姜 嬌

(廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西南寧 530004)

2017年12月，廣州譚醫(yī)生因發(fā)文稱鴻茅藥酒為毒藥，于2018年1月被公安機(jī)關(guān)以涉嫌損害商譽(yù)罪跨省抓捕，在2018年4月17日又被取保候?qū)彚佟！傍櫭┧幘啤笔录谧T醫(yī)生致歉、鴻茅藥酒公司表示諒解后而告一段落，但此次事件卻引發(fā)了人們廣泛關(guān)注和爭議。事件的核心爭議之一即作為公民憲法權(quán)利的言論自由之行使限度在何種范圍內(nèi)才算安全，公民言論之行使行為在何種情形下會(huì)受到刑法的規(guī)制？現(xiàn)今，這一爭議在互聯(lián)網(wǎng)成為我們生活環(huán)境的大背景下顯得更為棘手。

言論自由雖然是一項(xiàng)憲法權(quán)利，但其行使不當(dāng)也會(huì)構(gòu)成犯罪。難題就在于如何劃定言論自由的刑法邊界。由于言論自由的法益概念比較抽象，而刑法保護(hù)言論自由的方式比較特殊，關(guān)于言論權(quán)利行使的犯罪化問題懸而未決。本文旨在探尋公民網(wǎng)絡(luò)言論自由的刑法邊界，重塑網(wǎng)絡(luò)言論自由犯罪化之原則，以期為刑法保障公民網(wǎng)絡(luò)言論自由提供清晰的指導(dǎo)。

一、我國網(wǎng)絡(luò)言論之刑法規(guī)制現(xiàn)狀

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，信息傳播疾如閃電，公民的言論影響也越來越大。由公民不良言論造成嚴(yán)重后果的事件時(shí)有發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的言論自由儼然已成為一個(gè)嚴(yán)肅的話題，亟待相關(guān)法律予以規(guī)制。

(一)從立法層面看

在立法方面,我國對(duì)公民網(wǎng)絡(luò)言論自由的刑法規(guī)制主要有：第一,制定了保障互聯(lián)網(wǎng)信息安全方面的法律法規(guī)。2000年出臺(tái)的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》基于不同層面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制，明確規(guī)定了五類行為應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，其中一類即為對(duì)公民網(wǎng)絡(luò)言論的限制。同時(shí)，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》也詳細(xì)規(guī)定了約束信息服務(wù)提供者的行為，其不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播謠言，侮辱和誹謗他人。第二,制定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋和規(guī)范性文件,在刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布惡性言論的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題作出了具體的規(guī)定。2013年《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定了實(shí)施網(wǎng)絡(luò)誹謗的入罪條件、行為方式、適用刑事公訴程序等相關(guān)情形。另外，最高人民法院為了保障社會(huì)秩序的正常運(yùn)行，在2013年出臺(tái)了《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對(duì)傳播制造虛假恐怖信息的行為作出了法律規(guī)制[1]2。

2015年《中華人民共和國刑法修正案(九)》明確規(guī)定了編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情這幾種虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，或者是在明知屬于虛假信息依舊在網(wǎng)絡(luò)傳播從而導(dǎo)致社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的行為應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的刑事處罰。這是我國目前的刑事立法對(duì)于日趨嚴(yán)峻的網(wǎng)絡(luò)言論犯罪情勢作出的回應(yīng)?？梢钥闯觯趫?jiān)持罪刑法定的原則下，我國刑事立法正在進(jìn)一步完善網(wǎng)絡(luò)言論犯罪懲治體系。1997年刑法出臺(tái)時(shí)，我國對(duì)于計(jì)算機(jī)犯罪以及利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施相關(guān)犯罪的行為尚未作出詳盡規(guī)定，隨著網(wǎng)絡(luò)的日益普及，在互聯(lián)網(wǎng)上編造、散布虛假信息的行為屢見不鮮，極易給社會(huì)帶來危害，擾亂社會(huì)秩序。當(dāng)前，我國刑法尚未設(shè)置專門的罪名以規(guī)制在網(wǎng)絡(luò)上傳播虛假信息、濫用言論自由的行為。從長遠(yuǎn)看來，隨著一系列司法解釋的出臺(tái)，考慮到保障的體系性，我國刑事立法可以在刑法分則第六章第一節(jié)增加新的罪名，以規(guī)制利用網(wǎng)絡(luò)散布虛假信息、擾亂社會(huì)秩序的社會(huì)危害行為[2]114。

