(jiān)會更是合并為銀保監(jiān)會，但是“一委一行兩會”的存在還是標志著中國實行的是分業(yè)經(jīng)營。而科技公司的業(yè)務范圍涉及各個領域，以混業(yè)經(jīng)營為特征，這也對中國金融監(jiān)管模式發(fā)起了挑戰(zhàn)。總的來說，科技公司繞過了現(xiàn)有金融體系，以技術參與的方式在給金融發(fā)展帶來技術性風險、操作性風險進而可能引發(fā)系統(tǒng)性風險(30)楊東：《監(jiān)管科技：金融科技的監(jiān)管挑戰(zhàn)與維度建構(gòu)》，《中國社會科學》2018年第5期，第72頁。的情況下，逃脫了金融監(jiān)管體系，實現(xiàn)了“不負責任”，這就是智慧金融中科技公司在監(jiān)管層面所存在的制度性風險。該風險的承擔者為全社會成員，其結(jié)果就是智慧金融下的風險泛化。

科技公司以技術參與的方式進入金融領域，就科技公司自身而言，這只是其營業(yè)行為的外在表征，因此，如果私法能夠具備相應的規(guī)范，那么科技公司雖然能夠脫離金融監(jiān)管體系，但其仍然會因為受到私法的苛責，而磨滅其“不負責任”的可能性。然而，對于科技公司提供的股票自動交易系統(tǒng)、高頻交易、智能合約、智能投資顧問等，金融服務機構(gòu)購買后用于其所提供的金融服務中，在私法上依據(jù)合同的相對性理論，金融消費者依然只能找金融服務機構(gòu)追究責任。金融服務機構(gòu)賠償后能否找科技公司追償，追償?shù)恼埱髾?quán)依據(jù)是什么，法律并不明確。目前較多理論主張類推適用產(chǎn)品責任，但是金融服務機構(gòu)能否獲得完全的賠償仍然是個問題。因為就產(chǎn)品責任法上的舉證責任而言，金融服務機構(gòu)需要承擔因果關系證明，而該因果關系的證明在全世界各國都被視為難題。所以，在私法層面，盡管有著系統(tǒng)的制度，科技公司仍然可以輕易的實現(xiàn)“不負責任”的目標，而這恰恰是其所希望實現(xiàn)的，在當前的金融科技中，往往越是無法確定責任歸屬的產(chǎn)品越是受到追捧。

因此，對于智慧金融的法律制度完善，除了傳統(tǒng)理論關注較多的公法規(guī)則建構(gòu)，私法責任制度的完善也不可或缺，公法和私法必須同時重視。鑒于既有理論對智慧金融、金融科技的公法規(guī)則建構(gòu)路徑已有較多探討，而對私法責任規(guī)范的體系性完善鮮有分析，下文將重點闡述智慧金融的私法責任規(guī)制，并分別探討智慧金融涉及的科技公司以及金融服務機構(gòu)的私法責任構(gòu)造。

二 科技公司的風險責任及其動態(tài)體系立法

當前的法律體系讓科技公司實現(xiàn)了一定程度上的“不負責任”，其本質(zhì)是科技公司將其公司成本外化，同時通過監(jiān)管套利的方式成為智慧金融的較大受益方?？萍脊就ㄟ^在智慧金融生態(tài)中提供技術服務或技術產(chǎn)品進而獲取利潤的行為本身不會受到法律的否定性評價，是其外化公司成本，監(jiān)管套利行為本身因為制造了社會風險而需要法律規(guī)制。

