冷筱玥

(海南大學(xué) 法學(xué)院， ?？?570100)

2019年是自由貿(mào)易試驗區(qū)負(fù)面清單制度發(fā)展至關(guān)重要的一年：《外商投資法》頒布，為負(fù)面清單制度提供了明確的法律依據(jù)；2019年版自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單發(fā)布，內(nèi)容更加精簡；新設(shè)6個自貿(mào)試驗區(qū)，負(fù)面清單適用區(qū)域擴大。新形勢下深入研究負(fù)面清單制度的發(fā)展規(guī)律，對完善自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度，完善全方位、多層次、寬領(lǐng)域的對外開放格局有重大意義。

一、負(fù)面清單制度的法律界定

(一)負(fù)面清單制度的定義

“負(fù)面清單”是目前國際上通行的一種外商投資管理辦法，與“正面清單”相對應(yīng)，其法律術(shù)語叫作“不符措施清單”，也被稱為特別管理措施。負(fù)面清單制度作為一種外商投資準(zhǔn)入制度，是一國對外資進入該國市場進行禁止或限制的行業(yè)清單，清單規(guī)定以外的行業(yè)則給予充分開放[1]，即政府在引進外資的過程中，明確規(guī)定哪些經(jīng)濟領(lǐng)域或行業(yè)不予開放，除清單上的禁區(qū)外，其他行業(yè)、領(lǐng)域的經(jīng)濟活動都允許外資自由進入。在國際法領(lǐng)域中，負(fù)面清單制度通常是締約方在雙邊或多邊國際投資協(xié)定中用列表說明對外資禁止或者限制的事項，其內(nèi)容涉及不符合國民待遇、最惠國待遇原則的管理措施[2]。

(二)負(fù)面清單制度的特點

1．“非禁即入”為原則

負(fù)面清單制度的“非禁即入”原則指的是清單只列出消極的市場準(zhǔn)入條件，即在中華人民共和國境內(nèi)禁止和限制投資經(jīng)營的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)。清單規(guī)定以外的經(jīng)濟領(lǐng)域或行業(yè)外資可以依法平等進入，以給各類市場主體充分自由的發(fā)展空間。這一原則不僅凸顯了“法無禁止即自由”的法治思想，而且彰顯了外商投資負(fù)面清單制度所代表的開放態(tài)度。推動“非禁即入”原則普遍落實，有利于發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用；優(yōu)化市場營商環(huán)境，提高利用外資水平；推動政府轉(zhuǎn)變監(jiān)管模式，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

2.法律義務(wù)規(guī)則為主要形式

負(fù)面清單制度的內(nèi)容以法律規(guī)則為表現(xiàn)形式，其經(jīng)黨中央、國務(wù)院同意，由國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部發(fā)布，以國家強制力保證實施的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則，它以主體的義務(wù)為中心內(nèi)容，屬于社會規(guī)則的范疇。負(fù)面清單的具體內(nèi)容為義務(wù)性規(guī)則，有命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則兩種表現(xiàn)形式，規(guī)定了外商投資主體的法律義務(wù)，即禁止或限制外國資本進入中國市場投資經(jīng)營的事項。例如，《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》中規(guī)定“禁止投資中國稀有和特有的珍貴優(yōu)良品種的研發(fā)、養(yǎng)殖、種植以及相關(guān)繁殖材料的生產(chǎn)”“核電站的建設(shè)、經(jīng)營須由中方控股”。外資進入中國市場涉及負(fù)面清單限制的領(lǐng)域或產(chǎn)業(yè)需嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)定，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.特定商品或行(產(chǎn))業(yè)為主要內(nèi)容

以2019年版自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單為例，其涉及13個門類，共計37項特別管理措施。其范圍涉及之廣，包括農(nóng)、林、牧、漁業(yè)、采礦業(yè)、制造業(yè)、電力、熱力、燃?xì)饧八a(chǎn)和供應(yīng)業(yè)等各大行業(yè)，主要可以分為以下兩類：一類是禁止類，對于涉及國家安全利益的商品、行(產(chǎn))業(yè)，外資禁止進入。如“禁止投資空中交通管制”“禁止投資互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)”。這些行業(yè)涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和國家核心領(lǐng)域，禁止外資進入有利于維護國家安全和穩(wěn)定。另一類是限制類，主要針對涉及國家發(fā)展利益但風(fēng)險可控的行(產(chǎn))業(yè)。如“核電站的建設(shè)、經(jīng)營須由中方控股”。核電產(chǎn)業(yè)引入外資有利于學(xué)習(xí)國外先進核電經(jīng)驗及技術(shù)，但同時核電站的建設(shè)及經(jīng)營存在風(fēng)險，因此規(guī)定由中方控股以對其進行風(fēng)險控制。

