鄭璇玉

（中國(guó)政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究所，北京 100088）

當(dāng)前，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的感召力和社會(huì)影響力已經(jīng)成為全社會(huì)的共識(shí)。在這種共識(shí)下，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的手段集中于對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的宣傳、全民普及及利用。通常認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點(diǎn)，比如群體性和活態(tài)性，造成了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的障礙，也產(chǎn)生了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能完全匹配現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的觀點(diǎn)[1]51。但是，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)方針①的指引下，學(xué)界和司法實(shí)踐對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定位及保護(hù)產(chǎn)生了不同的見解②。本文認(rèn)為，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的研究隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)認(rèn)知的提高而不斷進(jìn)步，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在生成之初是強(qiáng)調(diào)其中的文化代表性，當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象，且因?yàn)槠湮幕硇援a(chǎn)生出的文化影響力延及對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)利用時(shí)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)二者進(jìn)行銜接的解釋成為時(shí)代的需要。現(xiàn)有法律框架并沒有專門解釋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的銜接，而國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界從不同角度提出了各自的建議。比如，與著作權(quán)法保護(hù)方案相關(guān)聯(lián)，嚴(yán)永和教授建議參照著作權(quán)法制定“民間文藝保護(hù)條例”[2]。不管哪種設(shè)想，都應(yīng)當(dāng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類別所指向的內(nèi)容與設(shè)想之間的銜接進(jìn)行詳細(xì)的解釋。如果沿著著作權(quán)法保護(hù)方案的設(shè)想，我國(guó)目前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法采取的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類式表述與著作權(quán)法上的作品類別所指向的保護(hù)對(duì)象發(fā)生了部分重合。本文設(shè)定，在著作權(quán)法保護(hù)方案下，根據(jù)目前著作權(quán)法的規(guī)定，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)對(duì)象進(jìn)行討論。討論路徑如下：以著作權(quán)法的規(guī)定和作品的要件為出發(fā)點(diǎn)，從現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類入手，基于對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的理解，剖析非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與作品的具體對(duì)象之間存在的區(qū)別；在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)每一分類所指向的對(duì)象進(jìn)行詳細(xì)說明的同時(shí)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條文與著作權(quán)法條文在定義和保護(hù)上存在的問題進(jìn)行闡釋。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與著作權(quán)法對(duì)接上的討論

現(xiàn)象一：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法中類別名稱與著作法中的具體作品表述部分相同

眾所周知，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法上規(guī)定的許多類別名稱與著作權(quán)法上的作品名稱在核心字樣上相同。例如：《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條規(guī)定：“傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技”，而《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條規(guī)定：“音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品”。對(duì)比二者可以發(fā)現(xiàn)，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法類別的具體指向上，第二類的具體表述比如“音樂”和著作權(quán)法上關(guān)于作品的具體指向“音樂”完全相同，在其他類別上的具體表述上也呈現(xiàn)出部分相同的情況③。在不同的學(xué)科領(lǐng)域，相同的表述受到了不同學(xué)科研究的限定，屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“音樂”與著作權(quán)法保護(hù)的“音樂”存在區(qū)別。當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“音樂”形成著作權(quán)法保護(hù)的“音樂”時(shí)，則需要更詳細(xì)地對(duì)二者進(jìn)行解釋。

現(xiàn)象二：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)稱謂存在混用。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有極強(qiáng)的公共屬性，通常不予以知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)上的考慮。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱出現(xiàn)之前，有“民間文學(xué)藝術(shù)”“民族民間傳統(tǒng)文化”“傳統(tǒng)文化”等類似稱謂④。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱出現(xiàn)之后，這些稱謂有時(shí)作為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”歷史沿革中出現(xiàn)的名稱，并指向“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，有時(shí)表述的內(nèi)容與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”形成交叉，這種混用也出現(xiàn)在后續(xù)的理論和判例當(dāng)中。

基于上述現(xiàn)象，在進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與著作權(quán)法的解釋時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)回應(yīng)是否可以對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系保護(hù)的問題。一些學(xué)者并不認(rèn)為可以將其并入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法特別是著作權(quán)法的保護(hù)范圍?！暗谝?，利用現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)會(huì)把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和利益直接掛鉤，從而會(huì)因破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而破壞產(chǎn)生和管理這種知識(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，最終將會(huì)導(dǎo)致這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其社區(qū)的顛覆和毀滅；第二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個(gè)社區(qū)的共同財(cái)產(chǎn)，代代相傳，而現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法會(huì)將它私有化——這有可能給后代們生活和生產(chǎn)中使用這種知識(shí)造成法律障礙”[3]。但是，隨著判例和知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)識(shí)的發(fā)展，一些觀點(diǎn)也贊同對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)當(dāng)中的某些對(duì)象給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的保護(hù)。比如，有學(xué)者認(rèn)為：“無論當(dāng)事人還是人民法院，對(duì)以知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)民族民間傳統(tǒng)文化的理論底氣就不可能充足，對(duì)民族民間傳統(tǒng)文化進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)的可行性就肯定會(huì)存在顧慮。因此，本文作者認(rèn)為有必要借助知識(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)的方法和相關(guān)原理，探討民族民間傳統(tǒng)文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本理論問題，尋找對(duì)民族民間傳統(tǒng)文化進(jìn)行法律保護(hù)的正當(dāng)、合理基石，以消除實(shí)踐中的各種疑慮”，“關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性，至少有‘所有權(quán)理論’、‘天賦人權(quán)論’、‘經(jīng)濟(jì)利益論’”、‘利益平衡論’和‘利益補(bǔ)償論’等五種基本理論作支撐，這些理論分別形成于不同時(shí)期、不同國(guó)家，支撐著不同體系的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，它們均可在一定程度上用來解釋民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)的內(nèi)在根源?！盵4]在國(guó)際社會(huì)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品采用的眾多保護(hù)模式當(dāng)中，我國(guó)采用著作權(quán)法保護(hù)模式，也反映了可以用著作權(quán)法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的立法態(tài)度。著作權(quán)法第六條提到了民間文學(xué)藝術(shù)作品，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。這既是一種保護(hù)模式的選擇，也是一種保護(hù)設(shè)想的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和本文的討論前提。