(一)科技公司風險責任之證成

依據(jù)目前的法律體系，對于科技公司在智慧金融中提供技術服務與技術產(chǎn)品致人損害的情形，金融服務機構(gòu)作為技術服務與技術產(chǎn)品的使用者在向第三人承擔責任后，如何向提供了服務或產(chǎn)品的科技公司追償是個問題。由于技術服務與技術產(chǎn)品通常較難證明過錯，所以要求科技公司承擔無過錯責任是金融服務機構(gòu)比較希望看到的結(jié)果。也是基于同樣的法效果追求，而且技術服務或產(chǎn)品又具有一定的客體性，因此，有較多的學者都主張對于科技公司的技術服務或產(chǎn)品應當適用產(chǎn)品責任，聯(lián)合國教科文組織會同世界科學知識與技術倫理委員會發(fā)布的報告也持該觀點。(31)吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第5期，第132頁。然而，依據(jù)《產(chǎn)品責任法》第2條的規(guī)定，產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。這就要求產(chǎn)品必須是有形物，如果是技術服務就不屬于產(chǎn)品，以0和1的代碼為表現(xiàn)形式的技術產(chǎn)品也不滿足《產(chǎn)品責任法》的定義。所以，適用《產(chǎn)品責任法》的規(guī)定雖然能夠達到讓科技公司承擔無過錯責任的目的，但是在理論上并不能自圓其說。

比起產(chǎn)品責任，風險責任應當更適合作為科技公司私法責任的理論基礎。風險責任的理論基礎是風險領域理論。風險領域理論是關于非因任何人的過錯發(fā)生了損害時如何分配責任的理論。當前侵權(quán)責任法中的危險責任、雇主責任、動物飼養(yǎng)人責任、產(chǎn)品責任等都能依據(jù)風險領域理論證成。風險領域理論確定主體責任的標準就是以損害所在的風險領域進行判斷，而劃定風險領域具體需要考慮的因素包括利益獲取、損害分散的可能性、風險的開啟與維持、風險控制的可能性、合理信賴、受害人自我保護的可能性、行為的正面意義、當事人的財產(chǎn)狀況、遭受損害權(quán)利的位階等。(32)葉金強：《風險領域理論與侵權(quán)法的二元歸責體系》，《法學研究》2009年第2期，第50—53頁。將風險領域理論作為科技公司責任的追究依據(jù)符合科技公司作為現(xiàn)代商主體的法律規(guī)制需求。

首先，科技公司作為商主體本身就是追求風險的存在，正如金融制度是風險的制度化，商主體也是風險的制度化產(chǎn)物。以商業(yè)倫理為導向的商人只關注營利，冒險是其基本品質(zhì)，于商人而言，利潤本身就是其承擔風險和責任的收入。(33)[美]弗蘭克·H.奈特：《風險、不確定性與利潤》，北京：商務印書館，2010年，第40—43頁。也就是說，商主體本身就是追求與制造風險的存在。因此，以風險領域的劃定來確定科技公司的責任，既符合商主體的特性，也能反面證成科技公司獲利的正當性，還具有可操作性。其次，風險領域理論在確定責任的時候關注的是風險，包括風險的開啟與維持、風險控制的可能性，如此一來，科技公司企圖在制造風險后轉(zhuǎn)移風險成本的做法就會變得困難。最終科技公司在只能承擔風險成本的情況下就會產(chǎn)生控制風險成本的動力，從而在源頭上實現(xiàn)風險的最優(yōu)控制。因此，將風險責任適用于科技公司的追責，能夠有效地實現(xiàn)風險控制。最后也是最重要的，風險責任具有一定的包容性與開放性，與發(fā)展智慧金融需要法律為其創(chuàng)新提供空間的要求相符合。并且，風險責任并不考慮主觀過錯，與當前主流理論認為應當對科技公司適用無過錯責任的觀點在法律效果上相契合。總的來說，在私法上以風險責任確定科技公司的責任，符合科技公司的商事特性，能夠避免科技公司外化企業(yè)內(nèi)部風險成本，還能符合智慧金融的彈性立法需求。

(二)以動態(tài)體系立法論確立科技公司的風險責任

當然，只提出在智慧金融中應當以風險責任來確定科技公司的責任，尚不具有可操作性，為了使風險責任理論具有可行性，我們還需回答應當如何在法律層面構(gòu)造科技公司的風險責任。對此，筆者認為應當在侵權(quán)責任法中利用動態(tài)體系立法論設立風險責任的一般條款。

