馬忠法，彭亞媛，張 馳

（復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438）

引 言

從古希臘的鍛造與火之神赫菲斯托斯創(chuàng)造金色機器人開始，人們就不斷憧憬和向往制造類人機器[1]。二十世紀前半葉，艾倫·圖靈開發(fā)了圖靈機（即計算機的前身），可以用數(shù)學(xué)和邏輯對機器下達指令[2]。1956年達特茅斯人工智能夏季研究項目會議上，約翰·麥肯錫正式提出“人工智能（AI）”的術(shù)語[3]。20 世紀 80 年代，“深度學(xué)習(xí)”技術(shù)和“專家決策系統(tǒng)”出現(xiàn)。20世紀90年代，IBM的“深藍”戰(zhàn)勝了人類的國際象棋大師，成為人工智能歷史上的里程碑。2011年是人工智能發(fā)展非常關(guān)鍵的一年，蘋果公司研發(fā)出了Siri，將第一個“虛擬助手”推向世界，Google Brain項目也成立于這一年，搜索引擎的藍天研究團隊旨在通過基于神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的學(xué)習(xí)來解決盡可能多的任務(wù)，人工智能開始向產(chǎn)業(yè)化方向發(fā)展[4]。近年來，一些人工智能的表現(xiàn)可以超越人類，如“機器律師”Case Cruncher Alpha與倫敦的100名律師就“保險索賠”的法律問題展開比賽，結(jié)果“機器律師”以86.6%的準確率領(lǐng)先于律師的66.3%[5]。人工智能甚至可以自己獨立創(chuàng)造，2016年巴黎的計算機科學(xué)家制作的人工智能創(chuàng)作了具有巴洛克風(fēng)格的約翰·塞巴斯蒂安·巴赫的復(fù)調(diào)音樂，IBM的主廚Watson創(chuàng)新的菜譜被法國《世界報》評為非常有創(chuàng)意[6]。人工智能對傳統(tǒng)商業(yè)模式帶來的顛覆性影響，足以促使我們對現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律框架進行再思考。

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、超級計算、傳感網(wǎng)、腦科學(xué)等新理論、新技術(shù)以及經(jīng)濟社會的發(fā)展，人工智能的發(fā)展進入深度學(xué)習(xí)、跨界融合、人機協(xié)同、群智開放、自主操控的新階段。AI市場預(yù)計從2016年的80億美元增加到2020年的470億美元，智能機器、機器學(xué)習(xí)算法、機器人和神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)滲透到我們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷鎇7]。如今，AI和算法可以寫新聞和小說、創(chuàng)作藝術(shù)作品、作詞曲并進行表演等，甚至AI可以進行一定程度的自主創(chuàng)新。在這種背景下，我們需要重新思考AI對我們最傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理念諸如“復(fù)制”“原創(chuàng)性”“發(fā)明者”“作者”“發(fā)明”等帶來挑戰(zhàn)：機器人可否成為作者或發(fā)明人？機器人可否與自然人合作完成一件作品？誰擁有AI創(chuàng)作的作品或作出的發(fā)明？AI作出的發(fā)明可否視為“在先技術(shù)”？誰擁有人工智能必須學(xué)習(xí)的數(shù)據(jù)集？如果人工智能侵犯他人權(quán)利或違反其他法律規(guī)定，誰應(yīng)對其產(chǎn)生的后果負責(zé)？當(dāng)諸多的發(fā)明與作品等不再依賴于人類，而是產(chǎn)生于人工智能時，知識產(chǎn)權(quán)法律體系如何在秩序與變革、守護與創(chuàng)新之中取得平衡，是一個頗具時代感的主題。

何為人工智能？不同的人有不同的解釋。人工智能促進協(xié)會將人工智能定義為，“對思想和智能行為的基礎(chǔ)機制的科學(xué)理解及其在機器中的體現(xiàn)”[8]。人力資源的學(xué)者認為，“人工智能”是“一種理想的智能機器，一種靈活的理性代理，能夠感知環(huán)境并采取行動并最大限度地提高其在某個目標上取得成功的機會”[9]。計算機科學(xué)教授亞倫·所羅門認為，“人工智能是與科技和工程密切相關(guān)的跨學(xué)科領(lǐng)域，其科技部分試圖給人類、動物、信息處理機器以及機器人提供各種各樣的智能要求和可行的機制，其工程部分試圖將這些知識應(yīng)用于設(shè)計實用的新型機器并幫助我們更有效地處理天然的智力活動”[10]。本文將人工智能定義為：它是在人類智能活動規(guī)律的基礎(chǔ)上，被構(gòu)造出具有一定智力活動能力的人工系統(tǒng)，主要是讓計算機去完成過去需要依賴人的智力才能從事工作的運用體系。它具有創(chuàng)造性、結(jié)果不可預(yù)測性、自主性、智能性、進化性、信息交互性、準確性及最優(yōu)目標指向性等特征[11]。這些特征給知識產(chǎn)權(quán)法律帶來了許多挑戰(zhàn)。人工智能的創(chuàng)造性和智能性，挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)中的主客體之分；結(jié)果不可預(yù)測性，可能會產(chǎn)生諸如“殺人機器”等邪惡的發(fā)明發(fā)現(xiàn)，以及“機器人偏見”或“技術(shù)黑箱”可能對一些行為產(chǎn)生誤判，如Northpointe公司的COMPAS系統(tǒng)可以預(yù)測被告再次犯罪的可能性與相關(guān)性，且已被一些法官在實務(wù)中用來決定是否批準犯人被保釋，但有調(diào)查發(fā)現(xiàn)了其模型會不利于少數(shù)族群[12]；自主性和信息交互性，導(dǎo)致了人工智能的創(chuàng)造活動或因時間短暫，或因程序復(fù)雜無法被人類所認識；進化性，則可能產(chǎn)生許多“在先權(quán)利”；準確性和最優(yōu)目標指向性，同樣可能因為過于抽象，被認為只是“智力活動的規(guī)則”，而被排除在可專利性之外。