其次，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與著作權(quán)法的銜接上，應(yīng)當(dāng)對(duì)著作權(quán)法所規(guī)定的作品進(jìn)行分析。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是否滿足著作權(quán)法所指的作品的解釋上，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條指出：“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果?！蹦敲矗耖g文學(xué)藝術(shù)如果作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歷史沿革中的名稱，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民間文學(xué)藝術(shù)一樣，應(yīng)當(dāng)以作品的形態(tài)出現(xiàn)，并由于其特殊性，歸入特殊作品類型當(dāng)中。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是否滿足著作權(quán)法對(duì)于作品形態(tài)的解釋上，著作權(quán)法上的作品形態(tài)代表著作品所屬的類別。多數(shù)情況下，著作權(quán)法上的作品形態(tài)表現(xiàn)為完成。著作權(quán)屬于對(duì)世權(quán)，著作權(quán)法上的作品形態(tài)也代表著作者的權(quán)利邊界和權(quán)利的排他性，即作品發(fā)表時(shí)的作品形態(tài)為作者的權(quán)利邊界。但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作品形態(tài)卻不能完成對(duì)應(yīng)上述理解，其特點(diǎn)并不能滿足作品以完成形態(tài)出現(xiàn)的條件。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民間文學(xué)藝術(shù)一樣，存在活態(tài)化的特點(diǎn)，因此當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民間文學(xué)藝術(shù)重合時(shí)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只能以具備一定的作品形態(tài)，但是不符合作品形態(tài)的固定的樣式，即相對(duì)的作品完成形態(tài)，進(jìn)入到著作權(quán)法保護(hù)的領(lǐng)域。在以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作品形態(tài)確定該作品所對(duì)應(yīng)的著作權(quán)法上的作品類別時(shí)，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在具體傳承人的情況下，目前的司法實(shí)踐有時(shí)也依非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)和創(chuàng)作過程，以最后具體傳承人的傳承和創(chuàng)作為作品的完成形態(tài)，即以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為內(nèi)核，而傳承人兼具傳承和創(chuàng)作身份形成的作品，司法實(shí)踐將其合并進(jìn)入現(xiàn)有的作品類型，比如音樂作品和美術(shù)作品等⑤。

最后，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為著作權(quán)法規(guī)定的作品之后，對(duì)著作權(quán)法條文適用重疊予以正確理解。在白廣成訴北京稻香村食品有限公司的判例中，法院認(rèn)為：北京鬃人是源于清末、流傳于北京地區(qū)的特色民間工藝藝術(shù)，已被評(píng)為北京市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。北京鬃人藝術(shù)作為代代相傳的手工技藝，本身具有非物質(zhì)的特性。原告白廣成是北京鬃人藝術(shù)的傳承人，在吸納傳統(tǒng)工藝和藝術(shù)風(fēng)格的基礎(chǔ)上制作完成的“跑驢”作品，是以有形載體形式表現(xiàn)的民間藝術(shù)作品，而民間藝術(shù)作品可以成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象。目前，我國(guó)著作權(quán)法中規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，但相關(guān)保護(hù)辦法至今并未出臺(tái)。在此種情況下，如民間藝術(shù)作品符合著作權(quán)法上作品的條件，可適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)⑥。在該案中，既出現(xiàn)了民間文學(xué)藝術(shù)作品，也出現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，還有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以適用普通作品類型的闡述。著作權(quán)法特別設(shè)立了第六條對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行規(guī)定，但是該案說明，民間文學(xué)藝術(shù)作品在適用上不僅限于著作權(quán)法第六條的規(guī)定，還可以適用第三條的規(guī)定。根據(jù)該案法律條文適用的理解，民間文學(xué)藝術(shù)作品可以分為兩類：滿足著作權(quán)法第三條，同時(shí)適用第三條和第六條規(guī)定的作品；不滿足著作權(quán)法第三條，只適用第六條規(guī)定的作品。本文認(rèn)為，第六條所指的民間文學(xué)藝術(shù)作品是考慮到了保護(hù)當(dāng)時(shí)類似于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這一類對(duì)象的困難而做出的立法技術(shù)上的嘗試，它并不排除在可以并入其他作品類型時(shí)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。著作權(quán)法立法的時(shí)間早于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的稱呼和分類，以著作權(quán)法來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法技術(shù)也來源于在先的國(guó)際公約和伯爾尼公約中的概括性規(guī)定[5]。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念出現(xiàn)后，最貼切地表現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性、民間性和豐富內(nèi)容的稱謂也是“民間文學(xué)藝術(shù)”，因此，我國(guó)采用大多數(shù)國(guó)家的做法，將這一類做法銜接在著作權(quán)法當(dāng)中。著作權(quán)法的規(guī)定只是為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這一研究對(duì)象在具備作品形式時(shí)敞開了可能性的大門，而不是僅僅封閉于第六條的規(guī)定，即民間文學(xué)藝術(shù)作品可以具備自身和第三條規(guī)定的作品上的雙重作品性質(zhì)。另外，學(xué)者們的爭(zhēng)論主要集中于具備作品表現(xiàn)形式的北京鬃人如何依照著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)?！侗Ｗo(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》要求，民間文學(xué)藝術(shù)必須是已經(jīng)形成的作品，才能給予法律保護(hù)⑦。在上述案件中：北京鬃人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，本身就具備一定的表現(xiàn)形式，那么討論的主題應(yīng)當(dāng)是：北京鬃人本身是否屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品，以及在屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)如何進(jìn)行保護(hù)。本案在論述非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作來源和創(chuàng)作方式時(shí)，可能忽略了民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的區(qū)分。在傳承與創(chuàng)作可以區(qū)分時(shí)，可以進(jìn)行這樣的區(qū)分②，但是在傳承與創(chuàng)作不能完全區(qū)分時(shí)，這樣會(huì)破壞民間文學(xué)藝術(shù)即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)化呈現(xiàn)。