動態(tài)體系論既可以作為法解釋方法，也可以作為立法的方法。(34)[日]山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編: 《民商法論叢》第23卷，香港：金橋文化出版有限公司，2002年，第 235頁。動態(tài)體系論的基本構(gòu)想是“特定在一定法律領域發(fā)揮影響的諸‘要素’，通過與‘要素的數(shù)量和強調(diào)相對應的協(xié)動作用’來說明、正當化法律規(guī)范或法律效果?！?35)[日]山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編: 《民商法論叢》第23卷，第 177頁。動態(tài)體系論強調(diào)要素而不是構(gòu)成要件，其優(yōu)越性在于動態(tài)體系化后的法律條款既具有彈性又具有可判斷性，動態(tài)體系論避免了具體規(guī)范可能因為構(gòu)成要件的僵化而不適應時代的調(diào)整需求的困境，以及一般條款可能因為過于抽象而無法提供具體指引的問題。但其也存在缺陷，即可能陷入自由法學的恣意性，使法官獲得自由裁量的依據(jù)，最終導致法律后果具有多變性。(36)尚連杰：《締約過程中說明義務的動態(tài)體系論》，《法學研究》2016年第3期，第120頁。為了避免采用動態(tài)體系論的立法后導致法律喪失穩(wěn)定性或者產(chǎn)生法官的恣意裁判，以動態(tài)體系論立法的核心在于法律所確定的要素必須是限定的，并且各要素之間的權(quán)重也必須相對確定，以確保法官的衡量具有可反駁性。(37)謝亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)體系論》，《法學研究》2017年第2期，第49頁。因此，以動態(tài)體系立法論設立風險責任的一般條款最核心的就是確定風險責任的要素及其權(quán)重。

風險責任的要素直接限定了法官裁判所能考量的因子，因此，風險責任要素的確定十分重要。對此，風險劃定理論所考量的因素值得借鑒。具體而言，筆者認為風險責任的要素應當包括四個要素。第一，利益要素。利益的獲取涉及到的是科技公司的獲利，由于商主體的利潤是其所承擔的風險和責任的對價，所以將其所獲得的利益作為風險責任要素具有正當性。第二，風險要素，包括制造風險、分散與控制風險的可能性等。如果科技公司是風險的制造者，并且具有分散風險與控制風險的能力，那么不論從經(jīng)濟學還是社會正義的角度出發(fā)，都應當讓其承擔責任。所以風險要素也是風險責任必不可少的要素之一。第三，受害人要素，包括考慮受害人回避風險的可能以及是否具有合理信賴等。如果受害人明知道具備風險，或者能夠回避風險卻沒有采取合理的措施，那么可能受害人是否能夠獲得賠償或者能否獲得足額賠償將被打上問號。因此，受害人要素也應當被納入風險責任要素之中，作為確定行為人風險責任的判斷要素。第四，創(chuàng)新要素。創(chuàng)新是智慧金融發(fā)展的源動力。如果過分的限定科技公司的責任，那么科技公司的創(chuàng)造力將會因為過多的法律成本而大打折扣。所以，是否屬于創(chuàng)新激勵范疇也是應當考量的要素。

至于風險責任各要素之間的權(quán)重問題，則該問題除了理論假設，還需要一定的實證研究做支撐，限于篇幅，本文暫不展開?？偟膩碚f，在智慧金融中，對于逃脫了金融監(jiān)管的科技公司而言，在私法層面與其類推適用產(chǎn)品責任對其進行追責，不如直接確定科技公司的風險責任，并用具有彈性的動態(tài)體系方法論設置風險責任的一般條款，從而在為智慧金融的創(chuàng)新提供法律空間的同時，使科技公司的行為受到法律規(guī)制。當然，智慧金融中的法律主體并不只有科技公司，在私法責任上存在法律規(guī)制漏洞的，除了科技公司，金融服務機構(gòu)的私法責任也需要進一步研究。