(二)從司法層面看

在我國的司法適用歷程中，因網(wǎng)絡(luò)言論而受到刑事制裁的典型案件為：1.網(wǎng)名為“秦火火”的秦某因通過互聯(lián)網(wǎng)企圖制造網(wǎng)絡(luò)不法事件，蓄意傳播謠言達(dá)三千多條，被判處誹謗罪與尋釁滋事罪，合并執(zhí)行了有期徒刑三年②；2.新聞快報(bào)的記者劉某因涉嫌造謠傳謠國家機(jī)關(guān)工作人員違法犯罪而以尋釁滋事罪被刑事拘留。3.網(wǎng)友莫某因發(fā)帖造謠稱“黑幫火拼”請(qǐng)警方高度關(guān)注造成警力資源無故濫用而被警方以涉嫌編造、故意傳播虛假恐怖信息罪采取刑事拘留的措施。4.傅某某因在網(wǎng)上肆意編造上海某政府官員貪污受賄、作風(fēng)不當(dāng)并故意殺人等嚴(yán)重不良言論，涉嫌惡意造謠而被上海警方控制。最終法院認(rèn)定其犯罪情節(jié)嚴(yán)重，影響惡劣，社會(huì)危害性大，認(rèn)定其觸犯誹謗罪予以了刑事處罰③。除此之外，還有女歌手吳某因隨意發(fā)文稱想炸北京某些地方而被警方以涉嫌尋釁滋事罪事先對(duì)其采取了刑事拘留措施，甘肅某中學(xué)的學(xué)生楊某因發(fā)微博宣揚(yáng)本縣一名男子非正常死亡的案件有內(nèi)情，執(zhí)法部門作風(fēng)有問題的謠言而被警方以涉嫌尋釁滋事罪刑拘④等因網(wǎng)絡(luò)言論而涉及到刑事制裁的案件。

由上可知，公民因網(wǎng)絡(luò)言論受到刑法規(guī)制的情形較多為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為和隨意散布網(wǎng)絡(luò)謠言的行為，行為人客觀上實(shí)施了宣揚(yáng)編造的虛假信息和謠言，主觀上具有故意，并且?guī)砹酥卮蟮纳鐣?huì)影響。但是，在法院認(rèn)定行為人的社會(huì)危害性時(shí)，自由裁量的余地較大，如何確立統(tǒng)一的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，判斷公民行為是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言或者網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪便是問題的關(guān)鍵所在。備受關(guān)注的“鴻茅藥酒事件”將跨省辦案的刑事警方推向了輿論的風(fēng)口浪尖。事件引起者譚醫(yī)生評(píng)價(jià)藥酒的行為并不是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，案件的關(guān)鍵主要在于公權(quán)力的行使問題，在于地方性警權(quán)針對(duì)公民網(wǎng)絡(luò)言論問題跨地域行使所依據(jù)法律的模糊性問題，從本質(zhì)上看，即為刑法應(yīng)基于何種立場處理好公民網(wǎng)絡(luò)言論。

二、規(guī)制公民網(wǎng)絡(luò)言論之刑法立場

執(zhí)法機(jī)關(guān)破獲的傅某、楊某、“秦火火”等因網(wǎng)絡(luò)不良言論行為而受到刑事制裁的案件引發(fā)了民眾對(duì)于言論自由的擔(dān)憂?！傍櫭┧幘剖录钡淖T醫(yī)生因?yàn)閷⑺幘瀑H低為“毒藥”而被采取強(qiáng)制措施更是帶來了諸多輿論。網(wǎng)絡(luò)言論該如何定性？什么情況下的網(wǎng)絡(luò)言論會(huì)導(dǎo)致犯罪？如何明確界定網(wǎng)絡(luò)言論之社會(huì)危害性？從理論上看，規(guī)制公民網(wǎng)絡(luò)言論之刑法立場應(yīng)當(dāng)考量以下兩個(gè)方面的內(nèi)容。