目前人工智能和知識產(chǎn)權(quán)研究成果豐碩，但是全面綜合的論述較少。2018年5月24日至26日法國斯特拉斯堡大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心（CEIPI）舉辦了“人工智能知識產(chǎn)權(quán)高級培訓(xùn)班”①，該課程將人工智能涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題分為版權(quán)、專利、商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)和大數(shù)據(jù)、醫(yī)療創(chuàng)新、無人駕駛汽車與區(qū)塊鏈等幾個主題，核心內(nèi)容是討論人工智能的創(chuàng)造性規(guī)制，而非僅僅探討其含義，或者僅僅討論人工智能產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)激勵措施。本文同樣試圖初步構(gòu)建一個與人工智能相關(guān)的、綜合的知識產(chǎn)權(quán)基本法律框架，就人工智能所涉及的版權(quán)、專利、商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)、無人駕駛汽車及區(qū)塊鏈等相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題進行探索。

一、人工智能與著作權(quán)

人工智能的著作權(quán)問題主要涉及三個方面，即作者身份、著作權(quán)權(quán)屬和侵權(quán)、自動實施等。18世紀工業(yè)革命期間轟鳴不息的蒸汽機解放了人類的雙手，在體力勞動領(lǐng)域人類再也不用事必躬親。新世紀信息革命時代默默無聲的人工智能解放了人類的大腦，腦力創(chuàng)造領(lǐng)域變得再也不是人類的私家花園。目前，人工智能在文藝作品創(chuàng)作領(lǐng)域得以廣泛應(yīng)用。隨著大數(shù)據(jù)、深度學(xué)習(xí)的應(yīng)用以及智能軟硬件的不斷迭代，其創(chuàng)作能力和創(chuàng)作速度不斷提高[13]。2015年，索尼公司的人工智能Flow Machines通過分析一個包含13 000首歌曲在內(nèi)的來自世界各地不同風(fēng)格的歌曲庫，創(chuàng)作出兩首歌曲[14]。2017年，微軟公司的人工智能“小冰”推出“個人”詩集《陽光失了玻璃窗》[15]。

人工智能創(chuàng)造的作品在豐富了人類的精神文化世界的同時，也帶來了一系列的法律問題。依據(jù)我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，人工智能生成作品的作者是誰？人工智能的所有者是否享有人工智能生成作品的著作權(quán)？如果這種權(quán)利受到了侵犯，又有誰來獲得怎樣的救濟？等等。

（一）人工智能生成作品的界定

為消除以上疑惑，我們必須解答一個先決問題，即人工智能生成作品是否為著作權(quán)法意義上的作品。人工智能本質(zhì)上是計算機程序，是編程員的作品，和其他千姿百態(tài)的程序一樣受到著作權(quán)法的保護，自不待言。但人工智能與其他一般程序不同，由于人工智能模擬人類大腦的活動方式，有著接近于人類的思維，具備了獨立判斷和“思考”的能力，因而能夠模仿人類繪出圖畫、編出音樂、寫出詩歌和小說。但它們是法律意義上的作品嗎？

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對作品沒有定義，只是通過描述加列舉的方法規(guī)定哪些是“作品”。它所稱的作品，包括以文字作品、計算機軟件等形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品，共有八個具體種類加一個彈性類別（法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品）②。該規(guī)定中“創(chuàng)作”是關(guān)鍵詞，由“創(chuàng)”與“作”構(gòu)成，“創(chuàng)”即作品必須具有獨創(chuàng)性，而“作”實際上就是特定表達的完成，但關(guān)鍵是“創(chuàng)”，它通常是由具有一定智力的自然人在發(fā)揮其積極主動性下獨立完成，與有意識的人及其主觀能動性發(fā)揮有著直接聯(lián)系。依此來衡量人工智能生成物是否屬于著作權(quán)法意義上的作品就頗值探討。首先需要確定該“作”的活動中是否有“創(chuàng)（獨創(chuàng)）”，即是否存在“對社會生活的素材加以選擇、提煉、加工，運用自己的構(gòu)思、技巧，塑造出藝術(shù)形象或表述科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)造性勞動”[16]這一人之主觀能動性發(fā)揮的現(xiàn)象？依照慣性思維，只有人具有創(chuàng)造性勞動的能力，機器只是輔助人類進行創(chuàng)造性勞動的工具，因而機器生成的作品不可能具有創(chuàng)造性。這一思路也常見于法律世界中，事實上，“機器創(chuàng)作”的法律屬性的討論在美國早已有之。在1973年第一版的《美國版權(quán)局工作手冊》中，版權(quán)局確定了受著作權(quán)保護的作品必須來源于人的創(chuàng)作③。