三 金融服務機構(gòu)完全責任與有限責任的博弈

與科技公司不同的是，金融服務機構(gòu)雖然利用了科技，但其并沒有完全逃脫金融監(jiān)管范疇。金融服務機構(gòu)的問題不在于逃離了現(xiàn)有金融體系，而在于使用了人工智能技術后的金融服務機構(gòu)，因為技術難題等原因加大了監(jiān)管機關的監(jiān)管難度。這也是有諸多學者呼吁在金融監(jiān)管中引入人工智能技術發(fā)展監(jiān)管科技的原因。(38)楊松、張永亮：《金融科技監(jiān)管的路徑轉(zhuǎn)換與中國選擇》，《法學》2017年第8期，第9頁。不過如何在公法層面監(jiān)管金融服務機構(gòu)不是本文討論的話題，本文所要分析的是金融服務機構(gòu)在私法層面的責任問題。

關于金融服務機構(gòu)在私法層面的責任存在兩個探討的維度，一個是從既有法律框架出發(fā)，分析金融服務機構(gòu)在智慧金融中的法律責任。另一個是從金融服務機構(gòu)和智慧金融產(chǎn)品之間的關系出發(fā)，探討金融服務機構(gòu)在社會全面步入智慧金融時代后的私法責任框架。前者立足于當下，后者展望未來。

(一)基于信義義務的完全責任

在中國現(xiàn)有的法律框架下，金融服務機構(gòu)向科技公司購買人工智能產(chǎn)品或服務后，將該產(chǎn)品或服務運用于其所提供的金融服務，作為金融消費者或者投資者的受托人，其與金融消費者或者投資者成立委托關系，應當向金融消費者或者投資者承擔信義義務，也就是誠實守信、勤勉盡責的義務。信義義務起源于英美法系，是為了平衡雙方當事人的地位而產(chǎn)生的制度，(39)D. Gordon Smith. The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty, Vanderbilt Law Review, 2002, 55 (5), p.1400.防止受托人因為授權(quán)取得優(yōu)勢地位或影響力后，利用授權(quán)為自身牟取利益或者在處理事務時疏忽大意，而委托人因為專業(yè)知識或信息的缺乏又難以對受托人進行有效監(jiān)督，導致其利益處于易受到損害的境地。(40)Tamar Frankel. Toward Universal Fiduciary Principles, Queen’s Law Journal, 2014, 39 (2), p.398.該制度被逐漸引入中國。2010年中國證券監(jiān)督管理委員會頒布的《證券投資顧問業(yè)務暫行規(guī)定》第4條明確了證券公司和證券投資咨詢公司應當承擔信義義務。2015年中國頒布的《證券投資基金法》(41)參見《證券投資基金法》第9條。首次在金融法律中引入信義義務。(42)邢會強：《金融機構(gòu)的信義義務與適合性原則》，《人大法律評論》2016年第3期，第42頁。2018年中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局發(fā)布的《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務指導意見》明確指出金融機構(gòu)應當為委托人利益履行誠實信用、勤勉盡責義務。將信義義務引入中國金融法一直被理論界所倡導，在學者的努力和社會各界的推動下，2019年中國新修訂的《證券法》第10條、第92條、第130條、第142條、第160條、第163條、第213條明確規(guī)定了證券公司、證券服務機構(gòu)的信義義務，即應當遵守誠實守信、勤勉盡責義務。所以，在中國現(xiàn)行法下，可以認為金融服務機構(gòu)具有信義義務，其應當對金融消費者或投資者承擔誠實守信、勤勉盡責的義務。

