摘 要：非物質文化遺產是歷史文明的結晶與產物，是人類文明的瑰寶。然而現(xiàn)代經濟文明的高速發(fā)展以及相關法律保護機制的缺失催生了一系列發(fā)展壁壘與矛盾，亦使得非物質文化遺產在民間的保護與發(fā)展踽踽獨行。理論界關于其保護理念的論爭是導致其保護困境的核心內因。另外，法律機制不健全是其保護困境存在的直接誘因，包括《非物質文化遺產法》的局限性、相關配套法律機制不健全等。解決此種困境，唯有客觀審視兩種保護理念的論爭，在二者之間取長補短，并將私法保護模式與公法保護模式相結合，通過尋求民間組織的自我規(guī)制與善用軟法之治，才能尋得一條居中平衡的綜合性保護機制。

關鍵詞：非物質文化遺產;民間文學藝術作品;著作權;民間組織;軟法之治

0 引言

作為一個具有五千余年歷史文明的國度，我國具有各式各樣且極富底蘊的非物質文化遺產。它們具有無可替代的文化、經濟、科學等價值，是人類文明的瑰寶。然而，隨著現(xiàn)代經濟文明的發(fā)展，其在給人們帶來豐富的物質生活的同時，亦給非物質文化遺產的持續(xù)發(fā)展帶來了巨大的沖擊?，F(xiàn)代人保護意識的淡薄、流行文化的沖擊、商業(yè)利益的驅使，以及相關法律保護機制的缺失，更使得非物質文化遺產在民間的發(fā)展舉步維艱。

實踐表明，非物質文化遺產具有濃厚的知識產權性。其智力成果在本質上與現(xiàn)代知識產權智力成果相契合，都是知識存在。[1]學術界對于非物質文化的保護方式亦一直存在“非物質文化保護”與“知識產權保護”的論爭。2011年，《非物質文化遺產法》的出臺，表明非物質文化遺產的知識產權保護方式獲得了國家法律層面的認可，以“知識產權”的方式保護非物質文化遺產已是一種主流。然而，廣大民間非物質文化遺產保護學者的呼聲從來沒有被忽略過，非物質文化遺產的社區(qū)性與特定性使得將之完全私有化進行保護具有局限性。我國《民間文學藝術著作權保護條例》的反復修訂和踟躕不前便是兩種理念無法兼容的最好證明。[2]《非物質文化遺產法》的出臺也未能在破除發(fā)展壁壘，實質性解決焦點問題上有所作為。且當前《非物質文化遺產法》對非物質文化遺產的保護只是就其內容與《知識產權法》進行了相關銜接規(guī)定，更具體的保護措施付之如闕。[3]

因此，我們認為，此種情況下，非物質文化遺產的保護理念已無實際的討論價值。針對非物質文化的保護，我們應當有的放矢，將研究重點放在非物質文化遺產保護模式的完善以及如何尋求一種將兩種保護理念相結合的保護模式上，從而探求一條更全面、有效的規(guī)制路徑。

1 非物質文化遺產的基本內涵

1.1 基本概念

對于非物質文化遺產的概念，學術界沒有統(tǒng)一的定論。因為其概念與“傳統(tǒng)知識”“遺傳資源”“民間文學藝術作品”“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”等概念存在交叉關系。世界知識產權組織（WIPO）將“民間文學藝術作品”與“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”作等同理解，也有學者認為，“傳統(tǒng)知識”有廣義與狹義之分，廣義的傳統(tǒng)知識包括遺傳資源、傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式以及狹義的傳統(tǒng)知識。[4]

非物質文化遺產的定義最早來源于聯(lián)合國教科文組織。①我國《非物質文化遺產法》第二條在此基礎上進一步細化了非物質文化遺產的內涵與表現(xiàn)形式。②我們不難看出，“非物質文化遺產”的概念范疇要比廣義的“傳統(tǒng)知識”的范疇還要大一些，即增加了“文化空間”這一范疇?；诖?，“非物質文化遺產”的概念自然也要比“民間文學藝術作品”“傳統(tǒng)文學表現(xiàn)形式”的概念范疇要大。因此，非物質文化遺產概念具有極強的可塑性。

1.2 特征

雖然對于非物質文化遺產的概念存在眾多學說與爭議，但不管是對于民間文學藝術品還是傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，其在內源性的特征上都具有同質性。我們認為，非物質文化遺產主要具有創(chuàng)造主體的集體性、傳播的動態(tài)性、表現(xiàn)形式的口頭性以及超越時空的共享性。