(三)法理依據(jù)

負(fù)面清單制度的法理依據(jù)來自“法不禁止即自由”的法律原則。“法不禁止即自由”也就是“法無禁止即可為”，本質(zhì)上，它屬于原則的例外，遵循“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”解釋邏輯[3]。其來源于西方法學(xué)，是私法自治的根本原則。負(fù)面清單是規(guī)定了禁止或限制外資活動的行業(yè)清單，清單以外領(lǐng)域外資可以自由進入，充分體現(xiàn)了“法不禁止即自由”這一法律原則。而我國長期適用的“正面清單”，以“法無授權(quán)即禁止”為基本理念。相比較之下“負(fù)面清單”具有更廣闊的外延，為外商投資提供更多發(fā)展空間，為市場經(jīng)濟提供動力，不僅體現(xiàn)私法自治意識，而且彰顯了司法自治意識[4]。

二、我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度的發(fā)展

自2013年9月上海市人民政府根據(jù)外商投資法律法規(guī)發(fā)布《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2013年)》以來，自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單已實行6年、經(jīng)歷5次修訂，在適用區(qū)域、特別管理措施數(shù)量、發(fā)布主體等方面都發(fā)生了明顯的變化。

(一)我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度的發(fā)展歷程

1.適用區(qū)域擴大

我國首個自貿(mào)試驗區(qū)于2013年9月在上海設(shè)立，在之后的6年里，隨著改革的深入，自貿(mào)試驗區(qū)數(shù)量不斷增加。2019年8月2日，國務(wù)院宣布我國新設(shè)山東、江蘇、廣西、河北、云南、黑龍江6個自貿(mào)試驗區(qū)，我國逐漸形成了18個自貿(mào)區(qū)覆蓋東西南北中的改革開放創(chuàng)新格局。同時，自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單適用范圍也由2013的上海自貿(mào)區(qū)拓展至2015年的上海、廣東、天津、福建四個自由貿(mào)易試驗區(qū)再到現(xiàn)在的全國18個自由貿(mào)易試驗區(qū)。我國自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單適用范圍的不斷擴大，體現(xiàn)了我國對外開放的決心和包容的態(tài)度。

2.特別管理措施數(shù)量減少

我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度的發(fā)展的一大顯著特征就是特別管理措施數(shù)量不斷減少，從190項縮減為37項，減少幅度高達(dá)80%。上海自貿(mào)試驗區(qū)于2013年9月率先實行了負(fù)面清單制度，其特別管理措施共有16個門類、190項。2014年修訂的中國(上海)自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單減少為16個門類、139項。2015年版的外商投資負(fù)面清單適用范圍不再只局限于上海自貿(mào)區(qū)，清單數(shù)量進一步壓縮到15個門類、50個條目、122項。2017年自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單劃分為15個門類、40個條目、95項特別管理措施，與上一版相比，減少了10個條目、27項措施。2018年版的負(fù)面清單中外商投資特別管理措施減少為14個門類、34個條目、48項。2019年版的自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單進一步將措施縮減為13個門類、37項。

(二)我國自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單制度調(diào)整規(guī)律

1.限制范圍不斷縮小

《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單》通過6年的不斷調(diào)整，禁止和限制投資經(jīng)營的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)越來越少。2013年版的上海自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施依據(jù)《國民經(jīng)濟行業(yè)分類及代碼》(GB/T4754—2011)劃分，涉及18個國民經(jīng)濟行業(yè)門類中的16大門類，內(nèi)容冗長、表達(dá)贅述，且對制造業(yè)、服務(wù)業(yè)限制過多。2015年版的負(fù)面清單在列表結(jié)構(gòu)中取消了“門類”“條目”的劃分，直接列出限制的領(lǐng)域和具體的特別管理措施，表述更簡潔，限制領(lǐng)域減少，開放程度加大。2019年版的負(fù)面清單進一步縮減了清單長度，推進服務(wù)業(yè)擴大對外開放，放寬農(nóng)業(yè)、采礦業(yè)、制造業(yè)準(zhǔn)入，將原先所劃定的禁止經(jīng)營范圍不斷縮小，使外商投資主體活動范圍進一步擴大，同時刪減部分與上一級法律法規(guī)重復(fù)的條款，使負(fù)面清單更加明確清晰，監(jiān)管更加有針對性。