信義義務除了源于法定，還可以由金融服務機構(gòu)與金融消費者或投資者自行設定，但不論是法定還是意定的信義義務，依據(jù)中國合同法的基本原理，在信義義務和合規(guī)義務范圍內(nèi)金融服務機構(gòu)都需要向金融消費者或投資者承擔完全的合同責任。這就意味著不論金融服務機構(gòu)是否在其提供的服務中運用人工智能產(chǎn)品或服務，其都需要對金融消費者或投資者負擔賠償責任，并且該責任是全部的合同責任。以智能投資顧問為例，在智能投資顧問的法律關系中，金融消費者或投資者是委托人，金融服務機構(gòu)是受托人，不論金融服務機構(gòu)使用的是智能投資顧問還是傳統(tǒng)的投資顧問，依據(jù)合同法，金融服務機構(gòu)都需要向金融消費者或投資者承擔全部的合同責任。(43)John Lightbourne. Algorithms & Fiduciaries: Existing and Proposed Regulatory Approaches to Artificially Intelligent Financial Planners, Duke Law Journal, 2017,67(3), p.671.對于智慧金融中金融服務機構(gòu)承擔責任的法律依據(jù)，不同國家存在一定的差異，但從結(jié)果來看，目前各國的法律體系都比較傾向于讓金融服務機構(gòu)在信義義務范圍內(nèi)承擔完全責任。在比較法上以美國為例，我們可以清晰地得出該結(jié)論。

美國將科技公司提供的人工智能產(chǎn)品或服務界定為電子代理人，包括股票自動交易系統(tǒng)和智能投顧等都屬于美國《統(tǒng)一計算機信息交易法案》中的電子代理人。同樣以智能投資顧問為例，在智能投資顧問的法律關系中，金融消費者或投資者依然是被代理人，但是代理人不是金融服務機構(gòu)而是智能投資顧問本身，在美國的法律框架下，金融服務機構(gòu)是電子代理人的使用人。雖然構(gòu)造了電子代理人理論，但是通過將電子代理人解釋為“使用人對外延伸獲取信息的長臂”(44)高絲敏：《智能投資顧問模式中的主體識別和義務設定》，《法學研究》2018年第5期，第49頁。，在結(jié)果上，美國電子代理人的行為依然歸責于使用者，也就是金融服務機構(gòu)，對于電子代理人違反信義義務給被代理人造成的損失，電子代理人的使用人——金融服務機構(gòu)需要承擔全部責任。所以，在適用結(jié)果上，美國的電子代理人理論與中國委托合同理論并無區(qū)別。

不論是美國的電子代理人規(guī)則還是中國的委托合同規(guī)則，法律的目的都是以明確法律責任主體的方式維護社會正義。在科技公司所提供的技術產(chǎn)品尚不具有獨立的法律地位的前提下，這種簡化責任歸屬的金融服務機構(gòu)問責制，體現(xiàn)了立法對金融消費者或投資者的傾斜性保護。其結(jié)果是金融服務機構(gòu)往往承擔了金融科技產(chǎn)品的完全賠償責任。該完全賠償責任的理解需要與傳統(tǒng)投資顧問模式進行對比。在傳統(tǒng)的投資顧問模式下，作為自然人的投資顧問既是金融服務機構(gòu)的員工，又是金融消費者或投資者的受托人。(45)Lorna A. Schnase. An Investment Adviser’s Fiduciary Duty, 2010, p.1, https://thefiduciaryinstitute.org/wp-content/uploads/2013/02/lornaschnaseFiduciary-Duty-Paper.pdf, [2019-11-24].自然人投資顧問是法律上獨立的主體，其對金融消費者或投資者負有謹慎義務和忠實義務。雖然法律未明確規(guī)定自然人投資顧問違反謹慎義務和忠實義務的后果，但是如果金融消費者或投資者要求金融服務機構(gòu)承擔責任，金融服務機構(gòu)可以直接向自然人追責。在這種情況下，由于自然人從屬于金融服務機構(gòu)，所以金融服務機構(gòu)的追責具有一定程度上的便捷性。另外，金融服務機構(gòu)對于自然人投資顧問的活動較為了解，所以具備舉證自然人違反信義義務的能力。但是，在智能投資顧問模式下，科技公司提供的智能投資顧問產(chǎn)品不具有獨立的法律地位。雖然金融服務機構(gòu)是智能投資顧問的使用者，但對于智能投資顧問所使用的人工智能技術，一方面金融服務機構(gòu)并沒有真正意義上的控制力，另一方面也可能因為算法黑箱等問題可能面臨舉證困難的問題。最后的結(jié)果可能就是追責的失敗，金融服務機構(gòu)獨自承擔所有責任。該做法保護了金融消費者或投資者，卻具有抑制金融創(chuàng)新的風險，因此，有限責任的要求開始由金融服務機構(gòu)的內(nèi)心欲望走進學術研究的視野。