版權(quán)局在實務(wù)操作中否定計算機可視為作品來源的同時，鑒于計算機技術(shù)在當(dāng)時的迅猛發(fā)展，美國國會還是新成立了考察新技術(shù)如何影響著作權(quán)的“新技術(shù)時代作品使用方式考察委員會”，并于1978年發(fā)布了最終調(diào)研報告，重申了版權(quán)局對待計算機程序生成內(nèi)容的態(tài)度，認為現(xiàn)行著作權(quán)制度無須對此做出任何調(diào)整，計算機程序僅作為被動性協(xié)助創(chuàng)作的工具存在，而并未直接參與創(chuàng)作行為④。然而，1986年國會技術(shù)評估辦公室在重新研究計算機程序生成內(nèi)容的問題時，卻并不認同之前將計算機類比為打字機和照相機等協(xié)助創(chuàng)作工具的結(jié)論，因為隨著計算機程序與操作者互動性的日趨增強，不應(yīng)忽視計算機在某種程度上有被視為合作作者的可能⑤。

正如該機構(gòu)所預(yù)測，自20世紀90年代至今，計算機程序的確朝著直接參與創(chuàng)作的方向發(fā)展。特別是在視覺藝術(shù)領(lǐng)域，計算機已完全能夠在脫離人工參與的情況下實現(xiàn)獨立生成內(nèi)容。在事前不告知是由計算機程序生成的情況下，由計算機程序自行生成的繪畫已具備了成熟風(fēng)格，完全滿足作品的獨創(chuàng)性要件[17]。實際上，人工智能生成品已經(jīng)達到同人類創(chuàng)造的作品真假難辨的地步。例如，來自巴黎索尼計算機科學(xué)實驗室的兩位研究人員在音樂家巴赫的合唱歌曲上訓(xùn)練其人工智能系統(tǒng)。人工智能系統(tǒng)形成了2 503部作品，包括專業(yè)音樂家和音樂系學(xué)生在內(nèi)的1 600名聽眾中，有超過一半的人認為是巴赫本人的作品[18]。由此可見，人工智能生成的作品和人類自身創(chuàng)造的作品區(qū)別已經(jīng)相當(dāng)模糊了，觀眾也已經(jīng)認可了人工智能生成的作品的獨創(chuàng)性。至少從客觀結(jié)果來看，人工智能生成物具有著作權(quán)法規(guī)定的獨創(chuàng)性要件。

從人工智能生成作品的主觀視角觀察，人工智能是在大數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上，利用如同人類大腦一般的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，進行“深度學(xué)習(xí)”，繼而擁有了積累經(jīng)驗、發(fā)現(xiàn)規(guī)律的能力，從而經(jīng)過篩選、判斷、構(gòu)思、運作的步驟，來完成作品的，有一定的能動性的發(fā)揮。與一般計算機作品不同的是，人工智能擁有自主學(xué)習(xí)、獨立思考、判斷的能力。它不再受制于人類預(yù)先設(shè)定的程序代碼，而可以為其自身設(shè)定算法，產(chǎn)生的結(jié)果不受人類控制，也非人類所能預(yù)測。

基于人工智能以上特征，我們可以認定作為現(xiàn)代高新科技發(fā)展產(chǎn)物的人工智能，已經(jīng)擺脫了預(yù)設(shè)程序和算法的束縛，已經(jīng)從輔助人類進行創(chuàng)造的配角轉(zhuǎn)化為能夠獨立創(chuàng)造的主角，其創(chuàng)造出來的作品已經(jīng)具備了著作權(quán)法“獨創(chuàng)性”的要求，不再是一種機械的延伸，它已經(jīng)完全能夠基于模仿人的智力活動并發(fā)揮了一定程度的類似于自然人的主觀能動性，故其完成的表達形式應(yīng)該被視為法律意義上的作品。

（二）確認作者身份的難題

人工智能成生物能夠被視作著作權(quán)法意義上的作品，那么其著作權(quán)屬于誰呢？根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定“作品的著作權(quán)屬于作者”⑥，人工智能生成了作品，人工智能本身能否被視為“作者”？對此，下文將進行分析。

人工智能能夠創(chuàng)作詩歌、小說和新聞文章，作曲、繪畫、編輯照片，制作電子游戲和其他藝術(shù)品。人工智能可以參與任何創(chuàng)造性的活動，就像能產(chǎn)生并演奏音樂或者創(chuàng)作藝術(shù)作品的Google的深度思維（Google's Deep Mind）一樣，AI通過聽其他音樂或者分析之前的在線作品來創(chuàng)作或演奏作品。在版權(quán)制度下，根據(jù)作品“原創(chuàng)性”或“獨創(chuàng)性”要求，由深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的生成物符合作品的條件即可以被視為作品，但AI是現(xiàn)行版權(quán)制度下的作者嗎？依照現(xiàn)有規(guī)定，人工智能創(chuàng)作的作品會落入公共領(lǐng)域的范圍嗎？這些問題在作者身份這一主題下都是值得探討的。依上文的論述，人工智能生成物具備了《著作權(quán)法》要求的“創(chuàng)造性”，但是如果根據(jù)通常的邏輯推演過程，將人工智能視為享受著作權(quán)的作者，這樣的結(jié)論卻是與現(xiàn)行法律體系和法學(xué)理論相背離的。原因有二：