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與著作權(quán)法的對(duì)接上，我國(guó)著作權(quán)法第六條所稱的民間文藝作品，包含了民間文學(xué)和民間藝術(shù)兩大類，這意味著部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以進(jìn)入著作權(quán)法的調(diào)整范圍。司法判例這樣解釋“民間文學(xué)藝術(shù)”：“民間文學(xué)藝術(shù)”是指由特定地域的社會(huì)群體或個(gè)人創(chuàng)作，體現(xiàn)該群體特定品質(zhì)或文化遺產(chǎn)要素，代代相傳并處于不斷發(fā)展的各種傳統(tǒng)的創(chuàng)造性文學(xué)或藝術(shù)成果，是兼具群體創(chuàng)作性與個(gè)體傳承性、傳統(tǒng)穩(wěn)定性和時(shí)代變異性、信息地域性與文化擴(kuò)張性、有形性和無形性等眾多特征的統(tǒng)一體。民間文學(xué)藝術(shù)主要包括民間文學(xué)、民間音樂、民間舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、雜技與競(jìng)技、民間美術(shù)、傳統(tǒng)手工技藝能等。⑧如果非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以適用著作權(quán)法第三條，那么根據(jù)上述表述，我們可以觀察到上述表述中既存在著作權(quán)法第三條規(guī)定的作品類別中的具體對(duì)象，也包含非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法上對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類別的列舉式說明，二者之間存在著大量重合?；诂F(xiàn)象二，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法并沒有對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行銜接，僅僅是在類別上出現(xiàn)了上述的具體名稱。如果非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為民間文學(xué)藝術(shù)的現(xiàn)有名稱，或者與民間文學(xué)藝術(shù)形成內(nèi)容上的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與民間文學(xué)藝術(shù)之間進(jìn)行銜接，以便非物質(zhì)文化遺產(chǎn)順利進(jìn)入著作權(quán)法。目前，我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的分類上也沒有民間文學(xué)和民間藝術(shù)這樣的分類，并且在立法時(shí)將“傳統(tǒng)”冠于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的類別之上，從而進(jìn)行傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)的區(qū)別。這樣的表述產(chǎn)生的結(jié)果是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)冠以“傳統(tǒng)”，而民間文學(xué)藝術(shù)冠以“民間”，二者在內(nèi)容上又存在大量重合。在二者的銜接上，還需要對(duì)“傳統(tǒng)”與“民間”進(jìn)行解釋。面對(duì)司法實(shí)踐中著作權(quán)法法條適用上的重疊，嘗試從現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分類入手，去解釋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體對(duì)象與作品的具體對(duì)象之間存在的區(qū)別，也許能推進(jìn)問題的解決。

二、傳統(tǒng)口頭文學(xué)及其載體的釋義

傳統(tǒng)口頭文學(xué)及其載體語言是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的第一類，而著作權(quán)法也規(guī)定了口述作品的類型。二者需要解釋之處在于：語言、傳承和創(chuàng)作以及傳統(tǒng)。

1.語言。首先，傳統(tǒng)口頭文學(xué)主要是指流傳于中國(guó)各階層社會(huì)群體當(dāng)中，主要以中國(guó)下層社會(huì)為主，反映不同階層生活形態(tài)和審美情趣的口述作品。語言在傳統(tǒng)口頭文學(xué)中的作用不僅僅體現(xiàn)為傳統(tǒng)口頭文學(xué)的載體，也體現(xiàn)為傳統(tǒng)口頭文學(xué)不可分割的組成部分，具備特殊性，比如方言體民歌、地方風(fēng)物口述故事等。缺失了特殊的語言，該作品的表達(dá)就會(huì)受到影響。而口述作品的語言僅僅是載體，是內(nèi)容的表現(xiàn)方式，不具備深入到作品之中的特殊性。其次，傳統(tǒng)口頭文學(xué)的語言依流傳方式在語言展現(xiàn)形式和展現(xiàn)魅力上均體現(xiàn)講述者所講述的口頭文學(xué)本身和其作為傳承者的強(qiáng)烈的特色和個(gè)性。傳統(tǒng)口頭文學(xué)在內(nèi)容上帶有文學(xué)表現(xiàn)的色彩，而口述作品不管是運(yùn)用普通話還是地方方言等，通常不一定具備文學(xué)的特色，比如授課、宣講等，也與講述者本身的特點(diǎn)不發(fā)生太多的關(guān)聯(lián)。

