夏軍營

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥 230000)

一、問題的提出

近幾年，大數(shù)據(jù)與人工智能成為了社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域關(guān)注的熱點(diǎn)話題。人工智能應(yīng)用廣泛，前景廣闊，不僅從物理維度擴(kuò)大了人類的視野，更從物質(zhì)角度便利了人類的生活。更為重要的是，人工智能雖然是在人類智慧基礎(chǔ)上的拓展延伸，取之于人類，但卻在某些方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于人類，展現(xiàn)了驚人的潛力。2016年谷歌人工智能“阿爾法狗”就相繼輕松戰(zhàn)勝了全球圍棋排位前兩名的圍棋選手柯潔與李世石[1]。一時(shí)間人工智能廣受推崇。而人工智能與現(xiàn)實(shí)生活密切結(jié)合的另一典型產(chǎn)物便是人工智能汽車。2014年美國就已經(jīng)開始了自動(dòng)駕駛汽車的公共道路測(cè)試。2018年3月18日，谷歌旗下的Waymo和Uber不斷敦促美國國會(huì)盡快通過立法，將無人駕駛汽車真正帶到市場(chǎng)，并且打算于今年推出無人駕駛出租車服務(wù)。人工智能汽車在美國瞬間成為了發(fā)展的重頭。與之相對(duì)應(yīng)的是，近兩年，我國在人工智能汽車方面也開始了廣泛的嘗試。2018年3月1日，上海市交通委員會(huì)、公安局、經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)聯(lián)合出臺(tái)了《上海市智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測(cè)試管理辦法》。在此之前，我國汽車企業(yè)均需要到美國進(jìn)行人工智能無人駕駛汽車測(cè)試，該辦法為人工智能無人駕駛汽車打開中國市場(chǎng)開辟了路徑。有人估計(jì)，到2035年我國無人人工智能汽車市場(chǎng)將達(dá)到8 000億美元，將成為世界上最大的無人汽車市場(chǎng)①。

但是，當(dāng)人工智能無人汽車在被廣泛推廣投產(chǎn)之前，更應(yīng)該審慎地探討其在法律上的風(fēng)險(xiǎn)。2018年3月20日，美國當(dāng)?shù)貢r(shí)間周日晚22點(diǎn)，在亞利桑那州坦佩市郊區(qū)，一輛Uber自動(dòng)駕駛測(cè)試車在由南向北行進(jìn)過程中，撞上推著自行車在人行道之外橫穿馬路的49歲女子伊萊·赫茲柏格，該女子送醫(yī)后搶救無效宣告死亡，這是全球首例無人駕駛汽車致死事故。肇事車輛為裝有Uber自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的沃爾沃XC90 SUV，事發(fā)時(shí)，該車輛處于自動(dòng)駕駛狀態(tài)。對(duì)于此案例，學(xué)術(shù)界討論的更多的是民事責(zé)任的賠償，對(duì)于其涉及到的刑法風(fēng)險(xiǎn)卻很少被提及。人工智能無人汽車肇事的行為，不僅會(huì)造成被害人的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，更給整個(gè)道路安全埋下了巨大的隱患。因此，對(duì)于人工智能無人駕駛汽車肇事行為，并不能僅僅科以民事賠償責(zé)任來懲罰，更應(yīng)該受到刑法的法律規(guī)制。

二、人工智能肇事行為入刑化的理論基礎(chǔ)