其一，人工智能本身是程序代碼，自然是程序開發(fā)人員著作權(quán)指向的客體。只不過該客體擁有可與人類“媲美”的思維模式和深度學(xué)習(xí)能力，因而可以衍生出許許多多的具備“創(chuàng)造性”的作品。假設(shè)人工智能能夠享有著作權(quán)，那么這些作品就構(gòu)成了其著作權(quán)的客體。如此，人工智能生成物就成了原始著作權(quán)客體的客體。這種假設(shè)推演出的局面是與私法體系矛盾的。在私法體系中，權(quán)利主體與權(quán)利客體不僅相對應(yīng)，而且彼此之間的法律地位不得轉(zhuǎn)換，所以權(quán)利主體不能是權(quán)利客體，權(quán)利客體亦永遠無法成為權(quán)利主體，只可能是法定支配權(quán)的對象[19]。作為著作權(quán)客體的人工智能，搖身一變成為另一種著作權(quán)的主體，從被支配的權(quán)利客體轉(zhuǎn)化成支配另一種權(quán)利的主體。這種情形在目前的法學(xué)理論框架下是無法想象的，所以我們只能判斷人工智能不能作為生成物的作者，亦不能享有著作權(quán)。

其二，我國著作權(quán)法對作者的預(yù)設(shè)對象是“人”。首先，考察法律文本的文字表述和編排體系，不難從字里行間發(fā)現(xiàn)這一觀點?！吨鳈?quán)法》規(guī)定“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。符合一定條件的外國人、無國籍人的作品也可以受保護?！彼€規(guī)定“創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者?！庇纱丝梢姡谖覈?，著作權(quán)的權(quán)利享有者必須是“人”，包括“自然人”和法律意義上擬制的“人”。人工智能盡管符合近似于人的思維能力，但歸根結(jié)底與“自然人”不可同日而語。不僅如此，要想將人工智能視作“法人”或者其他組織亦不可能。依照我國法律，獲取法人和其他組織的資格必須滿足一定的形式要件，如到工商行政管理機構(gòu)登記注冊（包括各種企業(yè)、個體工商戶等經(jīng)營主體），或經(jīng)有關(guān)機構(gòu)審核批準設(shè)立（如事業(yè)單位、行政機關(guān)及非政府組織等）。顯然，不能將人工智能納入上述任何一類的著作權(quán)主體當(dāng)中。其次，結(jié)合我國制定和修正《著作權(quán)法》的時代背景，亦可知曉立法者囿于當(dāng)時科技水平難以置人工智能于法律調(diào)整的范圍之內(nèi)。我國《著作權(quán)法》于1990年通過，經(jīng)歷了2001、2010年兩次修正。雖然人工智能當(dāng)時已經(jīng)存在，但是尚不具備當(dāng)今的發(fā)展規(guī)模及市場發(fā)展?jié)摿?。限于?dāng)時的技術(shù)條件，人類還難以想象有朝一日人工智能可以獨立創(chuàng)作出文藝作品。所以由于時代的局限，立法者在確定作者身份的時候，不可避免地忽略了對人類之外的創(chuàng)作主體是否具有主體資格的規(guī)定。故在當(dāng)下的中國，根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法，人工智能是不能成為作者即不可能具有作者地位的。但是，這是否意味著在將來可以把它視為作者？前文分析表明，考慮到法律主體的意志及其主觀能動性，人工智能是不宜被視為作者的，其背后的作者應(yīng)該是制造或使用該人工智能進行相關(guān)創(chuàng)作的“人”。

（三）權(quán)利的歸屬

在討論了AI的作者資格標準之后，可以得知它不能成為著作權(quán)人。那么，誰對人工智能機器產(chǎn)生的作品擁有著作權(quán)呢？授予花費技能、勞動和努力來創(chuàng)建人工智能的代理人或者運行該人工智能的人員以作者權(quán)是否合理正當(dāng)？

面對確認作者身份的難題，當(dāng)前的法律體系和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)似乎陷入了困境。如果無人被確定為著作權(quán)人，那么人工智能創(chuàng)造出的作品實際上就淪為“孤兒作品”，進入公共領(lǐng)域。但是，依據(jù)洛克的勞動學(xué)說，作品的創(chuàng)造是一個勞動的過程，處于自然無主狀態(tài)的思想經(jīng)過創(chuàng)作這一勞動，形成了作品。勞動者對勞動成果有權(quán)承認專有權(quán)[20]。盡管人工智能創(chuàng)造作品的行為不能與人類的腦力勞動等量齊觀，但是人工智能的創(chuàng)造者是自然人，自然人當(dāng)初創(chuàng)造人工智能的活動是符合“額頭出汗”原則的腦力勞動。如果沒有人工智能的創(chuàng)造者的勞動，人工智能生成物根本不會存在。在此前提下，人工智能創(chuàng)造出來的作品若不能歸屬于人工智能的所有者，顯然有失公平。

因而，有學(xué)者提出現(xiàn)行著作權(quán)法律及其原理早已承認非自然作者為著作權(quán)人，將組織擬制為具有獨立思想的主體，并能夠?qū)⑵洫毩⒁馑紓鬟_給具體從事創(chuàng)作的主體。以此類推，人工智能的生成內(nèi)容是代表設(shè)計者或所有者意志的行為，因此在面對人工智能生成內(nèi)容的法律爭議上，對該內(nèi)容是否是作品可以適用獨創(chuàng)性判斷標準，并在滿足的前提下，以代表所有者意志創(chuàng)作為理由將著作權(quán)歸屬于人工智能所有者享有[21]。

