左 躍 林

（華東政法大學法律學院,上海 200042）

一、問題之提出

離婚財產協(xié)議可能包括以離婚為條件的財產協(xié)議、協(xié)議離婚作出的財產分割約定。[1]前者非本文所討論之范圍，本文僅考慮協(xié)議離婚的房產分割效力?；橐鲫P系存續(xù)期間可能會發(fā)生各種房產登記與實際狀態(tài)不一致的情形：比如夫妻一方繼承他人遺產，僅登記在一方名下；婚后用共同財產購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下等情形。物權法與婚姻法針對物權變動確定了不同的規(guī)則。那么夫妻財產約定是否需要依《物權法》之規(guī)定才可以發(fā)生物權變動的效力？如果夫妻財產制本身即具有變動物權的效果，那么《婚姻法》第19條之規(guī)定是否僅涵攝夫妻約定財產制，不包括離婚協(xié)議？離婚協(xié)議是否具有對抗第三人的效力？以上問題為本文討論之重心。

二、實務見解

離婚協(xié)議中常約定登記在夫妻一方名下的房產歸對方所有，此種約定是否具有物權效力？能否對抗第三人？各法院之間存在三種不同的觀點。

觀點一認為，離婚協(xié)議具有物權效力。在某則繼承糾紛上訴公報案例“（2014）三中民終字第09467號”中（案例一），法院認為，“物權法第二十八條至第三十條對于非法律行為所引起的物權變動亦進行了例示性規(guī)定，列舉了無需公示即可直接發(fā)生物權變動的情形。當然，這種例示性規(guī)定并未窮盡非因法律行為而發(fā)生物權變動的所有情形，婚姻法及其司法解釋規(guī)定的相關情形亦應包括在內?！痹凇摆w廣勝、王亞珍執(zhí)行異議案”中（案例二），法院認為，夫妻協(xié)議離婚，約定將登記在丈夫名下的房屋歸妻子所有，未辦理登記，案涉房屋歸妻子所有，不屬于丈夫離婚之后所負債務的責任財產。在“宋長青與案外人鄭賦花執(zhí)行異議案”中（案例三），法院認為，“宋長青與李慶華、王宜貴之間的金錢債權，系鄭賦花與王宜貴的婚姻關系解除后發(fā)生的，屬于王宜貴的個人債務。在該債權債務發(fā)生之時，鄭賦花已與王宜貴解除婚姻關系并約定涉案房產歸鄭賦花所有，故涉案房屋已不再成為王宜貴的責任財產。人民法院在執(zhí)行涉案房屋過程中，應當保障被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬基本的居住權，不能僅考慮執(zhí)行房屋，不顧被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬的基本生活?！?/p>

觀點二認為，離婚協(xié)議不具有物權效力，但可以對抗簽訂離婚協(xié)議之后所生之債權。在“張紅英與萬人輝執(zhí)行異議案”中（案例四），夫妻雙方協(xié)議離婚，并約定登記在男方名下的房屋歸女方所有，長達八年未辦理過戶登記。后男方的保證債權人主張執(zhí)行涉案房屋。法院認為，女方的請求權成立在前，其與男方不存在通過離婚協(xié)議預定轉移、逃廢此后男方可能發(fā)生的擔保債務。債權人的請求權與女方的請求權相比較，在時間上不具有優(yōu)先性。另一方面，從兩種請求權的性質和內容來看，女方享有的是針對案涉房產要求變更登記為所有權人的請求權，而債權人享有的是針對成清波的一般金錢債權，該金錢債權并非基于對案涉房產公示的信賴而產生，該一般金錢債權在性質和內容上亦不具有優(yōu)先性。