(一)刑法目的與機(jī)能的雙向波及

從我國刑法第2條可以看出，刑法的目的是保護(hù)法益。法益保護(hù)原則表達(dá)的精神在于，一個(gè)行為是否值得給與刑法上的懲罰，并不是因?yàn)樾袨橹黧w自身的主觀惡性，而是在于犯罪行為實(shí)質(zhì)上是侵犯了刑法所要保護(hù)的合法權(quán)益。那么人工智能會(huì)給刑法帶來什么樣的挑戰(zhàn)與沖擊呢？換句話來說，人工智能汽車的推廣普及是否值得引起刑法學(xué)的關(guān)注？答案是肯定的。人工智能汽車是人工智能在交通領(lǐng)域所映射的成果，在不斷受到社會(huì)推崇之后它將使得未來交通工具發(fā)生質(zhì)的革變。試想一下，將來所有手動(dòng)汽車都將被替換成半自動(dòng)與全自動(dòng)的人工智能汽車，那么與之相對(duì)應(yīng)的交通法律規(guī)則體系的整體變革，例如刑法第133條交通肇事罪的規(guī)定，根據(jù)傳統(tǒng)刑法的四要件說，交通肇事罪的客觀方面要求在交通活動(dòng)之中違反交通運(yùn)輸法規(guī)的行為，那么在人工智能汽車來臨的時(shí)代如何去認(rèn)定違反“交通運(yùn)輸法規(guī)”？手動(dòng)汽車的駕駛主體是自然意義上的人，在成為汽車駕駛?cè)酥氨仨毦邆漶{駛證件與行駛證。那么，在人工智能汽車肇事行為之下如何去評(píng)價(jià)雙證的效力？換句話來說，駕駛證與行駛證是人工智能操作系統(tǒng)必備的上路資格嗎？進(jìn)一步來說，人工智能汽車真正可以進(jìn)入交通運(yùn)營的準(zhǔn)入性資格條件是什么？一旦發(fā)生交通事故，如何認(rèn)定人工智能汽車是否違反了交通運(yùn)輸法規(guī)？當(dāng)然，這是刑法的目的論在刑事立法方面的第一層波及，也是人工智能汽車肇事行為確定可以入刑之后才需要考慮的問題。那么，往前推導(dǎo)一步來說，人工智能汽車入刑的理論基礎(chǔ)在于何處呢？當(dāng)然是法益侵害性。刑法的目的是法益保護(hù)，刑法的機(jī)能之一也是法益保護(hù)。人工智能汽車肇事行為顯然不亞于人力手動(dòng)汽車肇事行為的危害，都會(huì)帶來巨大的人身傷亡與財(cái)產(chǎn)損失，顯然也完全可以歸類于危害公共安全的行為之中。更為重要的是，面對(duì)一個(gè)即將開辟的龐大市場(chǎng)，人工智能汽車將普及到各個(gè)交通道路之中，存在著巨大的安全隱患?？梢?，人工智能汽車不僅具有具體維度的法益侵害性，同時(shí)還具有抽象層面的法益侵脅性，應(yīng)該受到刑法的評(píng)價(jià)，這是刑法的機(jī)能在出入罪方面的第二層波及。

(二)刑法擬制主體人格的獨(dú)立趨向

民事法律規(guī)范所規(guī)定的的民事主體除了自然人之外還有法人。眾所周知，法人是法律擬制的主體，是在鼓勵(lì)交易的精神之上，創(chuàng)設(shè)的獨(dú)立性責(zé)任主體，具有獨(dú)立人格。當(dāng)然，在罪刑法定主義的限制之下，刑事的立法不能夠類比于民事的立法。但是，法律擬制并不為罪行法定原則所禁止。人工智能汽車特別是全自動(dòng)汽車，可以依靠自己的人工智能思維對(duì)整個(gè)駕駛過程全面把控。人工智能汽車擁有自己的獨(dú)立決策系統(tǒng)，分為若干的模塊，其中決策模塊是駕駛系統(tǒng)的核心，可以感知根據(jù)環(huán)境感知系統(tǒng)獲得的環(huán)境信息、車輛當(dāng)前狀態(tài)以及任務(wù)規(guī)劃層規(guī)劃的任務(wù)目標(biāo)，采取恰當(dāng)行為，保證車輛順利地完成任務(wù)[2]。從某種角度來說，人工智能汽車正在實(shí)現(xiàn)擬制人格與自然人格的法律意義上的分離。準(zhǔn)確來說，人工智能汽車已然擁有自己的獨(dú)立決策系統(tǒng)與意思表示能力，在將來完全可以評(píng)價(jià)刑法意義上的人。刑法第3條后段才是關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定[3]48。該原則設(shè)立的初衷是限制立法機(jī)關(guān)的制刑權(quán)，同時(shí)也是限制司法機(jī)關(guān)的入罪權(quán)與施刑權(quán)。在人工智能時(shí)代，獨(dú)立人格的顯性化顯然會(huì)從私權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)張到刑事法律規(guī)范的公法領(lǐng)域，刑法意義上的社會(huì)契約當(dāng)事人是否應(yīng)該考慮擴(kuò)張的可行性呢？刑法是社會(huì)的歷史的產(chǎn)物，有什么樣的社會(huì)必然有什么樣的刑法[4]。人工智能時(shí)代的到來，刑法必然因?yàn)楣逃械臏笮耘c穩(wěn)定性，存在機(jī)械化的缺陷。另外，罪刑法定主義是刑法解釋論的產(chǎn)物，無論是形式解釋還是實(shí)質(zhì)解釋都是在既有刑法規(guī)定基礎(chǔ)之上的。因此，科技在發(fā)展，時(shí)代在變革，突破刑法原有主體創(chuàng)設(shè)獨(dú)立擬制人格并不是對(duì)罪刑法定主義的違背，反而是在校正刑法的機(jī)械性缺陷。盡管就目前人工智能的發(fā)展水平來看，人工智能汽車不能夠?qū)崿F(xiàn)刑法擬制的獨(dú)立人格，但是可以遇見，在不久的未來，人工智能不斷成熟，將其單獨(dú)作為獨(dú)立刑法主體并非不可能。