從民法意義分析，如果人工智能是財產(chǎn)，那么人工智能生成物可以視為財產(chǎn)的孳息。孳息歸原財產(chǎn)所有人享有，基于同一原理，所以人工智能生成物的著作權(quán)可以由人工智能的所有人享有。

將人工智能生成物的著作權(quán)歸于人工智能所有人，既有洛克的勞動學(xué)說的理論支持，又有民法原理的輔證，似乎合情合理。無論這種解釋如何完美無瑕，都只能獲得理論或者價值意義上的正確性。自然法學(xué)是研究法律應(yīng)該是什么的學(xué)說，然而實證法學(xué)是關(guān)于法律是什么的問題。法官在判案時，也只能以實然的法律作為依據(jù)。我國《著作權(quán)法》預(yù)設(shè)的創(chuàng)作作者的主體是人，作為著作權(quán)客體本身的作品還能主動創(chuàng)造出另一作品的情形是法律未曾設(shè)想的。從解釋論的角度來看《著作權(quán)法》，也全然無法得出“人工智能生成物的著作權(quán)歸屬于人工智能所有人”的結(jié)論。從民法原理來看，“孳息”理論亦不能自圓其說?！版芟ⅰ崩碚撌请`屬于物權(quán)法領(lǐng)域的法學(xué)理論，原物乃至“孳息”本身皆為有體物，然而無論人工智能也好，其生成物也罷，都非有體物。套用物權(quán)歸屬的理論來判斷知識產(chǎn)權(quán)歸屬，確實不妥。

AI在數(shù)字平臺上的內(nèi)容適度化方面的應(yīng)用也十分重要，特別是，版權(quán)執(zhí)法已經(jīng)越來越多地通過自動過濾和其他算法手段來處理。雖然在線符號治理已經(jīng)成為一個需要采取極端措施的問題，但是通過自動化手段減少內(nèi)容給在線表達和獲取信息帶來了挑戰(zhàn)。在這種情況下，各國政府和政策制定者們正向企業(yè)大量地施加壓力，要求它們采取行動，一些司法機構(gòu)已經(jīng)對新的監(jiān)管措施倡議作出了回應(yīng)。同時，司法判決突出了在自動化執(zhí)法與基本權(quán)利之間的矛盾與不一致。

綜上所述，我們以為，盡管人工智能生成物具備了《著作權(quán)法》作品的獨創(chuàng)性要求，但是在當(dāng)前的法律語境下，無法確定享受生成物著作權(quán)的主體。但是人工智能創(chuàng)造者如果使用人工智能創(chuàng)作出作品，因其在研發(fā)過程中付出了巨大的投入，因而理論上，應(yīng)當(dāng)將生成物的著作權(quán)歸屬于人工智能創(chuàng)造者（所有者）；如果他人付出一定代價或基于特定的法律關(guān)系而運用人工智能并由其創(chuàng)作出作品，則運用人工智能的人應(yīng)該是所有權(quán)人。所以，我們建議，為順應(yīng)大數(shù)據(jù)時代，促進人工智能的發(fā)展，尊重人工智能所有者或使用者的投入，《著作權(quán)法》應(yīng)該對人工智能生成物的歸屬做出界定，即該類作品不應(yīng)該是“孤兒作品”或進入公共領(lǐng)域的作品，人工智能生成物的著作權(quán)歸人工智能所有者或使用者享有，不應(yīng)受其他任何人侵犯。人工智能所有者或使用者對生成物享有《著作權(quán)法》第10條賦予的具體權(quán)利。對人工智能生成物的著作權(quán)侵犯與對通常的侵犯著作權(quán)的行為也并不存在區(qū)別。

二、人工智能與專利權(quán)

目前，人工智能產(chǎn)業(yè)可以分為三個層次：第一個層次為基礎(chǔ)層，主要為人工智能的基礎(chǔ)理論，包括計算機科學(xué)、生物學(xué)、工程學(xué)等理論；第二個層次為技術(shù)層，主要分為機器學(xué)習(xí)、語音識別和自然語言處理等領(lǐng)域[22]；第三個層次為應(yīng)用層，即人工智能在各個產(chǎn)業(yè)中的具體應(yīng)用，如交通領(lǐng)域的智能導(dǎo)航、醫(yī)藥領(lǐng)域的智能醫(yī)生，甚至還出現(xiàn)了智能科學(xué)家，如機器人科學(xué)家亞當(dāng)早在2009年就做出了一個生物學(xué)的新發(fā)現(xiàn)[23]。

人工智能，甚至人工智能的創(chuàng)造物是否可以申請專利成為熱議的爭點。事實上，對于電腦是否能成為發(fā)明者的討論由來已久，1969年學(xué)者Kael.F.Milde就曾經(jīng)討論過該主題，他認為電腦發(fā)明物只要滿足《專利法》要求的新穎性、實用性和非顯而易見性即可授予專利[24]。在當(dāng)時，電腦存儲能力和計算能力都非常弱，只是扮演著協(xié)助人類工作的角色，還并未發(fā)展出當(dāng)前意義上的“人工智能”。而如今的人工智能，可以像人類一樣深度學(xué)習(xí)，模仿人類的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)進行廣泛的研究工作和創(chuàng)造。大量的人工智能發(fā)明發(fā)現(xiàn)蜂擁而至，2016年，全球人工智能的專利申請就預(yù)計達到了4 000件，2017年中國的人工智能深度學(xué)習(xí)的專利申請已經(jīng)達到了近700件[25]。人工智能這方面的智力成果算不算可授予專利權(quán)的客體？如果算，誰是應(yīng)該被授予專利權(quán)的主體？這是各個國家或地區(qū)的專利審查部門面臨的非常實際的問題。