觀點三認為，離婚協(xié)議不具有物權效力，且不可以對抗債權人。在“趙宇燁與劉興輝、顧春江、陳賀所有權確認糾紛”案中（案例五），夫妻雙方協(xié)議離婚，約定房屋歸女方所有，由男方償還貸款，未辦理登記。事后男方提前償還貸款并將房屋登記在自己名下，事后發(fā)生一連串交易，但并未移轉登記，女方要求確認所有權。法院認為，離婚協(xié)議雖然約定了房屋所有權歸屬，但是并未辦理登記。協(xié)議本身只產生債權效力，不能作為確認所有權的依據。在“顏風妹、林琛、陳金龍執(zhí)行異議案”中（案例六），男方離婚之后負有金錢債務，債權人要求執(zhí)行涉案房產。法院認為，訟爭房屋系夫妻關系存續(xù)期間購買的房屋，依法屬于夫妻共同財產。雖然離婚時協(xié)議訴爭房屋歸女方所有，但未辦理房屋所有權變更登記，訟爭房屋仍然登記在男方名下，依法女方尚未取得訟爭房屋的全部所有權，訟爭房屋仍為夫妻共有財產。在“張某、吳涅楊執(zhí)行異議案”中（案例七），丈夫在被判決對一筆債務承擔連帶責任后，通過離婚協(xié)議將登記在自己名下的房屋約定為妻子和兒子所有，未辦理過戶登記。法院認為，該處分行為未經產權變更登記并不直接發(fā)生物權變動的法律效果，在該房屋產權人未依法變更的情況下，離婚協(xié)議中關于本案房屋歸屬的約定不具有對抗外部第三人債權的法律效力，離婚協(xié)議對房屋處分的約定不屬于法律規(guī)定的不需要辦理登記即能發(fā)生物權效力的除外規(guī)定情況。此類觀點認為，離婚協(xié)議不具有物權效力，不僅不得對抗離婚協(xié)議簽訂之前發(fā)生的債權，甚至連離婚協(xié)議簽訂之后發(fā)生的債權也不能對抗。

從上述觀點分析，較多法院以房產不經登記不發(fā)生物權變動為說理基礎，認為離婚協(xié)議不具有物權效力。在此基礎上，部分法院又認為，其雖不具有物權效力，亦非普通債權可比。公報案例甚至直接表態(tài)，認為離婚財產協(xié)議在夫妻之間具有物權效力。由此可見，離婚協(xié)議財產約定之效力，決非物權變動形式要件所能斷言，更考慮到交易安全、強制執(zhí)行等因素。

三、理論分析

（一）夫妻財產約定具有物權效力

《婚姻法》以法定夫妻共同財產制為原則，輔之以約定財產制。原則上夫妻財產推定為共同共有，持異議者承擔證明責任。以不動產為例，無論采取何種財產制度，出于節(jié)省不動產移轉登記手續(xù)費的考慮，顧及夫妻生活的和諧穩(wěn)定，在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方不會有動力進行物權移轉登記。那么夫妻一方是否享有登記在另一方名下的不動產物權，還是僅對其享有債權？

學界經過較長時間的理論釋疑，達成了以下共識：《婚姻法》關于夫妻財產歸屬的規(guī)定，屬于《物權法》關于物權變動公示要求的“法律另有規(guī)定”的情形。無論是法定財產制，還是約定財產制，夫妻一方取得財產所有權系直接根據法律規(guī)定，無需進行物權變動公示。[2][6]物權變動的公示原則是物權絕對性的需要，也是交易安全的需要。在依法律行為移轉物權時，必須要求進行物權公示，使第三人“知”所有權變動。如果僅依當事人的意思即足以發(fā)生物權變動的效果，則會危及到交易安全。而非基于法律行為而發(fā)生物權變動的情形，如法律文書、政府征收決定、繼承或建造房屋，其本身就具有使第三人“知”的要素，因此物權變動自特定事實發(fā)生之時即發(fā)生。而夫妻關系之存在本身，即已經具有了使外人“知”的要素，夫妻間財產約定即足以發(fā)生物權變動的效力。

