張小余

（黑龍江大學(xué)法學(xué)院，哈爾濱150080）

廣義層面的生育，既包含“生”，同時也包含“育”，即生育是孕育生子及撫養(yǎng)子女成長之意。狹義層面的生育僅指“生”。一般說來，社會學(xué)對生育的研究是從廣義層面認(rèn)定，而法學(xué)領(lǐng)域?qū)ι姆治鍪菑莫M義層面界定。在法學(xué)領(lǐng)域，對生育的保護(hù)是以權(quán)利的形式予以規(guī)制，權(quán)利即為自由，從狹義層面研究生育，界定生育權(quán)，又并不單單直接表達(dá)為生育子女的權(quán)利。生育權(quán)的內(nèi)容、權(quán)能較為豐富，涵蓋的范疇較為廣泛，從生育權(quán)的歷史演變和價值維度兩方面，展開對生育權(quán)基本問題的哲學(xué)思考，或可更好地詮釋生育權(quán)法學(xué)研究的橫向及縱向理論基礎(chǔ)。

一、生育權(quán)的歷史演變

生育既有綿延后嗣、種族繁衍的微觀作用，同時也具有促進(jìn)國家和社會整體發(fā)展的宏觀作用，對于每個人的生存、家族的強(qiáng)盛、國家的運(yùn)行和整個社會的和諧都起到了淵源性的基礎(chǔ)作用[1]?；谏龑€人、家庭、國家、社會的重要作用，司法實踐中生育糾紛案件頻發(fā)而生育立法依據(jù)匱乏的現(xiàn)狀，引起了立法者對生育立法規(guī)制的關(guān)注、對生育權(quán)利保障的維護(hù)[2]。我國在法律上對生育權(quán)的保護(hù)主要為公法保護(hù)，即國家對生育主體生育權(quán)利實現(xiàn)的保障，并未明確規(guī)定對生育權(quán)的私法保護(hù)，即對公民具有生育子女并獲得與生育子女相關(guān)服務(wù)內(nèi)容及信息知情等權(quán)利的規(guī)定闕如。但公民的生育權(quán)作為基本人權(quán)，在應(yīng)然權(quán)利層面，不僅體現(xiàn)為公法權(quán)利，同時也體現(xiàn)為私法權(quán)利。作為基本人權(quán)，生育權(quán)不僅先于法律的產(chǎn)生，而且也先于國家的產(chǎn)生，生育權(quán)經(jīng)歷了自然生育時期、義務(wù)生育時期和權(quán)利生育時期，展現(xiàn)了生育權(quán)由萌芽到最終確立的漸變過程[3]。

1.自然生育時期

人類社會產(chǎn)生之初，人類的活動仍具有動物的野性，對性生活和生育活動的認(rèn)識很不充分。人的存在往往依附于宿命論，將自身的出現(xiàn)歸結(jié)于超自然神靈的旨意，西方的上帝與東方的女媧都扮演了人類創(chuàng)始人的角色。這一時期，在人們的觀念中，性生活與生育并沒有直接的聯(lián)系，性活動是一種生理本能，而生育是超自然的安排，個人并沒有決定生育的權(quán)利。因此，早期的人類過著毫無節(jié)制的性生活，這一階段的生育更多體現(xiàn)了自然的屬性，生育既無法認(rèn)定為權(quán)利也無法融入義務(wù)范疇。然而，此時的生存環(huán)境較為惡劣，為了謀取生存，人類便逐漸形成了種群規(guī)模以共同防御、共同生產(chǎn)。所以，此時并沒有產(chǎn)生避孕或者墮胎的主觀意識，而在客觀上，也并沒有避孕與墮胎的科學(xué)方法與技術(shù)支持[3]。