(一)刑法規(guī)制之前提：嚴(yán)重的法益侵害

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪之間具有很強(qiáng)的連鎖效應(yīng)。我國目前網(wǎng)絡(luò)管理的法治建設(shè)還沒有完善，給造謠者以可乘之機(jī)。相較于傳統(tǒng)的侮辱誹謗行為，網(wǎng)絡(luò)謠言更容易被人們迅速知曉?；谶@一網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，對(duì)網(wǎng)民言論行為的判定應(yīng)該充分考量行為的法益侵害性，確有必要時(shí)，才能適用刑法。

一般而言，判斷公民的網(wǎng)絡(luò)言論是否構(gòu)成犯罪應(yīng)該從兩個(gè)方面來進(jìn)行認(rèn)定：一方面是形式認(rèn)定，即從客觀上看其行為是否符合犯罪成立的構(gòu)成要件，界定清楚犯罪成立的各種構(gòu)成要件要素；另一方面是實(shí)質(zhì)認(rèn)定，即需要對(duì)該網(wǎng)絡(luò)言論的法益侵害危險(xiǎn)與社會(huì)危害性作出實(shí)質(zhì)性的評(píng)價(jià)[3]23。侵害法益是違法性的實(shí)質(zhì)，在刑法制裁上，通過對(duì)公民網(wǎng)絡(luò)言論是否存在法益侵害性以及其侵害程度的判斷，可以厘清網(wǎng)絡(luò)言論罪與非罪的界限。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)言論型的犯罪，必須是所侵害法益的系數(shù)重大、且侵害達(dá)到相當(dāng)程度的實(shí)害或者達(dá)到侵害法益的緊迫危險(xiǎn)時(shí)刑法才可以介入。鴻茅藥酒事件中的譚醫(yī)生在網(wǎng)絡(luò)上聲稱該藥酒為毒藥的行為，經(jīng)網(wǎng)友散布該文章后導(dǎo)致一些產(chǎn)品公司紛紛退貨，從而給鴻茅藥酒公司帶來了一定的經(jīng)濟(jì)損失。針對(duì)這一情況，且不說譚醫(yī)生的發(fā)文與藥酒公司的經(jīng)濟(jì)損失是否有直接的因果關(guān)系，單從其主觀惡性與所帶來的實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性來看，也不足以對(duì)他人法益和社會(huì)法益帶來迫近的危險(xiǎn)。

從譚醫(yī)生的行為是否嚴(yán)重侵害公司利益來看，根據(jù)刑法第221條⑤的規(guī)定，客觀上，該罪要求有捏造并散布虛偽事實(shí)、損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的行為發(fā)生，主觀上要求行為人明知自己的行為會(huì)造成他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的降低而引發(fā)他人損失的結(jié)果，并希望這種結(jié)果發(fā)生的心態(tài)。在鴻茅藥酒事件中，首先，從客觀上看，譚醫(yī)生在其文章標(biāo)題中使用“毒藥”一詞，確實(shí)構(gòu)成了對(duì)鴻茅藥酒的價(jià)值貶損，但仔細(xì)通讀全文內(nèi)容后可以發(fā)現(xiàn)，文章的主體內(nèi)容僅限于普及醫(yī)學(xué)知識(shí)，而不涉及任何與毒性相關(guān)的具體侵害商譽(yù)之事實(shí)。由于藥酒的宣傳廣告有虛假夸大問題，因此譚醫(yī)生的發(fā)文不屬于損害行為。其次，成立本罪還要求給權(quán)利人造成重大損失。雖然藥酒公司有經(jīng)濟(jì)損失，但公司需要證明自身的重大經(jīng)濟(jì)損失與譚醫(yī)生的言論行為之間具有直接的因果關(guān)系。再次，從主觀上看，譚醫(yī)生并不具有故意毀損公司良好商譽(yù)的心態(tài)，也未多次捏造并散布虛假事實(shí)，更未嚴(yán)重?cái)_亂正常的市場競爭秩序，因此，譚醫(yī)生的發(fā)文行為并不具有法益侵害性，這一點(diǎn)不可否認(rèn)。