夫妻財產約定具有極強的身份屬性，不宜盲目適用法律行為一般理論。首先，夫妻財產約定基于夫妻身份而產生，其不僅是約定財產歸屬，其背后隱含著對父母贍養(yǎng)、子女教育、雙方職業(yè)發(fā)展的安排。[3]其次，“法律行為”作為抽象概念的集合，其一般規(guī)定主要適用范圍在財產法領域，能否以及能在多大程度上適用于身份法領域是存在疑問的。以夫妻財產約定屬于法律行為，進而認為應當適用基于法律行為所發(fā)生的物權變動形式要求，屬于純粹的概念推理，實不足取。夫妻財產約定雖以財產關系為內容，但確以身份關系的變動為生效條件，屬于親屬法上的附隨行為，其性質和效力具有特殊性，[4]不應適用《物權法》的規(guī)定。

況且，《婚姻法》司法解釋（二）第十九條規(guī)定：“由一方婚前承租、婚后用共同財產購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下的，應當認定為夫妻共同財產?！贝颂幍摹肮餐敭a”不可能理解為未登記一方僅有變更登記請求權。在夫妻共同財產制下，登記狀態(tài)與權利狀態(tài)不一致不影響物權的取得，那么在夫妻分別財產制下，亦當作相同處理。

（二）離婚協(xié)議亦屬于夫妻財產約定

《婚姻法》第19條規(guī)定：“……夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力?！贝藯l一般可認為夫妻約定財產制之規(guī)范。約定財產制可以分為三種形式：各自所有制；共同所有制；部分各自所有、部分共同所有制，夫妻雙方可以約定的財產范圍包括婚前財產以及婚姻關系存續(xù)期間所得的財產。

離婚協(xié)議的財產約定是否可為《婚姻法》第19條所涵攝？首先，離婚財產分割協(xié)議不違背三種法定的財產約定形式。財產分割的可能方式包括按件分割、按財產份額分割、凈身出戶。按件分割、凈身出戶符合“各自所有”，凈身出戶的情況一方分得全部財產，另一方絲毫不取，亦符合各自所有的特征；按份額分割則符合“共同所有”；混合的分割方式亦符合“部分共同所有、部分各自所有”的特征。其次，分割的財產包括離婚之前夫妻共有的財產。離婚之前的所能分配的財產就包括婚前財產和婚姻關系存續(xù)期間所能得到的財產。既然一方的婚前個人財產，可以通過約定的方式變?yōu)榉蚱薰餐敭a，甚至轉變?yōu)榉蚱蘖硪环降呢敭a，那么同樣的，在離婚協(xié)議中改變財產的歸屬也并未脫離文義。再者，訂立離婚協(xié)議時雙方仍然存在夫妻關系。即使訂立的是離婚協(xié)議，雙方即將解除身份關系，但不可否認的是，協(xié)議雙方仍然處在夫妻關系中。從上述分析來看，離婚財產協(xié)議仍然在《婚姻法》第19條的文義范圍之內。

與夫妻財產制相同，離婚協(xié)議亦是夫妻雙方對于婚姻關系存續(xù)期間財產歸屬的安排。夫妻約定財產制是夫妻雙方對未來婚姻生活的安排，而離婚協(xié)議是夫妻雙方對于已經存續(xù)的婚姻期間的財產安排，兩者同屬于婚姻關系的自治范疇，兩者之間并無實質不同。夫妻對于婚姻關系存續(xù)期間的財產安排并不妨礙交易安全。在《婚姻法》司法解釋對善意取得作了規(guī)定的情況下，第三人的利益已經能夠得到足夠的保護。夫妻關系存續(xù)期間，房產的權屬登記與真實狀態(tài)不一致是很常見的。若是認為夫妻房產登記人即為真實權利人，如果登記名義人與第三人訂立了房屋買賣合同，夫妻對方將與第三人處于同等的變更房產登記請求權的地位，債權的成立順序并不產生履行的優(yōu)先性。若是夫妻一方執(zhí)意給第三人辦理登記，如果登記人即為實際權利人，其移轉登記屬于有權處分，夫妻對方無計可施。如此，夫妻共同財產制將名存實亡，未經登記之夫妻一方對房產的權利將淪為普通債權。況且，將登記名義人視為真實權利人，婚姻領域還剩多少善意取得制度適用的空間？婚姻法司法解釋關于善意取得之規(guī)定將形同具文。