2.義務(wù)生育時期

隨著社會的發(fā)展、人類認(rèn)識水平的不斷提高、私有制的產(chǎn)生以及國家的出現(xiàn)，一方面，人們開始認(rèn)識到性生活與生育活動的生物關(guān)系，并有意識地實施生育行為，從而增加人口的數(shù)量、擴(kuò)大人口的規(guī)模、細(xì)化勞動的分工來發(fā)展生產(chǎn)、提高生活水平；另一方面，冷兵器時代，人數(shù)優(yōu)勢總會在戰(zhàn)爭中呈現(xiàn)決定性力量。這一時期，國家間戰(zhàn)爭頻發(fā)，統(tǒng)治者為了維護(hù)、鞏固和保障自己的統(tǒng)治地位，均采取措施增強(qiáng)軍事斗爭和防御力量，紛紛實施鼓勵生育的政策和從軍政策，從而壯大整體軍事力量，以確保自己的軍事人數(shù)保持壓倒性優(yōu)勢，防止他國來犯或在具體的戰(zhàn)爭中處于有利地位。同時還應(yīng)注意，這一時期在家庭生活中女性群體的地位。古代男女婚配的意義，在大多數(shù)情形下均為家族的擴(kuò)張、家庭的延續(xù)，“上事宗廟，下繼后世”，所以，婚配的方式也是以“父母之命，媒妁之言”為主[4]。孟子有言“不孝有三、無后為大”，另外，中國古代的休妻原因“七出”中存在“無子”即可休的規(guī)定。這些均說明了這一時期的生育更大程度貼上了“義務(wù)”的標(biāo)簽，男女婚配的主觀情感與愛戀并不多，兩性交合與共同生活的目的更多是為了履行客觀的義務(wù)。此時，女性已淪落為生育的工具，出嫁前是父親的財產(chǎn)，出嫁后是丈夫的財產(chǎn)，完全沒有獨(dú)立的主體地位、沒有獨(dú)立的人格。女性受困于此藩籬，成為實現(xiàn)生育職能的機(jī)器，家庭地位完全依賴所生孩子的性別及數(shù)量。

3.權(quán)利生育時期

近現(xiàn)代，隨著社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的改變和生產(chǎn)方式的變革，社會由農(nóng)耕文明走向了工業(yè)文明。資產(chǎn)階級革命的勝利，凸顯了生產(chǎn)效率的提高和生產(chǎn)技術(shù)的進(jìn)步，機(jī)器大生產(chǎn)時代的到來，削弱了對人口數(shù)量的依賴，由此出現(xiàn)了龐大的失業(yè)人口數(shù)量，在一定程度上拉緩了社會進(jìn)步的腳步，成為社會的沉重負(fù)擔(dān)。

經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，加大了人類對自然資源的索取和對環(huán)境的破壞，惡劣的生存環(huán)境以及消耗殆盡的資源能源迫使人類不斷反思人與自然和諧發(fā)展的路徑。為加快對人口數(shù)量的控制，政府不得不采取限制人口過快增長的措施[5]。然而，這一時期的生育，更多體現(xiàn)的是一種自由，是每個公民的權(quán)利，不得隨意予以剝奪和限制。女權(quán)主義運(yùn)動的興起，更是激起了廣大女性勇于發(fā)出自己渴望權(quán)利的聲音，以及對男女平等的訴求。權(quán)利意識的覺醒引發(fā)了政府直接干預(yù)與個人生育權(quán)利與自由的重重矛盾和沖突。

社會的保障機(jī)制不斷完善，特別是西方“福利國家”的出現(xiàn)，淡化了人們對未來養(yǎng)老問題的擔(dān)憂，從而大大減弱了生育孩子的性別比重差異。在完善的社會保障機(jī)制下甚至出現(xiàn)了“丁克家庭”，這種“不育文化”也成為許多夫妻的理性選擇[6]。