（一）人工智能本身及其“創(chuàng)造”的發(fā)明之可專利性

各個領(lǐng)域中人工智能的應(yīng)用和創(chuàng)新都層出不窮，人工智能甚至人工智能生成物都可能被申請專利。比如世界上第一個“創(chuàng)造力機器”做過許多項發(fā)明，其中一個發(fā)明是Oral-B Cross Action牙刷的交叉刷毛設(shè)計，可以有效去除牙漬。在生物學(xué)領(lǐng)域中，到2010年遺傳編程人工智能發(fā)明的實踐就有31例了[26]。無論何種發(fā)明，首先要滿足專利法的要件。一方面，專利法規(guī)定了獲得專利的實質(zhì)性條件，即新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也不屬于抵觸申請⑦。創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，具有突出的實質(zhì)性特點或者產(chǎn)生有益的技術(shù)效果，創(chuàng)造性的評價一般由所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員比照現(xiàn)有技術(shù)作出。實用性，是指能夠制造或者使用，滿足可實施，具有技術(shù)特征，符合自然規(guī)律，并且能夠產(chǎn)生積極效果。另一方面，專利法將一些主題排除在可專利的范圍外，如科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法等。

1.人工智能本身的可專利性。人工智能本身就其可專利性而言，可能會遇到一些問題。人工智能的核心是算法，但是單純的算法屬于抽象概念，一般會被認為是“屬于智力活動的規(guī)則”。中國的《專利法》第25條明確將此排除在可專利性之外。2014年美國著名的Alice案就很好地說明了這一點。美國法院通常對AI進行兩步測試法，即首先，他們將確定系爭專利權(quán)利要求是抽象概念、自然現(xiàn)象還是自然法則。如果滿足第一步測試，法院就會繼續(xù)進行第二步測試，即分析專利中所要求的發(fā)明是否具有作出創(chuàng)新貢獻的其他附加特征，如果有的話，這將可能使其轉(zhuǎn)變?yōu)榉蠈＠麢?quán)的發(fā)明。Alice是金融和銀行業(yè)采用的一種降低結(jié)算風(fēng)險的計算機化方法。法院認為Alice僅僅是中介結(jié)算的抽象概念，不會轉(zhuǎn)變?yōu)榭蓪＠陌l(fā)明，而且因為僅要求一般電腦實施即可，未旨在提升電腦自身的功能，也沒有提高任何其他技術(shù)領(lǐng)域的功能，因此不具有可專利性[27]。

人工智能的算法必須和具體的設(shè)備或者方法結(jié)合在一起才可能會被納入專利的范圍。歐盟曾經(jīng)在一起3D容器案中處理過這種既有被排除的主題也有可專利的主題的問題。根據(jù)歐盟的先例，如果對“被排除的事項領(lǐng)域之外的領(lǐng)域作出技術(shù)貢獻”，這種被排除和未被排除的主題的混合物可以獲得專利。專利委員會認為該3D容器具有可專利性：首先所述裝置設(shè)計三維容器有具體的物理對象，不是純粹的抽象概念；其次，該裝置的輸入單元是非常規(guī)的，因為它們只允許輸入能夠形成3D容器的具體構(gòu)造的特定種類的數(shù)據(jù)。

人工智能本身在專利的實質(zhì)性要件上也會遇到一些挑戰(zhàn)。在新穎性方面，現(xiàn)有技術(shù)對于新穎性的判斷至關(guān)重要。人工智能強大的數(shù)據(jù)挖掘和分析能力，設(shè)置相關(guān)目標可以有效規(guī)避現(xiàn)有技術(shù)。在創(chuàng)造性方面，人工智能必須具有突出的實質(zhì)性特點。許多人工智能的專利申請被駁回的一個重要的理由是不滿足創(chuàng)造性。比如歐盟否定了一種自動總結(jié)文獻系統(tǒng)的可專利性，專利評審委員會認為這不符合“發(fā)明”的定義，權(quán)利要求書僅僅闡述了在使用普通的計算機時就可以實現(xiàn)這些規(guī)則的步驟，并“不會導(dǎo)入任何技術(shù)考慮因素”。在實用性方面，人工智能偏見，尤其是決策型人工智能的偏見及黑箱算法，可能會影響其對社會創(chuàng)造的效益，甚至有悖于公共秩序。比如，在新奧爾良市安保公司Palantir使用人工智能來為警察局預(yù)測犯罪活動，卻將種族偏見帶入其決策程序中[28]。迄今為止，科學(xué)家還未能指出機器人的偏見是如何產(chǎn)生的。

本文認為，人工智能技術(shù)本身，只要其具有技術(shù)方案的屬性和特征，且符合專利法規(guī)定的新穎性、創(chuàng)造性和實用性等實質(zhì)要件，便可以被認為是可以授予專利權(quán)的客體。