四、離婚協(xié)議物權效力之限度

離婚協(xié)議具有物權效力，但其僅有權利移轉之事實，并無權利移轉的形式，于離婚后，真實權利狀態(tài)外人不得而知。該如何保護第三人之權利？第三人常主張其對登記簿之信賴，進而主張權利。于此，先討論不動產登記簿之效力。

不動產登記簿僅僅具有權利推定的效力，[5]與真實的物權狀態(tài)并非完全吻合。從我國《物權法》第106條承認不動產善意取得制度可以看出，不動產登記簿并不代表權利的真實狀態(tài)，其只是為了交易完全所作的一種權利推定，推定登記名義人即為真實權利人，第三人因信賴登記簿之記載而與登記名義人進行交易，并移轉登記即可以善意取得不動產所有權。

能夠主張信賴不動產登記簿而取得權利者，僅限于善意取得的物權人，包括所有權人和抵押權人。家庭關系內部由于財產分割、繼承等非交易原因可能對不動產享有權利者，自然更不能主張對登記簿的信賴。

在善意取得與原所有權人之間的權衡，已有定論。爭議的關鍵在于夫妻一方的變更登記請求權與債權人的金錢債權之間，何者效力優(yōu)先的問題。

在金錢債務發(fā)生在離婚之后的，法院會傾向于論證這兩債權之性質不同，進而主張變更登記請求權優(yōu)先于金錢債權。而在金錢債務發(fā)生在離婚之前的，離婚協(xié)議有逃避債務嫌疑的，法院會認為房產沒有辦理登記不發(fā)生物權效力。需要澄清的是，離婚協(xié)議有沒有物權效力，與夫妻雙方是否存在轉移財產、逃避債務的行為屬于不同的事實判斷。若財產約定構成逃避債務，即使房產已經轉移登記，通過債權人撤銷制度仍然能夠追回財產，而不需要借助離婚協(xié)議因未辦理移轉登記，進而不發(fā)生物權效力這條道路。將兩者混為一談，實屬邏輯混亂。

其次，債權人的利益在于責任財產，而責任財產與對不動產登記簿的信賴并無必然聯(lián)系。債權人主張信賴登記簿記載的房產歸債務人所有，出于對債務人資力的信賴才會與之進行交易，因此其信賴應該得到保護。但需要注意的是，不論是由夫妻財產制引起的權屬登記不一致，還是由于法律行為效力瑕疵、通謀虛偽表示，不動產的權屬與登記不一致在生活中并非少見。對登記簿的信賴僅在于保護物權人，債權人本來就應當承擔債務人破產的風險，并不能主張登記人即為財產所有人的信賴，進而將其登記財產納入債務人責任財產的范圍。除非債務人善意取得了不動產的抵押權，否則其并不能對他人之房產主張權利。

《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：“對于案外人的異議，人民法院應當按照下列標準判斷其是否系權利人：（一）已登記的不動產，按不動產登記簿判斷；......”此規(guī)定很容易使人認為未登記之夫妻一方不是房屋權利人，進而又需要判斷未登記一方是否享有足夠排除強制執(zhí)行的民事權益。以是否具有排除強制執(zhí)行的民事權益為起點，進而認為離婚協(xié)議具有物權效力（案例三），此倒果為因之說理未見令人信服。如前所述，不動產登記簿僅僅具有權利推定的效力，據此不能排除未登記一方的權利。

五、結論

離婚協(xié)議具有物權效力，其與夫妻約定財產制并無實質不同?；橐鲱I域內的物權變動，應當遵循夫妻雙方的意思自治，不適用《物權法》的形式要求。夫妻約定所導致的房產登記狀況與實際狀況不一致的情形下，對善意第三人可借由不動產善意取得制度進行保護，債權人對登記簿并沒有信賴利益，不能主張信賴登記名義人即為實際權利人。夫妻財產約定是否發(fā)生物權效力，與夫妻是否通過分割財產逃避債務屬于不同的事實判斷，兩者應當分別認定。