2.傳承和創(chuàng)作。傳承與創(chuàng)作都與前述的語言不可分離。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更偏重于傳承，而口述作品不存在傳承，所以這里將傳承放在創(chuàng)作之前進(jìn)行討論。首先，關(guān)于傳承方式的討論。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以世代相傳、活態(tài)化演進(jìn)的最重要的手段。這一類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重點(diǎn)是對(duì)口頭創(chuàng)作的傳承，而口述作品沒有傳承的概念，其重點(diǎn)在于為人們所感知的口頭創(chuàng)作。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所傳承的口頭文學(xué)是可變的，變化的特點(diǎn)是緩慢的，多圍繞著同一主題情節(jié)進(jìn)行內(nèi)容上的添加或者演化，而口述作品創(chuàng)作完成即發(fā)生固定。另外，由于傳統(tǒng)口頭文學(xué)的表現(xiàn)形式通常指的是各民族、各族群或者包括各民族、族群在內(nèi)的全體民族和族群所創(chuàng)作的口頭文學(xué)，比如我國(guó)以口頭語言的方式流傳在民間的笑語、歌謠等，因此，傳統(tǒng)口頭文學(xué)的傳承不僅是對(duì)內(nèi)容的傳承，也是對(duì)口頭語言的特色以及口頭表述方式的傳承。目前，這類作品雖然在普通的社會(huì)大眾中繼續(xù)存在，但是在最終的口頭語言的特色以及口頭表述方式的傳承上，傳統(tǒng)口頭文學(xué)的傳承雖然也大量流傳于口頭表述、口耳傳承當(dāng)中，但由于不斷的采風(fēng)、記錄和整理工作的進(jìn)行，當(dāng)下也存在于文本記錄和文本傳承中，以及文本傳承之后再回到口頭流傳等情況。在這些傳承方式當(dāng)中，對(duì)于脫離了語言作為載體傳承之后的表現(xiàn)形式是否還應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳統(tǒng)口頭文學(xué)類，由于沒有更科學(xué)的解釋，我們目前只能以最終非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登記為準(zhǔn)。并且，傳統(tǒng)口頭文學(xué)就如同其分類的名稱一樣，民間語言是必要的表現(xiàn)，是傳統(tǒng)內(nèi)容與民間語言的結(jié)合，脫離了語言的固定方式，雖然固定了內(nèi)容，語言的特色卻無法呈現(xiàn)。我們認(rèn)為，至少在傳統(tǒng)口頭文學(xué)被整理成文字之前，應(yīng)當(dāng)存在長(zhǎng)期以口頭創(chuàng)作和流傳并且進(jìn)行口頭傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)的基本形式。對(duì)于這種傳統(tǒng)口頭文學(xué)傳承上的變通，也是無奈之舉。

其次，關(guān)于傳承主體的確定。傳統(tǒng)口頭文學(xué)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的其他類別一樣，都存在傳承主體確定的情況。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承者都是傳承主體，這也體現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體性特點(diǎn)。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承代表上，國(guó)家通常采取認(rèn)定的方式進(jìn)行。目前的司法實(shí)踐集中于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承過程中發(fā)生了創(chuàng)作或者是利用了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點(diǎn)進(jìn)行創(chuàng)作的主體的確定。對(duì)于前者的創(chuàng)作主體，有的學(xué)者主張確定為最近的傳承人，有的學(xué)者主張把最近的傳承人與來源社區(qū)或族群均確立為非遺的權(quán)利主體[6]。上述觀點(diǎn)都是在不同的語境下的有益嘗試，本文認(rèn)為，最近的傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最近歷史時(shí)期的代表，而將最近的傳承人與來源社區(qū)或者族群均確立為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的做法需要區(qū)別非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性傳承主體和最近的代表人身份。最近的傳承人指的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最近版本中的創(chuàng)造性版本或模仿性版本的行為人，這兩種版本都是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承。如果發(fā)生與傳承不同的創(chuàng)作，那么這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作屬于現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。

在創(chuàng)作的理解上，相對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承，著作權(quán)法上的口述作品的重點(diǎn)在于創(chuàng)作。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第二款指出：口述作品，指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言創(chuàng)作、未以任何物質(zhì)載體固定的作品。可見，著作權(quán)法上的口述作品與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)口頭文學(xué)，二者均存在口頭創(chuàng)作的創(chuàng)作形式。在口述作品的獨(dú)創(chuàng)性上，口述作品必須符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，而傳統(tǒng)口頭文學(xué)除了獨(dú)創(chuàng)性的要求之外，其創(chuàng)作往往帶有前人口頭文學(xué)的表現(xiàn)痕跡，也就是創(chuàng)作中帶有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史傳承。因此，并非所有的口述作品均可構(gòu)成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的口頭文學(xué)，比如演講，就排除在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之外。在口述作品的固定上，口述作品與傳統(tǒng)口頭文學(xué)都是以非物質(zhì)形式的載體呈現(xiàn)，口述作品也存在類似于前述將傳統(tǒng)口頭文學(xué)以某種方式固定下來的情況。有學(xué)者認(rèn)為，口述作品雖然初次以語言方式表現(xiàn)，但是可以以文本方式固定，比如學(xué)生的筆記等，這樣也符合可復(fù)制性或者可再現(xiàn)性的要求。即使口述作品未被記載，也不影響作品的存在[7]。在口述作品的內(nèi)容特點(diǎn)上，口述作品可以多種多樣，有可能反映個(gè)人思想，也可能反映一種文人思辯的狀態(tài)，但是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)口頭文學(xué)必須帶有群體的認(rèn)同和群體的文化生活印記，不同族群對(duì)于同一情節(jié)的傳統(tǒng)口頭文學(xué)在流傳上有時(shí)候出現(xiàn)不同。例如，同為表現(xiàn)“諸葛亮七擒孟獲”這一情節(jié)，有的傳統(tǒng)口頭文學(xué)就表述為“孟獲七擒諸葛亮”。因此，在“孟獲七擒諸葛亮”的流傳群體中，如果表現(xiàn)為“諸葛亮七擒孟獲”則不被群體認(rèn)同。這種完全相反的流傳方式也反映出流傳地的文化優(yōu)越感和文化自信，因此，群體的文化認(rèn)同和文化生活印記是認(rèn)可該傳統(tǒng)口頭文學(xué)來源于該群體的最重要的識(shí)別方式，而語言恰恰起到了關(guān)鍵性的認(rèn)同和識(shí)別作用。