2.人工智能生成物的可專利性。對于人工智能生成物是否具有可專利性，學(xué)界有一定的爭議。反對派認為將人工智能的生成物考慮進去的話，可能影響到知識產(chǎn)權(quán)的平衡原則。他們擔(dān)心的一點是，人工智能強大的性能可以產(chǎn)出非常豐碩的生成物，可能會對“現(xiàn)有技術(shù)”造成沖擊，過多的現(xiàn)有技術(shù)可能會產(chǎn)生侵權(quán)陷阱或者專利叢林。這個問題固然重要，但是可以由其他法律諸如《反壟斷法》等去調(diào)整，并不影響其可專利性。同時，中國也未雨綢繆，在《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》中率先提倡了要建立“人工智能公共專利聯(lián)盟”以避免該問題的產(chǎn)生。

人工智能生成的具有技術(shù)方案性質(zhì)的成果在新穎性方面，雖然人們無法知曉人工智能生成物的生成過程，且對于專利申請書的撰寫造成不小的困難，但只要與在先技術(shù)相比，是“前所未有的”，就可以斷定其新穎性。小菲利普·杰克遜教授將此問題表達為“缺乏理解”的問題，并解釋說，“智能機器可能過于復(fù)雜，以至于我們無法理解需要實時分析的情況”；Douglas R.Hofstadter也教授表示：“人工智能計劃的專利池將變得如此深刻和模糊，以至于沒有人可以徹底明白?！盵29]但這種理解上的困難，在實際操作中，似乎并不太影響人工智能生成物的技術(shù)方案的新穎性的認定，各大公司通過雇傭?qū)＠砣俗珜懢傻臋?quán)利說明書，可以有效避開這個問題。

有人會爭論，發(fā)明中的“創(chuàng)造性”，要求與現(xiàn)有技術(shù)相比，“產(chǎn)生有益的技術(shù)效果”或者“有突出的實質(zhì)性特點”，這些評判標準都是針對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員而言的，而人工智能生成的創(chuàng)造物沒有人為的參與，這種情況下可能沒有“所屬技術(shù)人員”而可能只有“所屬技術(shù)領(lǐng)域的人工智能”，對照系的缺失會影響其可專利性。對于此問題，目前人工智能還屬于“弱人工智能”，人類的“技術(shù)人員”足以覆蓋且可以進行判斷。從這個意義上說，人工智能生成物在“技術(shù)方面的突出的實質(zhì)性特征”的評判，與一般主體可專利的技術(shù)方案的實質(zhì)性特征并沒有什么本質(zhì)區(qū)別。

在實用性上，應(yīng)用于工業(yè)化或非工業(yè)化的領(lǐng)域的人工智能技術(shù)，雖可能會遇到“技術(shù)特征”的問題（技術(shù)特征是實用性評判的一個很重要的標準），但前文所述人工智能具有“最優(yōu)目的性”的特征，故對于技術(shù)特征明顯的人工智能生成物而言，在實用性方面應(yīng)該不是問題。

因此，本文認為，目前“弱人工智能”階段的人工智能生成物，如果滿足專利法中“三性”的要求，其可專利性是應(yīng)該受到法律認可和保護的。

（二）人工智能主體資格問題以及權(quán)利歸屬

傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法采用的是主體和客體二分的法則，即主體的“發(fā)明人”“作者”與“發(fā)明”“作品”是分開的，這種二分法在人工智能時代受到挑戰(zhàn)，發(fā)明可以不再由人創(chuàng)造，而是人工智能通過深度學(xué)習(xí)和各項算法進行自主的發(fā)明。要回答這種人工智能的發(fā)明的所有權(quán)到底屬于誰，首先需要回答的是，人工智能是否可以享有主體資格，如果不可以的話，那么誰有權(quán)擁有。

人工智能是否可以賦予人格，是一個非常有爭議的話題。贊成派認為可以賦予有限人格或“類人主體”，反對派則不贊成賦予人格。以吳漢東老師為代表的反對派認為，不可以賦予人工智能以主體資格：賦予法律人格之核心，在于自然人和自然人集合體（法人）的意志能力，但當(dāng)今弱人工智能時代，機器人沒有自身目的，其知識也是人類輸入進去的，不具有人的心性和靈性[22]。王遷教授也認為“迄今為止這些內(nèi)容都是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果”[30]。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理論，如洛克的勞動創(chuàng)造財富理論、康德的自然權(quán)利理論都是以人為核心的。人工智能既無法主動去勞動，也沒有自然權(quán)利，在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理論中是沒有存在空間的。贊成派則認為，隨著歐盟商議將智能機器人身份定位為“電子人”，賦予特殊的權(quán)利義務(wù)，沙特則干脆授予機器人“索菲亞”公民資格，人工智能可以作為專利權(quán)的主體，會鼓勵人工智能的投資，激勵創(chuàng)新。

從目前的實踐來看，人工智能自主成為其生成物的權(quán)利人為時過早，而目前需要厘清的則是，在人工智能諸多的參與者之中誰最有資格成為權(quán)利人，這關(guān)系到日后侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。在一項人工智能中，人工智能所有者、算法所有者、數(shù)據(jù)提供商、培訓(xùn)測試商，以及人工智能生成物的審查和篩選人，如果這些主體都集于一人的話，自然沒有問題。但是在分工合作日益普及的今天，這些主體可能各有不同。發(fā)明人應(yīng)該是對發(fā)明作出產(chǎn)生實質(zhì)性貢獻的人。這里的數(shù)據(jù)有點類似于工業(yè)原材料，培訓(xùn)和測試也并未為發(fā)明的實質(zhì)性特點作出努力，而審查和篩選人則更多地從一堆生成物中發(fā)現(xiàn)了有專利價值的發(fā)明，這也并未作出實質(zhì)性貢獻。比較恰當(dāng)?shù)闹黧w應(yīng)該是人工智能所有者、算法所有者。當(dāng)然，各個主體也可以通過合同約定生成物的歸屬。