(二)刑法規(guī)制之必要：謙抑性的考量

在我國立法層面，目前主要有以下法律手段來規(guī)制公民網(wǎng)絡(luò)言論：1.在行政手段方面，我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播者和制造者的主要處理依據(jù)是《治安管理處罰法》第25條⑥的規(guī)定，但是該條款的懲罰相對(duì)較輕。在其他一些針對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的情況制定的網(wǎng)絡(luò)言論的條文，諸如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》等法律文件的懲罰力度也較輕，對(duì)犯罪人來說，違法成本低于違法本身所能夠獲得的利益。同時(shí)，在定案標(biāo)準(zhǔn)和一些操作細(xì)節(jié)上，行政方面的法律法規(guī)沒有進(jìn)行詳盡的闡述，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)較大，對(duì)不當(dāng)言論的懲罰增加了不確定性和模糊性。2.在民事方面，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的民事救濟(jì)一般為侵權(quán)損害賠償，很多時(shí)候就是懲罰性的金錢賠償以及賠禮道歉等手段，由于維權(quán)的成本高，受害人幾經(jīng)周折后所得到的結(jié)果或許并不是自己想要的。鑒于其他部門法對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制之困境，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的一些惡性并帶來嚴(yán)重法益侵害性的言論，必要時(shí)需要刑法的規(guī)制以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的安全[4]108。同時(shí)，由于言論自由與相關(guān)犯罪的法益之間存在著一種較為緊張的關(guān)系，側(cè)重于對(duì)任何一方的保護(hù)都會(huì)使相對(duì)方受到不良影響。因此，對(duì)于這類行為之實(shí)行行為性的判斷除了考量法益侵害危險(xiǎn)的要求外，更要秉著刑法的謙抑性，考慮其行為所制造的是否屬于法律所容許的危險(xiǎn)——即社會(huì)生活中不可避免地會(huì)伴隨有法益侵害危險(xiǎn)的行為發(fā)生，由于其在一定程度上對(duì)社會(huì)的發(fā)展運(yùn)行有幫助，故在一定范圍內(nèi)對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)予以認(rèn)可[5]253，從而避免將他人行使權(quán)利的行為作為犯罪行為來考量。

譚醫(yī)生在網(wǎng)上對(duì)鴻茅藥酒的“不良”評(píng)論應(yīng)屬于被容許的風(fēng)險(xiǎn)范疇。以公民對(duì)政府官員和社會(huì)公眾人物的言論為例，人們對(duì)于政府官員和名人明星的關(guān)注度極高，有時(shí)會(huì)對(duì)政治和一些公共事務(wù)進(jìn)行議論與批評(píng)，對(duì)相關(guān)公眾人物指指點(diǎn)點(diǎn)。雖然對(duì)這些社會(huì)群體的談?wù)摵团袝?huì)在一定程度上損害他們的名譽(yù)權(quán)，但是，我們不能因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)的存在就過多動(dòng)用刑罰制裁的手段，因?yàn)樗侨魏纬姓J(rèn)并保障言論自由的民主社會(huì)所必然要面臨的一種風(fēng)險(xiǎn)。在一些涉及言論是否入罪的案件中，對(duì)行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的評(píng)判不僅僅是對(duì)刑法中構(gòu)成要件的分析與適用的過程，也是對(duì)憲法中公民的言論自由權(quán)利與國家安全、社會(huì)治安秩序以及公民的名譽(yù)權(quán)等相關(guān)利益進(jìn)行衡量，如何在不同的權(quán)益之間進(jìn)行合理平衡的考量過程。

三、刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論原則體系之建構(gòu)

言論自由是一項(xiàng)重要的憲法權(quán)利，在解決司法實(shí)際問題的過程中需要依靠更為具體的理論原則和相應(yīng)的概念范疇來為司法適用提供具體的思考路徑。由此，在刑法中應(yīng)該引入憲法和其它部門法的原則，為刑法在規(guī)制公民網(wǎng)絡(luò)言論自由的適用上提供更明確的指導(dǎo)。