創(chuàng)造主體的集體性是指非物質文化遺產的生成往往具有深厚的群眾根基。也因為創(chuàng)作主體的集體性，使得其創(chuàng)作過程中必將與一定的地域與社區(qū)相關聯(lián)。因此，亦有學者將此特征稱為“社區(qū)相關性”[4]、傳播的動態(tài)性。民間文學藝術作品是人類世代創(chuàng)造、積累、流傳、繼承的精神財富和物質財富的結晶。正是因為此種非物質文化的代代相傳，才有了如今如此神秘且古樸的非物質文化遺產。表現(xiàn)形式的口頭性是指非物質文化遺產多通過人們口口相傳，口頭進行創(chuàng)作與傳承。由于非物質文化遺產的民間性質以及經濟條件的限制，人們在傳播的過程中很難通過紙質書面的形式記載下來，這也是非物質文化遺產難以保存以及如今非物質文化遺產如此少的原因。最后是超越時空的共享性。正如前文所述，非物質文化作為人類智慧與實踐的結晶，是人類文明的共同財富，能夠為全世界人民所共享。這也是聯(lián)合國教科文組織與民間非物質文化遺產保護者極力倡導通過包容、綜合、文化共享的方式來保護非物質文化遺產的原因。

2 非物質文化遺產的保護困境

我們認為，前述非物質文化遺產的內在屬性是導致現(xiàn)實中保護困境出現(xiàn)的誘因。此種保護困境并非單一形成，而是各種原因相互作用產生的。筆者認為，要想探尋一條全新的非物質文化遺產的保護機制，必須對其保護困境的形成原因進行深入剖析。下面筆者將逐一評析。

2.1 保護方式與保護理念的論爭

關于非物質文化遺產的保護理念與保護方式，存在“非物質文化遺產保護”與“民間文學藝術著作權保護”兩大保護陣營。其中，前者由聯(lián)合國教科文組織主導，后者由世界知識產權組織牽頭。

民間文學藝術著作權保護理念主張將民間文學藝術作品作為一種獨立作品進行著作權保護，是一種著作權角度的保護。此種保護理念認為，著作權作為一種財產權，其合法性受到私法保護。這種財產權的保護在私法上表現(xiàn)為一種獨占性與排他性，即侵權行為的構成與侵權行為的承擔。而根據(jù)世界知識產權組織的解釋，以民間文學藝術作品為代表的非物質文化遺產與著作權等知識產權具有同質性，針對非物質文化遺產的私權保護模式，傾向于智慧信息及其表現(xiàn)形式的保護，其中，就民法上關于知識產權作為一種絕對權的獨占性與排他性體現(xiàn)其中。[5]根據(jù)世界知識產權組織的解釋，我們可以得知，將非物質文化遺產進行著作權化的保護具有內在的合理性。

與此相反，非物質文化遺產保護理念則認為，基于文化的多元性、世界性與共享性等特質，非物質文化遺產作為文化的一種，更應當在其保護領域強調全人類對于這些文化遺產的共同擁有、共同維護。如果將非物質文化遺產著作權化、私權化，則與非物質文化的共享性這一特質相背離。

如果說將非物質文化遺產著作權化，作為一種私權來保護，根據(jù)鼓勵交易原則，這似乎可促進文化的物質化、利益化，促進商品交換與流通，從而促進市場經濟的發(fā)展。但是另一方面，我們也會發(fā)現(xiàn)，其也因為非物質文化遺產的排他性的利益化，使得越來越多的非物質文化在商業(yè)化、市場化的過程中，那些非物質文化遺產的創(chuàng)造人與傳承人往往未能獲得半分利益。美國迪士尼動畫公司制作的《花木蘭》以及夢工廠制作的《功夫熊貓》便是最好的例子。故事原型、人物、場景都大量源于中國民間非物質文化遺產，然而作為故事原型與背景提供者的我們（中國），卻沒能獲得任何報酬，這顯然有違公平原則。