(三)刑法謙抑性的反向背律

刑法的謙抑性是指依據(jù)一定的規(guī)則來控制刑法的處罰范圍與處罰程度[5]。刑法的謙虛與抑制主要表現(xiàn)在兩個(gè)維度：罪與非罪、罪輕與罪重。人工智能汽車肇事行為的入刑問題顯然屬于第一個(gè)維度的內(nèi)容。刑法應(yīng)當(dāng)具有寬容性與包容性，只有在習(xí)慣、道德與其他法律規(guī)范無法發(fā)揮規(guī)制作用之時(shí)，刑法才會(huì)適時(shí)地介入。但是，刑法的謙抑性必然存在著反向定律，這種定律是度的定律，這個(gè)度是一般社會(huì)人的容忍限度。刑法之所以將交通肇事行為規(guī)定為可罰的行為，是因?yàn)榧幢闶窃谛袨槿诉^失的主觀態(tài)度下該行為依然有懲罰的必要性。過失犯罪的成立都以存在實(shí)害結(jié)果為前提，無論是人為肇事還是人工智能汽車肇事，其物理上的破壞力不會(huì)有實(shí)質(zhì)性的差異，都會(huì)對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)帶來很大的威脅性，都存在著不能為社會(huì)一般人所容忍的非難性。如果僅僅是因?yàn)閷?shí)體的脫離就無法得到刑法同等價(jià)值的評(píng)價(jià)，必然有失公平正義。倘若認(rèn)為人工智能汽車肇事行為是由于人工智能本身無法成為責(zé)任主體而不成立犯罪，那么難免會(huì)為高科技犯罪提供理論空間。隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展與成熟，智能汽車系統(tǒng)的人格獨(dú)立性越來越強(qiáng)，那么其道德倫理風(fēng)險(xiǎn)性(參照克隆技術(shù))必然也會(huì)越來越高。盡管刑法教義學(xué)基礎(chǔ)之上的風(fēng)險(xiǎn)刑法不為通說可取，犯罪的成立也需要不法與責(zé)任的相一致，但是倫理風(fēng)險(xiǎn)依然是調(diào)整刑法處罰范圍的必要參考因素。有學(xué)者認(rèn)為AI不能夠成為刑事責(zé)任主體是因?yàn)椴痪邆涑墒斓膫惱淼赖掠^[6]。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)誠然是嚴(yán)格恪守了責(zé)任主義原則，但是這是在個(gè)案具體認(rèn)定犯罪的過程應(yīng)該考慮的主客觀統(tǒng)一的問題，非入刑實(shí)質(zhì)化所關(guān)注的問題。而對(duì)于人工智能汽車而言，從宏觀角度來看，其已經(jīng)具有概括的倫理道德風(fēng)險(xiǎn)，抽象的判斷已經(jīng)足夠先行于具體判斷得出的結(jié)論[7]46。因此，對(duì)于人工智能汽車肇事行為，刑法不應(yīng)該無動(dòng)于衷甚至束手無策[8]。