2.透明度不斷提高

透明度原則起源于美國，目的在于維護世界經(jīng)濟環(huán)境的穩(wěn)定性和可預(yù)見性。透明度原則在1947年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)已被引用，通過多年的實踐現(xiàn)已成為WTO法律框架的核心原則。我國在加入世界貿(mào)易組織的談判中，已承諾履行世貿(mào)組織透明度的規(guī)定，這就要求我國立法主體在制定相關(guān)法律法規(guī)時允許各方發(fā)表意見并且未經(jīng)法定程序不得擅自修改；政府履行行政職能時，及時公示其所依據(jù)的法律法規(guī)和政策，方便外商投資主體進行經(jīng)濟活動。隨著我國自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單限制范圍不斷縮減，對清單解釋的可能性逐漸降低，2018年版自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單在“說明”部分明確規(guī)定負(fù)面清單由發(fā)改委、商務(wù)部會同有關(guān)部門負(fù)責(zé)解釋，增加了政策的透明度、可預(yù)期性，使法律法規(guī)的程序和效果能夠輕易地預(yù)見，從而降低了貿(mào)易活動參與者獲取信息的成本。

3.與國際通行規(guī)則接軌

在上海自貿(mào)區(qū)推行負(fù)面清單管理模式之前，我國針對外商投資長期使用“正面清單加事前審批”的管理模式，與國際上通行的“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單制度”的模式相違背，阻礙了外資經(jīng)濟的發(fā)展。我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單經(jīng)過6年的修改與調(diào)整，逐步刪除國內(nèi)規(guī)范中與國際通行規(guī)則及我國做出的入世承諾不相符的內(nèi)容，并通過頒布《外商投資法》確定了準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度的國內(nèi)法地位，我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單已逐步與國際通行規(guī)則接軌。

三、我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度的價值

(一)激發(fā)市場活力

實行負(fù)面清單管理制度有利于充分發(fā)揮自由貿(mào)易區(qū)政策優(yōu)勢，激發(fā)市場活力，促進公平競爭。在負(fù)面清單制度中，外商投資主體可依法平等進入負(fù)面清單列明之外的行業(yè)領(lǐng)域。準(zhǔn)入前國民待遇比起事前審批制度更能夠吸引外資進入自貿(mào)區(qū)內(nèi)，并調(diào)動其創(chuàng)業(yè)投資熱情、激發(fā)市場活力。同時負(fù)面清單制度降低了進入外資市場的成本與風(fēng)險。負(fù)面清單限制范圍越小，政策開放與透明度越高，各類市場主體越能及時查詢最新行業(yè)政策、知悉市場準(zhǔn)入門檻和行業(yè)限制，降低市場準(zhǔn)入難度，為市場主體最大程度地減少了風(fēng)險預(yù)判的經(jīng)濟和時間成本、降低了潛在風(fēng)險，激發(fā)了創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力，從而加快了社會生產(chǎn)總過程中生產(chǎn)、分配、交換、消費四個環(huán)節(jié)的運行速度，使有限的資金發(fā)揮出最大的經(jīng)濟效益。

(二)提升我國行政管理水平

推行負(fù)面清單制度，在法律層面上明確了政府與市場的合理邊界，使政府管理模式從設(shè)置門檻、事先審批轉(zhuǎn)變成為事中事后監(jiān)管。這就要求政府依法行政，在經(jīng)濟管制中，堅持“法無授權(quán)不可為”的法律原則，不過多干涉市場主體的生產(chǎn)經(jīng)營活動，以防擾亂市場合理的競爭秩序。負(fù)面清單制度的實行，促使自貿(mào)區(qū)政府確立了服務(wù)型政府的新理念，積極轉(zhuǎn)變政府職能，做到合理行政，執(zhí)法為民。