3.傳統(tǒng)?！皞鹘y(tǒng)”并不等于“民間”。有學(xué)者認(rèn)為：民俗是從英語的Folklore一詞翻譯過來的，原意為“民眾的知識(shí)”或“民間的智慧”（The Lore of Folk），也可以譯成“關(guān)于民眾知識(shí)和習(xí)慣的科學(xué)”。在民俗學(xué)意義上，F(xiàn)olklore是一個(gè)包羅萬象的概念，不僅包括一般的文學(xué)藝術(shù)作品，其真實(shí)核心是“傳統(tǒng)”，還包括基于傳統(tǒng)所產(chǎn)生的手工業(yè)傳承及成品、語言傳統(tǒng)、文化傳統(tǒng)、行為及宗教傳統(tǒng)等[8]。因而可以認(rèn)為，民俗的核心包含傳統(tǒng)，但二者并不等同。如果按照傳統(tǒng)的定義，以宮廷和鄉(xiāng)土、正史和野史等正統(tǒng)和非正統(tǒng)對(duì)應(yīng)方式所產(chǎn)生的口頭文學(xué)均屬于傳統(tǒng)。而在當(dāng)下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類別與著作權(quán)法作品具體對(duì)象的語境下，二者的區(qū)別在于，傳統(tǒng)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中口頭文學(xué)的解釋應(yīng)當(dāng)更偏向于那些沒有以文字表述的，僅以口耳相傳的方式表現(xiàn)和傳承的文學(xué)作品。顯然，二者在概念上仍然需要解釋。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念上的矛盾，劉春田教授作了這樣的表述：“目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的矛盾仍然來自于最基本的問題，我們看到了許多熱鬧的現(xiàn)象，然而在最根本的概念上仍然不能統(tǒng)一?！雹崴瑫r(shí)呼吁：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的同仁關(guān)注實(shí)際、關(guān)注未來，從基本理論做起，提高學(xué)術(shù)能力，建立嚴(yán)格科學(xué)的學(xué)術(shù)體系……”[9]

三、傳統(tǒng)藝術(shù)門類的釋義

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別強(qiáng)調(diào)了傳統(tǒng)美術(shù)、書法這一類別。傳統(tǒng)美術(shù)、書法作為靜態(tài)藝術(shù)與著作權(quán)法上的相當(dāng)多的具體作品對(duì)象在名稱上和表現(xiàn)形式上發(fā)生重合。本文認(rèn)為，這一類型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和著作權(quán)法的具體作品對(duì)象之間的區(qū)別在于：傳統(tǒng)美術(shù)和書法流傳于漢文化覆蓋的國(guó)家，不僅包括宮廷技法、學(xué)院技法，也包括民間技藝等等?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》指出：美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。因此，傳統(tǒng)美術(shù)和傳統(tǒng)書法作品意義在于傳統(tǒng)，排除了非我國(guó)特有的美術(shù)作品，如油畫，同時(shí)也排除了不帶有傳承色彩的美術(shù)作品，如當(dāng)代書法作品。排除的范圍還包括非傳統(tǒng)技能和表現(xiàn)手法的美術(shù)作品，如用手作畫等等。

在傳統(tǒng)藝術(shù)門類對(duì)傳統(tǒng)的理解上，本文強(qiáng)調(diào)，傳統(tǒng)文化與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上所指的傳統(tǒng)有所不同，但是，二者在公共利益的屬性上重合。傳統(tǒng)是指世代相傳、具有特點(diǎn)的社會(huì)因素，如文化、道德、思想、制度等[10]。中國(guó)的傳統(tǒng)文化通常被認(rèn)為是以儒家為內(nèi)核，還有道教、佛教等文化形態(tài)，包括：古文、詩、詞、曲、賦、民族音樂、民族戲劇、曲藝、國(guó)畫、書法、對(duì)聯(lián)、燈謎、射覆、酒令、歇后語等[11]。書法僅僅是傳統(tǒng)文化的代表之一，它和典型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)意義上的傳統(tǒng)并不相同。有學(xué)者認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是基于傳統(tǒng)，“基于傳統(tǒng)”可以理解為：“某種知識(shí)體系、創(chuàng)作、創(chuàng)新及文化表達(dá)形式，通常代代相傳，且被認(rèn)定為某個(gè)民族或其居住地所固有的，并會(huì)隨著環(huán)境變化而不斷演進(jìn)者?！盵1]16我們認(rèn)為，二者之間雖然存在文化上的部分重合，但是不能把傳統(tǒng)文化直接等同于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。在書法作品與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的書法的理解上，作為傳統(tǒng)文化，書法作品可以理解為秉承了傳統(tǒng)書法文化的個(gè)人作品。如果以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行理解，我們只能找到書法作品，卻不能認(rèn)定書法的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于個(gè)人或者某個(gè)特定群體。并且，書法在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上是指包括書法采用的工具、完成書法所運(yùn)用的技法、書法的最終呈現(xiàn)等一系列過程。同理，有學(xué)者認(rèn)為：“民間文學(xué)藝術(shù)作品是可以復(fù)制和傳播的體現(xiàn)傳統(tǒng)文化的具體表達(dá)形式，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵和外延要寬得多、甚至指向文化本身?！盵12]