三、關(guān)于人工智能汽車肇事行為入刑化的若干問題

(一)刑事責(zé)任主體的分離與析出

區(qū)別于刑法分則規(guī)定的交通肇事罪，人工智能汽車肇事行為責(zé)任主體的認(rèn)定更為復(fù)雜，原因在于人工智能本身就是一個(gè)復(fù)雜的工程，涉及到的相關(guān)主體具有多元性。如果將人工智能汽車肇事行為納入刑法的規(guī)制，那么如何完成刑事責(zé)任在相關(guān)主體之間的劃分呢？換句話來說，誰是更為適格的刑事責(zé)任主體呢？正如筆者前面所述，人工智能的誕生與發(fā)展使得刑法擬制獨(dú)立人格漸漸地從自然主體身上分離出來，越來越具有進(jìn)行獨(dú)立刑法評(píng)價(jià)的條件，那么是否就是說人工智能汽車本身就可以承擔(dān)完全的刑事責(zé)任？答案是否定的。就現(xiàn)階段來看，人工智能汽車并不具備獨(dú)立承擔(dān)肇事行為全部刑事責(zé)任的資格。就目前人工智能的發(fā)展水平而言，如果讓人工智能汽車本身承擔(dān)全部的刑事責(zé)任不僅是有失公允的，同時(shí)也超出了國民期待的可能性。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)向度來看待刑事責(zé)任的歸屬。以人工智能汽車的關(guān)聯(lián)性分為內(nèi)外兩個(gè)向度，第一向度是人工智能汽車與系統(tǒng)設(shè)計(jì)者(汽車制造者)之間的內(nèi)在層面。人工智能汽車具有一定的特殊性，其行為模式存在兩種類型：如果是在原有編程的范圍內(nèi)發(fā)生了意外，這是執(zhí)行的人的意志；如果是其超出了原有程序?qū)嵤┑淖约旱闹噶顚?dǎo)致了肇事行為，這是其自我意志的實(shí)現(xiàn)。因此，從責(zé)任主體的分離來看，如果是前一種狀況導(dǎo)致的錯(cuò)誤，人工智能系統(tǒng)顯然是犯罪的工具而非犯罪的主體，其刑事責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)歸屬于汽車的制造商與系統(tǒng)設(shè)計(jì)者；如果是后一種，那么自然是人工智能汽車自身的原因，在人工智能不能直接成為刑法主體的前提下，應(yīng)定性為意外事件。第二向度是人工智能汽車與汽車駕駛?cè)说耐庠趯用?，如果是全自?dòng)人工智能汽車，那么就不需要駕駛?cè)藛T的任何操作，駕駛?cè)送耆恍枰袚?dān)刑事責(zé)任，如果是半自動(dòng)人工智能汽車，倘若是由于駕駛?cè)藳]有完成關(guān)鍵的操作導(dǎo)致的交通肇事，駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

(二)刑法總則的故意與過失辨析

按照傳統(tǒng)刑法四要件的理論，普通交通肇事罪與人工智能汽車肇事行為在客體與客觀方面沒有多大的差異，但是在主體與主觀方面就有了實(shí)質(zhì)性的差別。犯罪是客觀不法與主觀有責(zé)的統(tǒng)一，責(zé)任主義是進(jìn)行定罪量刑必須遵循的原則。廣義的責(zé)任主義包括主觀責(zé)任和個(gè)人責(zé)任兩個(gè)原則，其中的主觀責(zé)任指的就是對(duì)行為人非難的可能性，責(zé)任的判斷是個(gè)別的判斷，是人格的非難可能性[9]121。那么，人工智能汽車肇事行為是否具有刑法的非難可能性呢？討論非難的可能性這個(gè)問題必然要承接上述所提及的誰是人工智能汽車肇事行為適格的刑事責(zé)任主體的問題。盡管人工智能的發(fā)展為學(xué)界討論刑法擬制人格提供了可能，但是就目前的科技水平來看，將人工智能汽車自身作為獨(dú)立的刑事責(zé)任主體來考量仍不成熟。換句話來說，在現(xiàn)有刑法體系與其他交通法規(guī)不變的前提下，讓人工智能汽車亦或人工智能系統(tǒng)本身作為獨(dú)立刑事責(zé)任主體不具有現(xiàn)實(shí)性。原因在于，在刑法總則故意與過失的判斷當(dāng)中，存在著理論的困難性。筆者認(rèn)為，可以將人工智能作為獨(dú)立責(zé)任主體的情況放在后續(xù)的深度研究之中，以目前的實(shí)際狀況來看，完全可以通過擬制人格否定，將故意與過失的判斷歸于人工智能背后的人，而非人工智能本身。因此，將人工智能肇事行為的故意過失判斷應(yīng)分兩種情況。第一，在半自動(dòng)人工智能汽車肇事的情況下，在事故責(zé)任認(rèn)定的過程之中，如果是由于駕駛?cè)诉`反交通法規(guī)而導(dǎo)致了危害的結(jié)果，那么駕駛?cè)酥饔^過失的定性顯然沒有異議。第二，如果是全自動(dòng)人工智能汽車肇事，那么要看人工智能系統(tǒng)執(zhí)行的是何種操作。如前所述，如果是執(zhí)行的原因設(shè)定程序，仍然可以分為兩種情況考慮。如果是故意設(shè)置程序進(jìn)行犯罪，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意；如果在程序設(shè)計(jì)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見程序存在的瑕疵，顯然屬于過失的范疇。如果是完全超出了原有程序，那么既不屬于故意也不能定性為過失，而應(yīng)歸類為意外事件。