生殖技術(shù)的發(fā)展，使得生育得以脫離性行為而獨(dú)立存在，轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N可控的技術(shù)性操作[7]。一般情形下，權(quán)利可以視為一種選擇的自由或者是行為的資格，若沒有完備的生殖技術(shù)的支持，生育即便是一種權(quán)利也無法真正得以實現(xiàn)，此時的權(quán)利表達(dá)就是不徹底、不規(guī)范、虛無縹緲的。避孕、墮胎、試管嬰兒等技術(shù)的完善，讓生育權(quán)主體的自我支配有了實現(xiàn)的可能性。

不同時期有不同的風(fēng)俗傳統(tǒng)和生育習(xí)慣，即便是同一時期，不同國家、不同民族的生育情勢也有所區(qū)別。例如，古代中國與現(xiàn)代中國的生育政策存在很大的差別，發(fā)展中國家的人口數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超于發(fā)達(dá)國家的人口數(shù)量、各國根據(jù)國情采取或者變更相應(yīng)的人口發(fā)展政策。然而，從總體上來看，各國的生育權(quán)發(fā)展路徑大致均經(jīng)歷了“無規(guī)范”到“有規(guī)范”再到“規(guī)范完備”這一逐漸完善的路徑。

二、生育權(quán)的價值維度

法的價值作為理論法的研究對象，其內(nèi)容豐富而多樣，包含自由、正義、效率、秩序，等等，而研究價值的基礎(chǔ)必須立足于人的存在，因此，對生育權(quán)的價值基礎(chǔ)的研究便處于核心而重要的地位，這對整個社會都具有特殊的意義。生育權(quán)的價值維度是指生育權(quán)所體現(xiàn)的價值范疇，所涵蓋的價值內(nèi)涵。這一維度的明確對生育權(quán)的性質(zhì)、主體、內(nèi)容等問題的界定都具有第一性的作用，而東西方的差異也使得生育權(quán)的價值維度呈現(xiàn)不同的樣貌。

1.西方國家生育權(quán)的價值維度

西方國家的公民較早發(fā)起了對個人自由和人權(quán)的追求，生育權(quán)的價值維度以“個人權(quán)利本位”展開，主張“天賦人權(quán)”，每個人都有享有權(quán)利、追求幸?？鞓飞畹淖杂蒣8]。主要有如下表現(xiàn)：其一，個人主義。個人主義認(rèn)為個人是組成社會的基本單元，先有個人，因個人的存在才產(chǎn)生了社會。個人利益優(yōu)先于其他利益（如他人利益、社會利益、國家利益），其他利益的實現(xiàn)不能損害個人利益的發(fā)展。由此，生育權(quán)主體便能以自己的利益為出發(fā)點和落腳點自主行使生育權(quán)，不受其他利益和社會要素的影響。其二，人文主義。人文主義也可稱為“人道主義”。人文主義認(rèn)為人本身是目的而非手段、亦非工具，每個人都享有自然賦予的權(quán)利去享受生活，個人的人格尊嚴(yán)不受踐踏。依據(jù)人文主義的觀點，生育權(quán)的行使表達(dá)的是對人格利益的追求，每個人都可以在自己意志的支配下追求幸福的生活，是否生育、如何生育等生育行為都是受個人的意志影響，法律允許個人決定生育、避孕，實現(xiàn)自己對人格尊嚴(yán)和人格自由的要求和主張。其三，幸福主義。功利主義學(xué)派提倡追求“最大幸?！?，幸福主義認(rèn)為每個人都希望避離苦難和痛苦、追求快樂和幸福，在日常生活中，以幸福與痛苦作為判斷行為善惡的標(biāo)準(zhǔn)，若幸福大于痛苦的行為就是善的，反之就是惡的。由此，生育權(quán)的行使就在于幸福與痛苦的衡量，當(dāng)幸福大于痛苦，生育權(quán)就應(yīng)當(dāng)積極行使，當(dāng)幸福弱于痛苦，生育權(quán)就應(yīng)當(dāng)消極行使。在我們的生活中，有許多夫妻因身體健康原因無法生育，通過先進(jìn)的生殖技術(shù)實現(xiàn)了生育寶寶、為人父母的夢想，這時的幸福大于痛苦，生育權(quán)應(yīng)予以積極行使。而又有一些女性在遭受性侵后懷孕，她們的生活在遭受性侵后本就承受了巨大的身體和精神壓力，如生下孩子將會繼續(xù)影響他今后的人生，在痛苦大于幸福時，生育權(quán)應(yīng)當(dāng)消極行使，社會允許這一群體選擇墮胎，從而減輕痛苦。其四，多元主義。多元主義倡導(dǎo)多樣性，每個人對生育都有自己的看法，其他個人和群體都不應(yīng)干涉，對于不同的生育觀念，應(yīng)予以尊重、體諒和寬容。在具體衡量時，不要以同一標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，而要以多元的方式綜合評價。