與現(xiàn)有法律發(fā)生關(guān)聯(lián)的還有各種動(dòng)態(tài)藝術(shù)，主要有音樂、舞蹈、雜技、戲劇等。著作權(quán)法上的音樂作品，指的是歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。傳統(tǒng)音樂作品與著作權(quán)法上的音樂作品同為音樂形式，但是保護(hù)的內(nèi)容不盡相同。著作權(quán)法將音樂作品中供演唱的腳本與演唱相分離，腳本屬于著作權(quán)的作品范圍，而演唱屬于表演者的范圍[13]，對(duì)于是否只保護(hù)腳本，有研究者發(fā)表了不同觀點(diǎn)[14]，這里仍然采用經(jīng)典的學(xué)說。傳統(tǒng)音樂除去中華民族的音樂性傳統(tǒng)文化之外，多數(shù)代表性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的音樂可能不存在腳本，或者在腳本可以還原的情況下，也保護(hù)表演者。代表性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)音樂在表現(xiàn)時(shí)，音樂在傳承中的獨(dú)特性是首當(dāng)其沖的，這里也包括用傳統(tǒng)樂器演奏出來的音樂，也包括不是用樂器，可能是用肢體或者聲腔等手法表現(xiàn)出來的音樂。特別是，某些音樂在表述時(shí)還帶有前述口頭文學(xué)的色彩，是以音樂來表現(xiàn)一定的敘事和抒情，比如青?；▋篬15]；而有時(shí)音樂又表現(xiàn)為以說唱結(jié)合音樂來進(jìn)行的敘事，應(yīng)當(dāng)稱為傳統(tǒng)口頭文學(xué)與音樂作品的結(jié)合。許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對(duì)于傳統(tǒng)音樂必須延及于獨(dú)特的樂器，音樂與樂器共同成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的代表。

對(duì)于傳統(tǒng)的舞蹈、戲劇和曲藝，也就是聯(lián)合國(guó)公約中所指的表演藝術(shù)，有學(xué)者進(jìn)行了表演在族群內(nèi)和族群外的闡述[16]。著作權(quán)法上的表演藝術(shù)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表演藝術(shù)通常都是在唱、說或者說、唱互相結(jié)合并伴有相應(yīng)的肢體語言的狀態(tài)下完成，肢體語言也可以獨(dú)立出來。著作權(quán)法上傳統(tǒng)的舞蹈作品、戲劇作品和曲藝作品是典型的作品類型之一，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)表演藝術(shù)，是指流傳幾代、以演生花的藝術(shù)再現(xiàn)，其特點(diǎn)在于，其形體表演和唱腔是再現(xiàn)原有生活情態(tài)和文化傳統(tǒng)的重要方式，這與作品重在獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作內(nèi)涵和因表現(xiàn)形式不同而呈現(xiàn)出不同的作品類型存在區(qū)別。具體說來，著作權(quán)法對(duì)此類作品，屬于對(duì)已生成的腳本的表演和再改演，表演風(fēng)格和表演手段因表演人而有所差別，所以著作權(quán)法將這類作品統(tǒng)稱為表演藝術(shù)作品，不管表演手段如何迥異，其表演的腳本基本一致，因此，保護(hù)的是表演的基礎(chǔ)，是表演的腳本11○。然而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)的舞蹈、戲劇和曲藝重在最終呈現(xiàn)的表演，由于這種呈現(xiàn)不僅需要表演，可能還需要樂器，服裝、化妝等其他的輔助。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所保護(hù)的是形成表演的所有組成部分，當(dāng)然也會(huì)延及腳本。但是如果沒有表演，僅僅類似著作權(quán)法上的作品，是不可能形成以傳統(tǒng)表演藝術(shù)為門類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的。我國(guó)有豐富的傳統(tǒng)性的戲劇、舞蹈和曲藝，只有具有代表性才能進(jìn)入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行列。代表性既包括文化傳統(tǒng)上的代表性，也包括地域、群體的代表性。

雜技作品原來不屬于著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，2001年著作權(quán)法將其增加為一種新的著作權(quán)法保護(hù)的作品形式。著作權(quán)法的作品設(shè)定為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品，因?yàn)殡s技中含有藝術(shù)動(dòng)作成份，以一定的技藝見長(zhǎng)，并且由于雜技是我國(guó)特有的表現(xiàn)形式，故歸于藝術(shù)作品類型。作為國(guó)際性的表現(xiàn)方式，我國(guó)雜技的傳統(tǒng)性顯而易見。但是著作法所保護(hù)的雜技是其中的藝術(shù)成分，即通過后臺(tái)的編導(dǎo)為雜技的表演所設(shè)定的藝術(shù)內(nèi)容，可以讓人感受美的展現(xiàn)。著作權(quán)法并不保護(hù)雜技中的技巧環(huán)節(jié)和難度要素，所以我們通?；\統(tǒng)將其稱為雜技藝術(shù)。但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所保護(hù)的是傳統(tǒng)的再現(xiàn)，即如何通過雜技展現(xiàn)我國(guó)的傳統(tǒng)文化和原初技術(shù)。我國(guó)的雜技傳統(tǒng)以高難動(dòng)作和技巧見長(zhǎng)，因此，難度和技巧是傳統(tǒng)雜技在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中保護(hù)的重點(diǎn)。當(dāng)然，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也保護(hù)雜技中的藝術(shù)表演成分，但是這只是由難度和技巧引申出來的一部分。