(二)基于財產(chǎn)、人格分離的有限責任

金融服務機構(gòu)的有限責任屬于立法論上的理論探討。金融服務機構(gòu)承擔有限責任的前提是科技公司所提供的智能金融產(chǎn)品具有獨立承擔責任的財產(chǎn)或人格。在該前提下，金融服務機構(gòu)獲得有限責任的依據(jù)就是主張對智能金融技術產(chǎn)品“所有權(quán)”與“控制權(quán)”的分離。不過問題的關鍵還是智能金融產(chǎn)品能否具有獨立的財產(chǎn)或人格。

讓智能投顧等智能金融產(chǎn)品擁有獨立的財產(chǎn)并不難，如果不考慮智能投顧等智能金融產(chǎn)品的法律地位問題，通過引入強制保險制度或者設立補償基金等方式，(46)[美]約翰·弗蘭克·韋弗：《機器人是人嗎？》，劉海安、徐鐵英、向秦譯，上海：上海人民出版社，2018年，第34—35頁。這類金融領域的人工智能產(chǎn)品就能夠“擁有”一定的獨立財產(chǎn)。這是一種實用主義的立法導向，但只考慮財產(chǎn)而不關注智能金融產(chǎn)品的法律地位的做法，可能會導致諸多法律問題。

第一，可能會出現(xiàn)金融服務機構(gòu)濫用該制度逃避責任的問題。因為讓智能金融產(chǎn)品有財產(chǎn)卻不考慮人格的做法，實際上使智能金融產(chǎn)品的財產(chǎn)在某種程度上成為了“公共財產(chǎn)”，或者說其實際上不過只是科技公司或者金融服務機構(gòu)事先設置的專項賠償財產(chǎn)。由于財產(chǎn)沒有明確的歸屬，在責任不應當由智能金融產(chǎn)品承擔的場合，將沒有人積極為財產(chǎn)的保護作出行動，智能金融產(chǎn)品的財產(chǎn)將成為金融服務機構(gòu)逃脫責任的“庇護傘”，如何保護智能金融產(chǎn)品下的財產(chǎn)將成為難題。

第二，財產(chǎn)不足以賠償?shù)膯栴}。保險以及賠償基金都有一定的限額，其本質(zhì)上也是一種有限責任，如此一來，在保險或者賠償基金不足以賠償?shù)那闆r下，如何保護金融消費者或者投資者的利益，又成為了法律必須解決的問題。

第三，個別財產(chǎn)還是共有財產(chǎn)的問題。科技公司的智能金融產(chǎn)品往往是一個系列的產(chǎn)品，但購買該產(chǎn)品的金融服務機構(gòu)可能是不同的公司，此時，通過保險或補償基金設立的財產(chǎn)究竟是屬于個別智能金融產(chǎn)品的，還是屬于同種類所有智能金融產(chǎn)品的呢？諸如此類的問題都需要進一步明確。