2.我國生育權(quán)的價值維度

我國對生育的立法規(guī)制始于1978年《憲法》，進(jìn)而1980年《婚姻法》、1982年《憲法》、2001年《婚姻法》等法律規(guī)范中對生育也都有相應(yīng)的類似規(guī)定。2002年《人口與計劃生育法》中明確規(guī)定了生育權(quán)的主體即公民，1992年頒布、2005年修正的《婦女權(quán)益保障法》又對婦女生育權(quán)的保護(hù)予以重點強(qiáng)調(diào)。經(jīng)過了幾十年法律規(guī)范的理論完善與實踐應(yīng)用，我國對生育的立法規(guī)制初步形成了以《憲法》為核心，以《人口與計劃生育法》為重點，以其他法律規(guī)范為補(bǔ)充的具有中國特色的立法體系[9]。然而，這一成果的取得也并非一帆風(fēng)順，在歷史與經(jīng)驗的借鑒中，形成了量的積累，實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。古代生育權(quán)的價值維度以家族本位為基礎(chǔ)，生育是婚姻的目的，同時也是一項義務(wù)，是一種社會責(zé)任。個人利益必須服從于家族利益、社會利益、國家利益，女性群體并沒有生育的自主權(quán)，其生育利益、人格利益并沒有維權(quán)途徑，只能受制于當(dāng)時的歷史背景和社會現(xiàn)實。到了近現(xiàn)代，生育權(quán)的價值維度由“家族本位”轉(zhuǎn)為“個人主義”。隨著西方先進(jìn)思想的傳入，中國在借鑒的基礎(chǔ)上予以內(nèi)化、吸收、改進(jìn)，并廣為宣傳，使每個主體都能感受社會對個人的尊重，對人格平等、人格尊嚴(yán)和人格獨(dú)立的維護(hù)[10]。經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展、思想觀念的日益更新，促進(jìn)了獨(dú)立個體的個性張揚(yáng)，每個人都有權(quán)主張和享受自己的權(quán)利，在如此寬松的背景下，生育的自由價值得到了最大程度的呈現(xiàn)。但自由也有一定的限度，生育權(quán)的行使必須在法律規(guī)范的約束限度內(nèi)，遵守國家的生育政策，并不得違背社會的公序良俗。

3.生育權(quán)價值維度的體系梳理

雖然對生育權(quán)的法律規(guī)制已初步形成規(guī)模，但隨著時代的發(fā)展，有關(guān)生育權(quán)的疑難問題總會讓配套實施的法規(guī)捉襟見肘、無法調(diào)整。由此便需要對相應(yīng)的法律制度予以完善，在法律完善的進(jìn)程中，一定要堅持以正確的價值維度予以調(diào)整。