尤其是隨著“多元文化國”理念的進一步建構深化，多元文化國中的“國家中立原則”不僅允許文化認同的多樣化，而且要求國家在保護人民獲得自由發(fā)展空間上有所建樹，鼓勵并幫助某種文化的發(fā)展。國家寬容原則則主張保護少數(shù)或者弱勢文化社群的發(fā)展，尊重弱勢文化社群的差異。國家如何對待多元文化秩序，如何通過文化的多元發(fā)展來實現(xiàn)對人格尊嚴的最大保護，使得多元文化國成為一種國家目標原則。此種文化的多元與人格尊嚴的實現(xiàn)，在民間則體現(xiàn)為大量民俗學者以及大量人類學者開始大量地介入非物質文化遺產的傳承與保護活動，聯(lián)合國教科文組織亦進一步認識到文化的多元化，即寬容、開放、共享，而非彼此隔絕與封鎖;對非物質文化遺產的開放和保護不僅有利于多元文化國憲法原則的構建，更有助于人類開展更為廣泛的團結互助，從而實現(xiàn)人格尊嚴。[2]此種情況下，民俗學者、人類學者與知識產權法專家之間的分歧也逐漸顯露出來。此種爭論持續(xù)至今仍未中斷，誰也無法說服對方。正如前文所述，我國《民間文學藝術著作權保護條例》的制定會反復討論至今而最終胎死腹中的原因正是兩種保護理念都具有其合理性與缺陷，但又無法完全兼容。

2.2 法律機制不健全

當前非物質文化遺產的保護困境之所以存在，很大一部分原因還在于我國針對非物質文化遺產的保護的法律機制不健全。所謂法律保護機制，除了必須有相應的法律、法規(guī)以及規(guī)章之外，還必須有與之相配套的法律制度與措施。然而，這兩方面均是我們目前的短板。

2.2.1 《非物質文化遺產法》保護的局限性

正如前文所述，針對非物質文化遺產的法律層面保護，我國已經出臺了《非物質文化遺產法》;但是其僅僅在第44條明確指出使用非物質文化遺產涉及知識產權的，可以適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。從此處可知，該條規(guī)定僅僅對非物質文化遺產的保護作了銜接性的規(guī)定，相關的具體保護規(guī)定，如當事人的權利與義務規(guī)定、相關責任承擔問題都沒有涉及。如果《非物質文化遺產法》僅僅對非物質文化遺產的保護作如此籠統(tǒng)的規(guī)定，則其實質意義并不大。而對于當前我國立法部門為什么會如此為之，筆者認為，與前文所述的兩種保護理念的論爭仍然有著密不可分的關系，這實質上是立法者回避上述兩種保護理念之爭的無奈之舉。

2.2.2 缺乏綜合性的保護

關于非物質文化遺產的保護模式選擇，學士界存在行政保護模式、私權保護模式、綜合保護模式以及特別權利保護模式。

行政保護模式主張通過行政機關制定相關行政措施與行政手段（包括但不限于），設置相關民間組織機構的，建構保護清單制度，建立網(wǎng)絡平臺與數(shù)據(jù)庫等方式而進行的一種公權力保護;與之相對應，私權保護方式則是一種通過將非物質文化遺產進行私權財產化的一種保護方式;綜合保護方式則是一種將公權保護與私權保護相結合的方式。而國內亦有學者提出一種特別權利保護模式，即主張在現(xiàn)行著作權法之外創(chuàng)造另外一種與著作權法類似卻相互獨立的法律制度來對其進行保護。[6]

筆者認為，對于非物質文化遺產的保護，不能單一地選取一種公權保護或者私權保護模式，而應當選取綜合型的保護模式。但是這種綜合型的保護模式應當是公權模式與私權模式的有機結合。這也是出于對前述兩種保護理念論爭的合理考慮，是二者相互借鑒與補充的結果。此種綜合型的保護模式亦是當前該保護領域所欠缺的。

3 非物質文化遺產的保護機制

3.1 善用當前現(xiàn)有的法律規(guī)制途徑，完善釋法制度

之所以認為“特別權利保護模式”不可取，是因為筆者認為，我們應當充分運用當前《非物質文化遺產法》《知識產權法》中的相關配套規(guī)定，既然我國已經有了與之相關的法律規(guī)定（雖然不夠完善、健全），我們就應當加以利用，另外再創(chuàng)設一種全新的權利保護制度所應當承擔的成本遠遠高過對于當前法律文件的修訂。此種情況下，加強并完善立法機關的修法、釋法機能，提升法院等司法機關的適用法律能力以及行政機關執(zhí)行法律的能力;相關立法部門還應加快《非物質文化遺產法》的修訂，增加相應具體的保護措施與相關權利義務規(guī)定。另外，待時機成熟，《民間文學藝術著作權保護條例》也應當抓緊提上制定日程。就目前來看，這或許是一種既保險又具有實效性的方法。

3.2 建立相應的行政配套管理機制

綜合性的保護模式是公權模式與私權保護模式的有機結合，并不是將兩者中的任何一者拋棄。而對于非物質文化遺產保護的相關法律制度的建設，國內有學者管育鷹提出了民間文學藝術作品的商業(yè)性使用應當實行法定許可，同時配套建立兩套登記制度：一是自愿的、由民間文學藝術作品主體代表機構進行事先的權屬登記;二是強制性的、由民間文學藝術作品的商業(yè)使用人在規(guī)定時間內進行使用登記和交費，主體不能確定時使用費轉入專門的民間文學藝術發(fā)展基金。[7]