相比獨立財產(chǎn)而言，賦予智能金融產(chǎn)品獨立人格由于挑戰(zhàn)了現(xiàn)有的法律體系，具有較高的立法成本。但法學家們都更傾向于探討智能金融產(chǎn)品能否具有獨立人格的問題。該問題的討論建立在智能金融產(chǎn)品的算法屬于高級人工智能的假設下，也就是智能金融產(chǎn)品具有自主思考和意思能力的階段，(47)雖然目前還沒出現(xiàn)該類產(chǎn)品，但是科學家和學者都認為這天的到來不會太遠。參見[以色列]尤瓦爾·赫拉利：《未來簡史》，林俊宏譯，北京：中信出版社，2017年，第296頁。這一類智能金融產(chǎn)品能夠?qū)崿F(xiàn)算法的自我迭代，利用云數(shù)據(jù)庫等進行自我學習，某種程度上已經(jīng)脫離了程序員，技術開發(fā)人員并不能完全預測這類產(chǎn)品的行為。對于這一類智能金融產(chǎn)品，能否賦予其法律地位，理論上存在否定說(48)持該觀點的學者有馮潔：《人工智能體法律主體地位的法理反思》，《東方法學》2019年第4期，第43頁。趙萬一：《機器人的法律主體地位辨析——兼談對機器人進行法律規(guī)制的基本要求》，《貴州民族大學學報(哲學社會科學版)》2018年第3期，第147頁。楊立新：《論智能機器人的民法地位及其致人損害的民事責任》，《人工智能法學研究》2018年第2期，第3頁。與肯定說，(49)李俊豐、姚志偉：《論人工智能的法律人格：一種法哲學思考》，《華僑大學學報(哲學社會科學版)》2018年第6期，第85頁?？隙ㄕf還可以細分為擬制人格說、(50)張紹欣：《法律位格、法律主體與人工智能的法律地位》，《現(xiàn)代法學》2019年第4期，第53頁。有限法律人格說、(51)許中緣：《論智能機器人的工具性人格》，《法學評論》2018年第5期，第153頁。國外代表學者參見Shawn Bayern. The Implications of Modern Business-Entity Law for the Regulation of Autonomous Systems, Stanford Technology Law Review, 2015, 19(1), p.93.新型法律人格說即電子人說、(52)郭少飛：《人工智能“電子人”權(quán)利能力的法構(gòu)造》，《甘肅社會科學》2019年第4期，第108頁。商事代理人說(53)Ugo Pagallo. The law of Robots: Crimes, Contracts, and Torts, Springer, 2013, pp.166-170.等。探討智能金融產(chǎn)品是否具有獨立的法律人格并不是本文的重點，因此本文不予展開。這里只分析肯定說與否定說下的金融服務機構(gòu)責任問題。否定說就是當前現(xiàn)有法律框架的做法，所以值得分析的是肯定科技公司的智能金融產(chǎn)品具有法律人格后的金融服務機構(gòu)責任問題。在肯定的立場下，不論在具體的規(guī)則設計或者論證邏輯上采取的是擬制人格說立場，還是有限法律人格立場，或者說是其他新型法律人格立場，其結(jié)果都是智能金融產(chǎn)品能夠獨立承擔責任。在肯定說下，由于金融服務機構(gòu)具有法律上的主體地位，在他人不當侵犯其財產(chǎn)利益的情況下，智能金融產(chǎn)品將能夠為自己尋求法律保護，這就限制了金融服務機構(gòu)濫用“所有權(quán)”與“控制權(quán)”分離要求有限責任的可能性。因此，就實現(xiàn)金融服務機構(gòu)的有限責任而言，賦予智能金融產(chǎn)品法律人格的做法比直接讓其享有財產(chǎn)更值得肯定。不過，為了對金融服務機構(gòu)有限責任進行限定，即便智能金融產(chǎn)品具有法律人格，也需要在金融服務機構(gòu)的具體使用場景下區(qū)分智能金融產(chǎn)品是否完全獨立于金融服務機構(gòu)，只有在完全獨立的場合下，例如從數(shù)據(jù)收集到作出決策等都由智能金融產(chǎn)品完成，才能由智能金融產(chǎn)品獨立承擔責任。如果金融服務機構(gòu)也參與了金融服務，例如收集數(shù)據(jù)等，那么其也需要在其行為范圍內(nèi)為其行為負完全的責任。總之，法律如果考慮賦予智能金融產(chǎn)品法律人格，就應當為防止金融服務機構(gòu)濫用有限責任制度而作出體系性安排。