綜上所述，對(duì)于這一類別的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的思考在于傳統(tǒng)文化與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳統(tǒng)的重合，如何認(rèn)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性還是待解決的問題。

四、傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的釋義

傳統(tǒng)技藝通常指?jìng)鹘y(tǒng)手工藝技能，比如工藝美術(shù)品的制作技術(shù)?！秱鹘y(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》指出：傳統(tǒng)工藝美術(shù)，是指百年以上，歷史悠久，技藝精湛，世代相傳，有完整的工藝流程，采用天然原材料制作，具有鮮明的民族風(fēng)格和地方特色，在國(guó)內(nèi)外享有聲譽(yù)的手工藝品種和技藝。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所指的傳統(tǒng)技藝覆蓋廣泛，代表性的可見于刺繡、雕塑等。

傳統(tǒng)技藝與知識(shí)產(chǎn)權(quán)門類交叉甚廣，著作權(quán)法將這一類以美術(shù)作品的大類進(jìn)行規(guī)定。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)技藝既指技藝方法，也指以此技藝為手段展現(xiàn)的最終形成物。由于最終形成物的物質(zhì)條件不同，比如陶土、布料等，因此，傳統(tǒng)技藝受到最終展現(xiàn)物的限制，并以在最終展現(xiàn)物上所呈現(xiàn)的獨(dú)特形態(tài)而受到保護(hù)。在不以最終展現(xiàn)物為手段，僅以技藝方法為保護(hù)重點(diǎn)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上，技藝仍有其最終作用物。傳統(tǒng)技藝除了美術(shù)作品這一類別外，傳統(tǒng)技藝也可以理解成傳統(tǒng)知識(shí)，包括運(yùn)用于建筑、生產(chǎn)、生活等方面的技藝。

以“生產(chǎn)性”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為依托的生產(chǎn)實(shí)踐中，傳統(tǒng)技藝也是比較適合進(jìn)行生產(chǎn)實(shí)踐的類別。對(duì)傳統(tǒng)技藝進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)，依傳統(tǒng)技藝的存在狀態(tài)涉及的保護(hù)不同。在公知于眾的傳統(tǒng)技藝中，傳統(tǒng)技藝的傳承人認(rèn)為，傳承是最重要的部分，而不在于壟斷。傳統(tǒng)技藝是公共領(lǐng)域的一部分，不應(yīng)當(dāng)再享有私權(quán)保護(hù)。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的爭(zhēng)奪在于對(duì)“傳承人”資格認(rèn)定的爭(zhēng)奪和對(duì)該稱號(hào)壟斷的爭(zhēng)奪，這一點(diǎn)類似于商標(biāo)?！吧a(chǎn)性”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)關(guān)注的要點(diǎn)是自我生存方式，這導(dǎo)致它也很難僅僅以單純的作品形式在著作權(quán)領(lǐng)域占據(jù)一席之地。

此外，未被公知于眾的傳統(tǒng)技藝，自然以秘密的狀態(tài)存在，這里秘密的狀態(tài)與商業(yè)秘密仍然存在不同。就其是否可以申請(qǐng)專利法保護(hù)的角度來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不存在搶先申報(bào)和獲得壟斷的可能，通常認(rèn)為它已進(jìn)入公有領(lǐng)域，不太可能獲得專利法的保護(hù)。在傳統(tǒng)醫(yī)藥領(lǐng)域，卻又部分采用了專利法的保護(hù)，這涉及到傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利部分是否還是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的思考。并且，某些未公知于眾的技藝既然選擇了秘密存在的狀態(tài)，也必然不會(huì)選擇專利法的保護(hù)。在有明確傳承人的情況下，傳承人變成專利權(quán)人是占有了全體族群的權(quán)利，這種做法也有待思考。

傳統(tǒng)醫(yī)藥不僅包括傳統(tǒng)的中醫(yī)，也包括各少數(shù)民族長(zhǎng)期延用的醫(yī)藥，如蒙醫(yī)、壯醫(yī)等。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)架中，疾病的診斷和治療方法被排除在專利法的保護(hù)范圍之外，這顯然是出于人體千差萬別以及人道主義的原因。但是，醫(yī)藥和醫(yī)療器械如果符合專利法的要求，仍然可以進(jìn)入專利法的覆蓋范圍。問題是，傳統(tǒng)醫(yī)藥在專利法背景下面臨的是醫(yī)藥成分的明確和醫(yī)藥藥效的革新。以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)來說，革新不再是真正的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這樣推論下去，革新后的醫(yī)藥是當(dāng)代藥品，而不再是傳統(tǒng)醫(yī)藥。