其一，從個人角度，要實現(xiàn)個人幸福最大化。生育權(quán)男女平等，不管是男性群體還是女性群體都平等地享有生育權(quán)。在權(quán)利實現(xiàn)的進(jìn)程中，既需要滿足客觀方面（男女雙方的身體素質(zhì)和健康水平在客觀上符合生育的標(biāo)準(zhǔn)）的需求，同樣還需要滿足主觀方面（男女雙方對生育行為有合意的意思表示）的需求。如果在權(quán)利實現(xiàn)的進(jìn)程中，缺少其中任何一個層面、一個步驟，都無法實現(xiàn)生育的目的。對于司法實踐中生育權(quán)糾紛的解決，需要以利益衡量的方式予以判斷。在利益衡量時，要特別注意對弱勢群體的保障，這里的弱勢群體就是女性群體。相較于男性群體，因女性群體生理構(gòu)造上的特殊性，所以她們在懷孕、生產(chǎn)以及日后的子女撫養(yǎng)中都承擔(dān)巨大的心理壓力、工作壓力和生活壓力。所以，在幸福最大化的追求中，一定要綜合判斷、權(quán)衡，從而滿足人們的期待感、尊嚴(yán)感、使命感和安全感。

其二，從國家角度，要實現(xiàn)國家富強(qiáng)、民族興旺。不管是古代的奴隸制國家、封建制國家，還是現(xiàn)在的資本主義國家、社會主義國家，國家政策或法律的出臺對生育均產(chǎn)生了決定性的作用。古代各國間、各朝代戰(zhàn)亂頻發(fā)，軍隊數(shù)量是取勝的重要因素，因此各國紛紛鼓勵生育，以充盈自己的軍事戰(zhàn)斗力?，F(xiàn)代國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展是主流，為了促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，提高國家綜合實力和國際地位，對過高的人口數(shù)量如不加以限制，不僅會破壞自然環(huán)境，擾亂生態(tài)平衡，同時也不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，降低國家的綜合競爭力。因此，生育規(guī)范的制定和生育政策的倡導(dǎo)還必須立足于國家層面，促進(jìn)國家整體實力的提高。

其三，從社會角度，要實現(xiàn)社會和諧、秩序穩(wěn)定。馬克思主義認(rèn)為，社會作為人的集合體，社會生產(chǎn)一方面指向物質(zhì)資料的生產(chǎn)和再生產(chǎn)，另一方面指向人類自身的生產(chǎn)和再生產(chǎn)。這兩方面對于整個社會的和諧穩(wěn)定都具有重大的意義，物質(zhì)資料供給人類的生存發(fā)展、種族延續(xù)，與此同時，人類的社會活動也會促進(jìn)物質(zhì)資料的產(chǎn)生與積累。生育對社會既有積極作用，也具有消極作用，生育可以增加社會的勞動力供給，降低勞動成本，促進(jìn)社會發(fā)展；然而，人口數(shù)量的增多也會加重社會福利的負(fù)擔(dān)，失業(yè)問題成為引起貧困的直接緣由，社會的不安因素漸漸積累爆發(fā)。生育權(quán)價值維度的社會分析是整個社會可持續(xù)發(fā)展必須考量的層面。社會是個人生存的基礎(chǔ)，只有社會有序、和諧，才能推進(jìn)人的全面發(fā)展。

時代的發(fā)展催生了人們對權(quán)利的主張和要求，明晰生育權(quán)縱向的歷史演變進(jìn)程和橫向的價值維度呈現(xiàn)是研究法學(xué)范疇生育權(quán)的基本哲學(xué)思考，為生育權(quán)其他理論及實踐問題的闡釋奠定基礎(chǔ)。隨著婚姻家庭領(lǐng)域、醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域等社會生活中生育權(quán)糾紛的產(chǎn)生，夫妻生育權(quán)、單身女性生育權(quán)、死刑犯生育權(quán)、殘疾智障人士生育權(quán)，以及代孕、胚胎移植等生殖技術(shù)問題的出現(xiàn)，不僅在社會上引起了廣泛的爭議，在司法審判中也需要綜合分析、裁判。對這些問題的深入探索，也指引著生育權(quán)研究更加豐富、完善，為相關(guān)疑難問題的解決提供意見和建議。