分別從解釋論和立法論對金融服務機構(gòu)的私法責任進行分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)目前的法律體系對金融服務機構(gòu)的私法責任是通過簡化責任歸屬的方式實現(xiàn)責任配置，該做法能否激勵智慧金融的創(chuàng)新值得商榷。從智慧金融的發(fā)展方向來看，讓金融服務機構(gòu)承擔有限責任比較符合智慧金融的發(fā)展要求，但是為了滿足該要求我們需要對現(xiàn)行法律進行重構(gòu)，重構(gòu)方式涉及實用主義和理性主義的不同選擇。無論作出何種選擇，即便有限責任是金融服務機構(gòu)的迫切希望，如果法律采取了有限責任的制度設計，也需要同時作出配套設置，以防止有限責任被濫用。

智慧金融是未來金融勢不可擋的發(fā)展趨勢，其不僅帶來了金融模式的變革，還改變了金融人才結(jié)構(gòu)。機器交易員早就占領了華爾街。2000年的時候投行高盛在紐約總部的美國股票交易柜臺有600多名交易員，如今高盛只剩3名股票交易員。摩根大通也宣布使用全球首創(chuàng)的機器人來進行他們的全球股票算法交易。對沖基金利用人工智能分析師取代人類也已經(jīng)不是新鮮事。(54)梁耀丹：《華爾街的人工智能成為趨勢交易員正被拋棄》，時代在線網(wǎng)：http://www.time-weekly.com/post/251245 ，(2018-05-22)，[2019-11-24]。把握機遇大力發(fā)展智慧金融應當是中國未來經(jīng)濟發(fā)展的重要方向。

不過，從現(xiàn)有的法律框架來看，智慧金融所涉及到的科技公司和金融服務機構(gòu)都對法律發(fā)起了挑戰(zhàn)。科技公司逃脫了中國的金融監(jiān)管體系，私法責任又不明確。金融服務機構(gòu)雖然在金融監(jiān)管體系下，但也對監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管發(fā)起了沖擊，這對于將智慧金融納入監(jiān)管體系內(nèi)以引導與促進其健康發(fā)展具有負面影響。此外，金融服務機構(gòu)在私法體系下是目前智慧金融的主要責任主體，金融服務機構(gòu)負擔著目前金融科技產(chǎn)品的絕大多數(shù)責任。也就是說目前的私法框架體系從長遠來看也不利于金融服務機構(gòu)發(fā)展智慧金融。因此，如果中國要全面推動智慧金融的發(fā)展，需要從公法和私法兩個層面同時對智慧金融的法律問題進行規(guī)制。具體而言，公法層面應當關注新技術所增加的風險，創(chuàng)新監(jiān)管方式，完善監(jiān)管制度。(55)Nicole G. Iannarone. Rethinking Automated Investment Adviser Disclosure, University of Toledo Law Review, 2019, 50(3), p.444.私法層面的智慧金融主要需要關注責任問題，包括金融科技公司的責任和金融服務機構(gòu)的責任，前者可以風險責任對金融科技公司進行追責，后者在未來立法時可以考慮為金融服務機構(gòu)設置有限責任。當然，如何銜接公法和私法責任也是非常重要的問題，對此，可以考慮在法律層面設置轉(zhuǎn)介條款，以實現(xiàn)公法規(guī)范與私法規(guī)范之間的互補。(56)王灝：《論違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責任——以規(guī)范目的論為視角》，《現(xiàn)代法學》2019年第4期，第75頁。最后，對于智慧金融的立法還需要特別處理好風險與創(chuàng)新之間的關系，法律必須給予金融創(chuàng)新一定的發(fā)展空間，但又要將其風險控制在一定范圍內(nèi)。動態(tài)體系論在這點上為我們提供了較好的思路與方法，在未來的金融立法中我們可以進一步研究并加以利用，從而構(gòu)建一個體系完備但又具有彈性的金融法律體系。