筆者認為這是一種合理可行的配套制度建設。非物質文化遺產的私權化將催生大量的利益尋租，而對民間文學藝術作品的商業(yè)使用實行法定許可有利于非物質文化遺產的合理保護。一方面，通過行政機關的法定許可制定嚴格的市場準入，營造良好的市場競爭環(huán)境;另一方面，配套登記制度的自愿與強制并行的規(guī)定，體現(xiàn)了意思自治與公平交易的私法原則。因此，法定許可與登記制度是一種切實有效的配套制度建設。筆者認為，未來對非物質文化遺產的立法，行政、司法與民間四輛馬車并駕齊驅的協(xié)力綜合保護必將是一種主流保護途徑。

3.3 增強民間組織自我治理，善用軟法之治

正如前文所述，盲目地尋求硬性救濟，其并未考慮到立法背后的立法成本。如果任何法律問題都訴諸立法途徑來對其進行規(guī)制，那么，立法機關將承受繁重的立法負累。一方面，法律并不是萬能的，法律并不能在所有領域都發(fā)揮作用;另一方面，頻繁立法也會降低法律的權威性。并且出于前面所述立法成本以及法律的強制性與高權威性考慮，司法機關在適用法律的過程中往往會采取一種略為謹慎的態(tài)度。此種情況下，即使全部訴諸法律等硬體法律規(guī)范來對相關問題進行救濟，也并不能起到很好的實際作用。因此，善用非物質文化遺產的民間組織機構的自治條款（如行業(yè)條例、規(guī)章、保護實施細則）等軟法③[8]來對其進行規(guī)制，將起到提高效率、壓縮成本的法律與社會作用。首先，其能通過自身重程序、重效率、機動靈活等優(yōu)勢對當前我國非物質文化遺產保護硬法規(guī)制上的局限性予以回應;其次，該領域內的軟法之治亦減緩了立法機關以及下級行政執(zhí)法機關的立法負累與執(zhí)法壓力。

我們亦應當善于尋求民間機構等組織的自我救濟。尤其是隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，合作行政的理念日漸普適化，在構建非物質文化遺產保護的行政配套機制方面，行政機關往往囿于人、財、物等壓力而捉襟見肘?；谀壳皩τ谏鐣M織的管控采取的仍然是一種雙重管理體制，在非物質文化遺產保護的民間組織領域，廣大保護組織與民間團體的自治呼聲日益強烈。因此，筆者認為，在非物質文化遺產的保護領域，政府應當簡政放權，放權于民。構建權力清單制度，市場機制能自我解決的，應當發(fā)揮民間組織機構的自我規(guī)制機能。因而，此種自我規(guī)制應當受到必要限制，必須受到法律優(yōu)先、法律保留以及比例原則的限制。

4 結語

非物質文化遺產作為我國民族文化與歷史的結晶，具有不可估量的文化、經濟、科學等價值。針對當前非物質文化遺產的保護困境，唯有在當前現(xiàn)有的法律制度框架內，充分利用現(xiàn)有的法律規(guī)制途徑，取長補短，走一條平衡之道，將私法保護與公法保護有機結合，客觀看待非物質文化遺產保護理念的論爭，吸收雙方的合理因素，從而探求一條全新的非物質文化遺產綜合保護機制。

注釋：①《保護非物質文化遺產公約》第2條的規(guī)定：在本公約中，“非物質文化遺產”指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。

②本法所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的實物和場所。包括（一）傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言;（二）傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技;（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法;（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗;（五）傳統(tǒng)體育和游藝;（六）其他非物質文化遺產等形式。

③“軟法”這一概念來源于西方國際法學，是一種法律效力結構未必完整，無須依靠國家強制保障實施，但能夠產生社會實效的法律規(guī)范，它以不同于硬法的方式體現(xiàn)法律的基本特征、實現(xiàn)法律的主要功能，并具有嚴格區(qū)別于硬法的個性特征與獨特功能。

參考文獻：

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[8] 羅豪才，宋功德.認真對待軟法：公域軟法的一般理論及其中國實踐[J].中國法學，2006（2）：1-3.

作者簡介：況偉奎（1994—），男，江西宜春人，揚州大學法學院學術專業(yè)碩士在讀，研究方向：憲法與行政法。