(一)合憲性解釋原則——言論權(quán)利行使與犯罪之界分

言論自由是公民的一項(xiàng)憲法基本權(quán)利，但是，濫用言論自由或不當(dāng)行使言論自由可能受到刑法規(guī)制。言論自由的這一特殊性決定了其在刑法解釋和適用的同時(shí)必須做合憲性解釋[6]36。該合憲性解釋的機(jī)能在于進(jìn)一步審查刑法解釋的合理性，界分言論是權(quán)利行使還是犯罪。

言論自由之刑法規(guī)制的特殊性在于，相對(duì)于直接規(guī)制侵害生命、健康等法益的行為而言，刑法更多的是為言論劃定邊界，僅規(guī)制僭越言論邊界的行為。對(duì)于言論自由這一憲法性權(quán)利，刑法最大限度承認(rèn)公民的言論自由。因此，我國刑法采用了對(duì)公民言論自由進(jìn)行側(cè)面保護(hù)的方式。根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)言論犯罪可以分為以下三種類型：侮辱誹謗型犯罪、煽動(dòng)宣揚(yáng)型犯罪和編造傳播型犯罪。侮辱誹謗型犯罪詳細(xì)規(guī)定在我國刑法分則第四章侮辱罪、誹謗罪、誣告陷害罪中；煽動(dòng)宣揚(yáng)型犯罪則詳細(xì)規(guī)定于刑法分則中的煽動(dòng)民族仇恨罪、民族歧視罪、煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪，在危害國家安全罪、瀆職罪、軍人違法職責(zé)罪等罪名中也規(guī)定了相應(yīng)的言論煽動(dòng)類型犯罪；編造傳播型犯罪則規(guī)定于編造故意傳播虛假恐怖信息罪、偽證罪等罪名中。不難發(fā)現(xiàn)，這些犯罪的侵害法益比較抽象，難以像法律保護(hù)財(cái)產(chǎn)型法益那樣作出具體明晰的規(guī)定，這會(huì)導(dǎo)致法官在認(rèn)定某一言論是否構(gòu)成犯罪時(shí)存在很大的自由裁量空間。更為重要的是，與一般犯罪行為完全不同，言論本身是一項(xiàng)憲法權(quán)利，因此，在刑法規(guī)制一些言論是罪與非罪、責(zé)任還是權(quán)利的結(jié)論上，自然存在諸多不確定性[7]128。

基于上述立場，為了合理劃分正當(dāng)言論與言論型犯罪的邊界，需要同時(shí)考慮刑法合憲性要素，即在認(rèn)定某一言論行使的法律性質(zhì)時(shí)，不僅要進(jìn)行刑法解釋，還須展開合憲性解釋與論證。具體而言，首先，根據(jù)具體犯罪構(gòu)成判斷其符合性，如果不符合構(gòu)成要件，自然不構(gòu)成犯罪；如果行為形式上符合某一犯罪構(gòu)成要件，還不能直接得出構(gòu)成犯罪的結(jié)論，需要進(jìn)行第二步——合憲性的判斷。就此而言，合憲性解釋是對(duì)言論性犯罪成立的限制性解釋，即規(guī)范和限縮言論型犯罪的適用范圍。其次，在憲法框架下，需立足于整個(gè)法律整體，判斷言論行為的性質(zhì)。也即在刑法具體適用過程中，遵循比例原則與利益衡量的理念來確定是否應(yīng)該動(dòng)用刑法，在動(dòng)用刑法之后法律所保護(hù)的具體法益與公民言論自由之間的關(guān)系為何，從而確定具體案件中罪與非罪的邊界。

(二)比例原則——刑法與其他部門法之協(xié)調(diào)

學(xué)界一般將比例原則定位于行政法上的一項(xiàng)基本原則，具體指的是行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)該兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益。如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)該盡可能地被限制在最小的范圍和限度內(nèi)，在行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)上，二者有適當(dāng)?shù)谋壤齕8]374。因此，對(duì)于比例原則在刑法領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)，主要指的是，刑法在國家對(duì)公民權(quán)利的所有干涉中是最嚴(yán)厲的一種，只有在比較輕緩的手段不能充分地保證社會(huì)治理效果的情況下，才允許適用刑法。在比例原則的指引下，應(yīng)該特別注重刑罰的最后手段性，由于刑法的投入成本較高，在我國的刑事司法上應(yīng)該嚴(yán)格尊崇該原則的精神內(nèi)涵，強(qiáng)調(diào)司法主體行為之適當(dāng)性，對(duì)人民權(quán)利的最小侵害性，以及司法機(jī)關(guān)所采取的措施行為是達(dá)成目的之必要手段，不可對(duì)人民造成過度之負(fù)擔(dān)。