(三)刑法分則的罪名設(shè)計(jì)

我國刑法已經(jīng)對(duì)汽車肇事行為規(guī)定了交通肇事罪的規(guī)定。但是就交通肇事罪而言只適用于自然人違反交通運(yùn)輸法規(guī)，發(fā)生交通肇事的行為。正如筆者前面所述，人工智能汽車肇事設(shè)計(jì)的主體不僅具有多元性，故意與過失的劃分也因情況而定。在半自動(dòng)汽車肇事的情況下，駕駛?cè)艘驗(yàn)闆]有遵守交通運(yùn)輸法規(guī)而導(dǎo)致了嚴(yán)重的交通事故，當(dāng)然可以適用刑法133條的規(guī)定。對(duì)于故意編造錯(cuò)誤程序企圖殺人的行為，可以依法認(rèn)定為刑法232條的故意殺人罪。但是對(duì)于系統(tǒng)設(shè)計(jì)者(汽車制造商)過失導(dǎo)致人工智能汽車肇事的情況，又該如何進(jìn)行評(píng)價(jià)呢？是否也可以依照刑罰133條交通肇事罪來處理呢？筆者認(rèn)為，討論這個(gè)問題要將視野從人工智能汽車肇事一個(gè)特例上升到人工智能犯罪的整體概念來看，除了人工智能汽車還有人工智能機(jī)器人等一系列人工智能的延伸產(chǎn)品，都可能導(dǎo)致犯罪。同樣，在科技發(fā)展的大潮流下，也應(yīng)該站到一個(gè)更高的高度去看刑法立法體系以及刑事立法的未來。因此，可以在刑法分則之中設(shè)置關(guān)于人工智能犯罪的整體罪名，如果針對(duì)人工智能汽車肇事行為制定單獨(dú)的罪名，可以預(yù)計(jì)在不久的未來將會(huì)涌現(xiàn)出一大批人工智能犯罪行為，必然也會(huì)使得刑事立法成本大幅度提高。筆者認(rèn)為可以根據(jù)故意與過失來設(shè)定人工智能犯罪的分則罪名，表現(xiàn)在故意方面的為濫用人工智能罪，表現(xiàn)在過失方面的為過失導(dǎo)致人工智能罪。通過這兩種類型的犯罪，不僅可以將人工智能汽車的肇事情形完全評(píng)價(jià)在內(nèi)，也可以將其他人工智能犯罪評(píng)價(jià)在內(nèi)，概括性立法的模式更符合刑事立法的發(fā)展。

四、結(jié)語

隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展與成熟，其在刑事法律方面的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)應(yīng)該成為學(xué)術(shù)研究的重點(diǎn)領(lǐng)域。人工智能是一把雙刃劍，在給人類帶來便利的同時(shí)，更需要法律予以規(guī)制以防范其風(fēng)險(xiǎn)。目前來看，人工智能汽車肇事已經(jīng)成為了現(xiàn)實(shí)生活中可能頻繁發(fā)生的社會(huì)現(xiàn)象，但也僅僅是人工智能風(fēng)險(xiǎn)的縮影。因此，在人工智能時(shí)代，如何更好地發(fā)揮刑法的機(jī)能是必須重點(diǎn)研究的預(yù)見性問題。只有提前構(gòu)筑刑法在人工智能方面的規(guī)范體系，才能更好地引導(dǎo)其發(fā)展和完善。