五、傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等文化儀式和場(chǎng)所的釋義

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的后三種類別是典型的生活方式和文化傳統(tǒng)，它們的無形性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息的無形性類似，但在整體上與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系并不緊密。傳統(tǒng)禮儀通常分為兩個(gè)部分：與傳統(tǒng)節(jié)慶融合于一體，在慶賀節(jié)慶的同時(shí)生成禮儀方式；形成于人們的傳統(tǒng)生活中，成為生活習(xí)俗的重要組成部分，如祭拜祖先等。傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等不屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的范圍，也是典型的公共領(lǐng)域的知識(shí)。有學(xué)者在闡述民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)，將這一部分表述為活動(dòng)表達(dá)形式，并進(jìn)行了舉例：“諸如民間舞蹈、民間游戲、民間藝術(shù)形式或宗教儀式”[17]。也有學(xué)者在涉及這一類時(shí)認(rèn)為：“第5類主要體現(xiàn)為一些原始性資料和物質(zhì)形式體現(xiàn)的物品，如廟宇、特定標(biāo)志和場(chǎng)所等，本身屬于物質(zhì)文化遺產(chǎn)而被排除在《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》所界定的范圍之外，僅由于其與非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)具有極為密切的關(guān)系而被納入?！盵18]

此外，傳統(tǒng)的體育和游藝一類文化傳承項(xiàng)目，指的是人們?cè)谏a(chǎn)生活中積累下來的強(qiáng)身健身和嬉戲的活動(dòng)，如武術(shù)等。體育不在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)當(dāng)中，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也只吸收了我國(guó)特有的或者由我國(guó)源起的一些項(xiàng)目。其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要指一些生產(chǎn)生活經(jīng)驗(yàn)。作為一項(xiàng)兜底性的條款，這條的設(shè)置涵蓋了種類龐雜的知識(shí)和技能。對(duì)于第五類，本文認(rèn)為，可以從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄的申報(bào)要求來理解：一個(gè)國(guó)家每次一般確認(rèn)一個(gè)項(xiàng)目?！按碜鳌敝饕?jiǎng)勵(lì)兩種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)形式：其一是一種定期發(fā)生的文化表現(xiàn)形式，譬如，音樂或者戲劇表演，宗教儀式或者各類節(jié)慶儀式；其二是一個(gè)文化空間，定義為一個(gè)集中流行傳統(tǒng)文化活動(dòng)的場(chǎng)所，也可以定義為一段通常定期舉行特定活動(dòng)的時(shí)間，這一時(shí)間和自然空間是因空間中傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的存在而存在的[19]。第五類實(shí)際上在上述兩類中均有涉及，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在申報(bào)代表作時(shí)仍然將第五類進(jìn)行吸收，主要是因?yàn)檫@是文化的展現(xiàn)形式，如果沒有地點(diǎn)，文化可能成為空殼，而由時(shí)間和空間展現(xiàn)出的文化才更能表現(xiàn)出非物質(zhì)的遺產(chǎn)形態(tài)。另外，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和國(guó)家文化品牌相聯(lián)系的國(guó)際環(huán)境中，節(jié)日、競(jìng)技等民族性的共有文化傳統(tǒng)也面臨著不同國(guó)家的爭(zhēng)奪，需要有針對(duì)性的法律來為共有性文化傳統(tǒng)進(jìn)行保護(hù)。如果僅僅認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為人類文明的一部分，那么就沒有必要反對(duì)具有相同文化傳統(tǒng)的國(guó)家的申請(qǐng)，從這點(diǎn)來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)從另一個(gè)角度進(jìn)行考慮。

就目前我國(guó)已有的法律而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體類別與著作權(quán)法的作品存在交叉，因此也帶來法律保護(hù)執(zhí)行在概念上的不明，而公約形成的初始，也為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)留下了討論的空間。本文在此仍然認(rèn)為，如果以著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)的假設(shè)前提成立，那么首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效的對(duì)象上的界定，再繼而探討具體的條文設(shè)計(jì)。

注 釋：

①參見《文化部關(guān)于加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)的指導(dǎo)意見》（文非遺發(fā)〔2012〕4號(hào)）中第一部分“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)是指在具有生產(chǎn)性質(zhì)的實(shí)踐過程中，以保持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的真實(shí)性、整體性和傳承性為核心”等描述。

②參見“洪福全、鄧春香訴貴州五福坊食品有限責(zé)任公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”，（2015）筑知民初字第17號(hào)。

③參見《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條規(guī)定：本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。包括：（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（五）傳統(tǒng)體育和游藝；（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

④還有許多稱謂，這里不再列舉。這里沒有采用“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的稱謂，在民俗學(xué)界，人們并不常用“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”，在“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”出現(xiàn)之后，也經(jīng)常將“民間文學(xué)藝術(shù)”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”混用。我國(guó)著作權(quán)法目前采用的是“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，在未來的著作權(quán)法修改上可能進(jìn)行“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的更改，本文仍按照目前的法律規(guī)定。

⑤參見“黃泉福與深圳龍騰木雕有限公司侵害作品發(fā)行權(quán)糾紛案”，（2016）粵 0303 民初 11721、11722 號(hào)。

⑥參見“白廣成與北京稻香村食品有限責(zé)任公司侵害著作權(quán)糾紛案”，（2010）東民初字第02764號(hào)。

⑦ 參見《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第15條。

⑧參見“王翀與金文、南京金文云錦藝術(shù)研究院有限公司侵害著作權(quán)案”，（2015）寧鐵知民初字第01187號(hào)。

⑨參見劉春田教授于中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)2018年年會(huì)閉幕式上的現(xiàn)場(chǎng)致詞。

⑩參見音樂作品關(guān)于腳本部分的解釋。