就處理公民網(wǎng)絡(luò)言論這一具體問題而言，根據(jù)比例原則的要求，在規(guī)制公民網(wǎng)絡(luò)言論的行為時(shí)，首先應(yīng)該考量的是其他部門法的規(guī)制是否足以達(dá)到制裁公民網(wǎng)絡(luò)不良言論的目的，在其他部門法尚不足以解決這一問題時(shí)，再?zèng)Q定動(dòng)用刑法。在刑法適用上，在對(duì)公民言論型的相關(guān)罪名予以認(rèn)定時(shí)，要具體判斷是否確實(shí)有法益受侵害的危險(xiǎn)或者現(xiàn)實(shí)的情況發(fā)生，對(duì)犯罪的構(gòu)成要件應(yīng)該作嚴(yán)格解釋，以提高成立犯罪的要求，而且還要考察在具體案件中適用刑罰能否會(huì)對(duì)言論自由的核心部分形成限制，是否會(huì)抑制未來公民言論自由的實(shí)現(xiàn)等。比例原則的貫徹能夠?yàn)楣珯?quán)力的合理使用提供指導(dǎo)，也能夠給司法者認(rèn)定行為人的言論行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)提供一定程度的指引[9]54。

(三)利益衡量原則——刑法法益沖突之解決

利益衡量是彌補(bǔ)法律與社會(huì)之間的縫隙、填補(bǔ)法律漏洞的重要方法[10]175。利益衡量原則的適用指的是在具體案件中所有影響到對(duì)沖突法益所作出裁判的相關(guān)事實(shí)都是需要權(quán)衡考量的因素，需要追求利益最大化。在現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)言論自由與其他法益發(fā)生沖突時(shí)，必須在沖突中確定保護(hù)和限制的對(duì)象以及具體的限制手段、限制程度，這樣的權(quán)衡是不可避免的。

認(rèn)可并遵循利益衡量的原則和方法，在刑法規(guī)制公民言論自由這一問題上，主要指在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性考量時(shí)，除了對(duì)比言論自由法益與其所侵害法益的位階，以明確沖突雙方法益的價(jià)值優(yōu)越性，同時(shí)也要注重對(duì)被侵害法益的危險(xiǎn)性與緊迫性。言論自由因其具有對(duì)民主政治的運(yùn)作和其他自由權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要價(jià)值而應(yīng)該在權(quán)衡中給予特別重視，在對(duì)其施加限制尤其是刑法限制時(shí)應(yīng)該非常審慎，必須對(duì)沖突法益的性質(zhì)、法益侵害的程度或者受侵害的危險(xiǎn)等提出更為嚴(yán)格的要求。在目前我國刑法典沒有明確規(guī)定與網(wǎng)絡(luò)言論有關(guān)的罪名時(shí)，法官的利益衡量更多地著眼于法律的解釋，在對(duì)公民不良網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行入罪之分析時(shí)，更多地是根據(jù)相關(guān)法律條文的規(guī)定，對(duì)公民網(wǎng)絡(luò)言論是否構(gòu)成危害國家安全罪、誹謗罪、尋釁滋事罪、侵犯商譽(yù)罪等法律明文規(guī)定的罪名之判斷。由此，在對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行利益衡量時(shí)，個(gè)人利益與社會(huì)群體利益之間的沖突，個(gè)人利益與國家安全等法益間的沖突是無法力避的，我們需要在沖突中確定好保護(hù)和限制的對(duì)象，確定好具體的限制程度和限制手段。就“鴻茅藥酒”事件而言，存在有言論自由與商品聲譽(yù)相對(duì)立的局面，警察權(quán)的出動(dòng)是否意味著在有可能危害商品聲譽(yù)的情形發(fā)生時(shí)，言論自由應(yīng)該讓步？對(duì)言論自由的保護(hù)是否僅僅有利于個(gè)人利益？具體來說，言論自由雖然看似僅為公民個(gè)人一方的權(quán)利，但事實(shí)上它是一種人們?cè)诠差I(lǐng)域互相交流的機(jī)會(huì)，它所產(chǎn)生的影響會(huì)不可避免地作用于社會(huì)集體與公共利益，這些因素都是需要進(jìn)行利益衡量的。