(三)提高對外開放程度

2013年上海自由貿(mào)易區(qū)實行負(fù)面清單制度，是中國對外經(jīng)濟發(fā)展的一大變革。在此之前，我國在吸引外商投資上有很多的限制，阻礙了對外開放的步伐。負(fù)面清單制度在上海自由貿(mào)易區(qū)的實施彌補了我國過去在外資管理方面存在的弊端。我國外資管理制度從正面清單到負(fù)面清單的變革，大幅放寬了市場準(zhǔn)入門檻，提高了服務(wù)業(yè)和制造業(yè)的開放程度，使得外商投資主體的合法權(quán)益得到充分保障，為我國自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟發(fā)展帶來了新的機遇。在我國全面深化改革進入攻堅期、深水區(qū)的關(guān)鍵時期，全面推進負(fù)面清單制度能夠幫助中國與國際通行規(guī)則接軌，打造良好的營商環(huán)境，建設(shè)更高水平開放型經(jīng)濟新體制。

四、我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度存在的問題

(一)清單內(nèi)容不完善

首先負(fù)面清單內(nèi)容多而雜、欠缺合理性。雖然最新版的自貿(mào)區(qū)外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單已將特別管理措施從最開始的190條縮減到現(xiàn)在的37條，但與世界上其他很多的負(fù)面清單相比(如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》)，其禁止和限制的領(lǐng)域依舊過寬。在外資股權(quán)比例和外方投資比例上，有著十分明確的數(shù)額要求，且規(guī)定投資有股權(quán)比例要求的領(lǐng)域，不得設(shè)立外商投資合伙企業(yè)，外資進入我國市場的門檻仍然較高。

其次，負(fù)面清單的行業(yè)規(guī)定不足。我國第一版自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單以《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011年修訂)》為基礎(chǔ)，該指導(dǎo)目錄為典型的正面清單，二者實質(zhì)相似，其核心內(nèi)容多為產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄中對禁止類和限制類行業(yè)的規(guī)定，悲觀者將其看作“外資市場準(zhǔn)入正面清單的負(fù)面表述”[5]。負(fù)面清單對部分關(guān)鍵行業(yè)規(guī)則的界定比較模糊，缺乏對部分禁止行業(yè)的詳細(xì)說明與解釋，尤其是對涉及國家安全的行業(yè)沒有具體的細(xì)化規(guī)則。

(二)法律法規(guī)不健全

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過了《中華人民共和國外商投資法》，取代之前的“外資三法”，成為外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律?！锻馍掏顿Y法》第4條規(guī)定“國家對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度”，為實施外資準(zhǔn)入負(fù)面清單及相關(guān)制度提供了基本法律遵循。但是對于國際上貿(mào)易摩擦日益頻繁、國內(nèi)改革開放進入攻堅深水區(qū)的中國來說，法治環(huán)境還不能適應(yīng)經(jīng)濟新常態(tài)下的發(fā)展新要求。我國因為接觸負(fù)面清單制度時間較晚，相應(yīng)的法律制度還未健全?！锻馍掏顿Y法》已于2020年1月1日正式實施，是否適應(yīng)市場的需求及其后續(xù)的發(fā)展和完善還需經(jīng)過實踐的檢驗。另外，“雙軌制”模式仍然存在，我國負(fù)面清單目前存在三種模式，即《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單》《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》。這三種負(fù)面清單分別適用于全國統(tǒng)一市場、自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資及自由貿(mào)易試驗區(qū)以外的外商投資，多種管理模式之間存在交叉和差別，不利于對外商投資監(jiān)管，同時增加了市場主體對進入風(fēng)險預(yù)判時的經(jīng)濟成本、時間成本和潛在風(fēng)險。

(三)監(jiān)管能力不匹配

近年來我國政府簡政放權(quán)取得明顯成效，但是自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)對政府的行政服務(wù)水平提出了更高的要求。負(fù)面清單制度的推行取消了大部分前置審批程序，事中事后監(jiān)管事項大量增加，原有的監(jiān)管模式相對落后，監(jiān)管部門缺乏事中事后監(jiān)管的意識、監(jiān)管手段不夠健全，有關(guān)部門轉(zhuǎn)變監(jiān)管模式制定配套措施需要一定的過渡期，從而導(dǎo)致目前政府的監(jiān)管能力與自貿(mào)區(qū)的監(jiān)管需求不相匹配。