四、“鴻茅藥酒”事件之反思

“鴻茅藥酒事件”將公民網(wǎng)絡(luò)言論與企業(yè)聲譽(yù)保護(hù)以及刑法制裁網(wǎng)絡(luò)言論之力度緊密聯(lián)系起來，在這一事件中，值得反思的焦點(diǎn)問題主要有三個(gè)：第一，損害商品聲譽(yù)罪的構(gòu)成要件與司法認(rèn)定；第二，網(wǎng)絡(luò)空間言論自由與企業(yè)的容忍義務(wù)；第三，警察權(quán)的限度與法律制衡。這三個(gè)被公眾所討論的焦點(diǎn)問題實(shí)則可以歸結(jié)為關(guān)鍵一點(diǎn)，即公民網(wǎng)絡(luò)言論自由的刑法邊界問題。

首先，從刑法內(nèi)部來看，應(yīng)判斷譚醫(yī)生的行為是否符合損害商品聲譽(yù)罪的構(gòu)成要件。根據(jù)上文的分析，立足于主客觀相統(tǒng)一的立場，譚醫(yī)生的行為并不構(gòu)成該罪。其客觀行為不具有重大法益侵害危險(xiǎn)，且主觀上不具有直接故意。更為重要的是，司法機(jī)關(guān)在其發(fā)文行為與藥酒公司損害結(jié)果的因果關(guān)系認(rèn)定上模糊不清。由此，公民的言論即便存在錯(cuò)漏之處，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺萑?，不宜?dòng)輒得咎。其次，從刑法外部來看，立足于比例原則與利益衡量原則以及合憲性解釋原則的適用，需要權(quán)衡好公民憲法性權(quán)利與刑法法益保護(hù)之間的關(guān)系。涼城警方不遠(yuǎn)萬里來對(duì)譚醫(yī)生進(jìn)行羈押，實(shí)則違反了比例原則中妥當(dāng)、必要與均衡性之要求。在一些社會(huì)事件的處理中，由于刑事制裁手段的高投入與高風(fēng)險(xiǎn)，考慮到對(duì)人民權(quán)益的保護(hù)，必須謹(jǐn)慎用之。在該事件中，譚醫(yī)生并無惡意散布文章之故意，僅是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的迅速傳播而使得文章在短時(shí)間內(nèi)廣為人知，由此而言，法律應(yīng)該重視迅速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代在公民權(quán)益保護(hù)上所面臨的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。

總之，“鴻茅藥酒事件”帶給人們的不僅僅是對(duì)藥酒的鑒定與思考，也帶來了刑法理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)于刑法立場的反思以及對(duì)公民惡性言論的再認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)言論的刑法邊界問題，說到底還是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)不良言論入罪之問題，一個(gè)司法機(jī)關(guān)對(duì)法律合理適用之過程。從解釋論上來說[11]91，處理好公民網(wǎng)絡(luò)言論自由的刑法界限難題，需要立足于刑法解釋，充分發(fā)揮憲法之精神，考慮行為社會(huì)危害性的同時(shí)，本著刑法謙抑性之原則，處理好網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法對(duì)公民言論的約束。從立法論上來說，網(wǎng)絡(luò)言論之刑法界限的認(rèn)定隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，犯罪圈的不斷擴(kuò)大，傳統(tǒng)刑法觀念的更新，需要適時(shí)調(diào)整刑法，立足于憲法精神，合理增設(shè)新罪名，為司法實(shí)踐提供明確的指導(dǎo)，以應(yīng)對(duì)一直變化的社會(huì)新形勢。但是，不論是從解釋論還是從立法論上加以規(guī)制公民的網(wǎng)絡(luò)言論，刑法必須堅(jiān)持比例原則與利益衡量原則的指導(dǎo)，處理好刑法邊界之關(guān)鍵范疇。