五、我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單管理制度的完善

(一)建立健全外商投資法律體系

《外商投資法》的頒布是我國針對國際社會對中國投資環(huán)境的爭議與質(zhì)疑的積極回應(yīng)，是我國進一步對外開放的決心彰顯，標(biāo)志著我國邁向了深層次、高水平開放的新征程[6]。外商投資問題復(fù)雜多樣且可能涉及國際貿(mào)易爭端與摩擦，一部《外商投資法》試圖解決所有外商投資特別是自貿(mào)區(qū)內(nèi)高度自由的外資經(jīng)濟問題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。相關(guān)立法主體應(yīng)加快推進《外商投資法》的配套法規(guī)和規(guī)章的制定，提高政策一致性，為負(fù)面清單模式的實行創(chuàng)造良好穩(wěn)定的法律環(huán)境。根據(jù)《外商投資法》的相關(guān)法律條文建立和完善配套的國家安全審查制度、信息報告制度，提高政策透明度；建立外商投資企業(yè)投訴工作機制，為維護外資企業(yè)合法權(quán)益提供制度保障。同時，全面系統(tǒng)地梳理現(xiàn)行有效的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，將與《外商投資法》內(nèi)容不符的、相沖突的規(guī)定進行修改、廢止，為《外商投資法》的順利實施掃清障礙。負(fù)面清單的修改與實施也應(yīng)符合《外商投資法》的核心要義，嚴(yán)格落實“非禁即入”的法治理念，充分發(fā)揮政策效應(yīng)，促進市場多元化發(fā)展，增加對外商投資的吸引力。

(二)提高行政管理水平

負(fù)面清單制度要求國家堅守政府與市場的界限，對政府行政權(quán)力的行使進行約束，真正做到“法無授權(quán)不可為”。這要求自貿(mào)區(qū)政府創(chuàng)新管理模式、轉(zhuǎn)變監(jiān)管方式，集中力量完善事中、事后監(jiān)管制度，逐步取消絕大部分前置審批事項，將市場監(jiān)管模式由過去的以資格審查、審批前置為主的模式，轉(zhuǎn)變?yōu)橐允轮?、事后監(jiān)管為重點的管理模式，通過建構(gòu)嚴(yán)格、完備的監(jiān)管和風(fēng)險防范體系，管控市場風(fēng)險、保障市場秩序，營造一個透明、高效、公平與規(guī)范有序的自貿(mào)區(qū)投資環(huán)境[7]。優(yōu)化行政管理還需政府簡政放權(quán)、轉(zhuǎn)變職能，從“全能型政府”“巨型政府”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺?wù)型政府”“有限政府”，最終建設(shè)成為“法治政府”。政府行使行政權(quán)對市場進行管制時應(yīng)明確自身定位，嚴(yán)格依法行政，把原本屬于市場的權(quán)力“堅決放開，放到位，把該管的管住、管好”。

(三)對接國際最高標(biāo)準(zhǔn)提高透明度

TPP是美國主導(dǎo)下達(dá)成的最新自由貿(mào)易協(xié)定，在投資規(guī)則的負(fù)面清單編制上充分借鑒了美國以往的雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定的經(jīng)驗，是我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單制度對標(biāo)接軌的對象。對接國際最高標(biāo)準(zhǔn)需要改進我國現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)分類，在保留我國自行編制的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》的同時增加聯(lián)合國臨時CPC編碼，使負(fù)面清單結(jié)構(gòu)更國際化，便利外商投資主體開展經(jīng)濟活動[8]；完善負(fù)面清單救濟程序，當(dāng)投資主體在負(fù)面清單制度下合法利益受到侵害時，按程序?qū)ζ渚葷欣谔岣咄该鞫?。對接國際最高標(biāo)準(zhǔn)并不意味著全盤采用國際通行的負(fù)面清單規(guī)則，而是要立足我國自貿(mào)區(qū)發(fā)展的現(xiàn)實，總結(jié)國際國內(nèi)負(fù)面清單經(jīng)驗，找到更開放更透明更適合中國國情的自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單管理模式。