從我國現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，人工智能是不太可能成為專利權(quán)主體的?！秾＠ā芬?guī)定，可以申請獲得專利的主體主要是發(fā)明人或設(shè)計人，或發(fā)明人/設(shè)計人所在的單位（職務(wù)發(fā)明）⑧；而專利法所稱發(fā)明人或者設(shè)計人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人⑨。顯然，人工智能是不可能被看作是發(fā)明人或設(shè)計人的，更不可能被看作單位。其他方面的具體分析也可參見前文著作權(quán)方面的相關(guān)論述。

（三）人工智能專利權(quán)的實施

人工智能相關(guān)專利權(quán)在實施時，可能會遇到侵權(quán)的問題。人工智能的順利實施需要其所有者、使用者、算法開發(fā)者以及平臺等多個主體的共同合作。在這種分工合作之下，一旦發(fā)生侵權(quán)，人工智能本身是無法承擔(dān)責(zé)任的，真正的專利權(quán)人只能依據(jù)間接侵權(quán)理論進行責(zé)任追究。學(xué)者張平認為，可以類比網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認定，追究平臺的責(zé)任或者征收終端設(shè)備的專利費。學(xué)者張曉津認為，如果明知人工智能的主要目的是侵權(quán)而繼續(xù)提供相關(guān)算法、數(shù)據(jù)等的，可以鑒于間接侵權(quán)人的主觀惡意，定其為幫助侵權(quán)或者教唆侵權(quán)，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第9條。此外，建立“人工智能公共專利聯(lián)盟”也是一個非常好的事先預(yù)防侵權(quán)的方法，通過事先的協(xié)議約定專利聯(lián)盟里的專利共享，或者約定免于追究侵權(quán)責(zé)任。

事實上，本文認為，“弱人工智能”時代，人工智能方面的相關(guān)專利權(quán)的實施與一般專利權(quán)的實施沒有太多本質(zhì)的區(qū)別，目前的法律制度足以規(guī)制可能出現(xiàn)的侵權(quán)行為，而無需另外創(chuàng)制新的法律制度。

三、人工智能與商業(yè)秘密

人工智能與商業(yè)秘密的關(guān)系，目前尚是一個未被學(xué)者充分討論的話題。正因如此，人工智能與商業(yè)秘密之間存在著一些需要解答的問題。有人認為，商業(yè)秘密與專利最大的區(qū)別是，它不需要公開相關(guān)信息及沒有明確的保護期限，這使商業(yè)秘密保護可能特別適合快速發(fā)展和變化的AI發(fā)明，因為其改進在以極快的速度發(fā)展。但在多數(shù)領(lǐng)域，其蘊含的專有技術(shù)通常與專利技術(shù)交互發(fā)揮作用，特別是在以個性化醫(yī)療為重點的醫(yī)療創(chuàng)新領(lǐng)域。我們認為，有兩個問題是需要被正視的。其一，人工智能所“知曉”的經(jīng)營和技術(shù)信息算不算商業(yè)秘密？其二，人工智能自主實施的侵犯其他主體商業(yè)秘密的行為算不算侵權(quán)行為，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該由誰承擔(dān)？

首先討論第一個問題。人工智能具備近似于人類的思維方式，還有“深度學(xué)習(xí)”的能力。在人工智能幫助人類處理生產(chǎn)、經(jīng)營活動的時候，它能通過強大的“大數(shù)據(jù)”分析能力，歸納和發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)、經(jīng)營活動的規(guī)律，為人類提供改進生產(chǎn)、經(jīng)營活動的方法。那么問題就在于形成于人工智能的這些信息是不是商業(yè)秘密。有關(guān)商業(yè)秘密，我國是利用《反不正當(dāng)競爭法》予以保護的。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息⑩。由此可知，商業(yè)秘密的本質(zhì)是技術(shù)信息和經(jīng)營信息，還需具備“實用性”“秘密性”和“保密性”的特征。

有學(xué)者對商業(yè)秘密作出如下解釋，即商業(yè)秘密包括經(jīng)營秘密與技術(shù)秘密兩方面內(nèi)容。經(jīng)營秘密是指未公開的經(jīng)營信息，即生產(chǎn)經(jīng)營銷售活動有關(guān)的經(jīng)營方法、管理方法、產(chǎn)售策略、客戶名單、標底及標書內(nèi)容等專有知識。技術(shù)秘密是指未公開的技術(shù)信息，即與產(chǎn)品生產(chǎn)和制造有關(guān)的技術(shù)訣竅、生產(chǎn)方案、工藝流程、設(shè)計圖紙、化學(xué)配方、技術(shù)情報等專有知識[31]?？梢姡虡I(yè)秘密的本質(zhì)是信息，重點在于信息的實用性和未公開性。無論這些信息是由人所知曉的，還是儲存于紙張、物件還是系統(tǒng)之內(nèi)，都不影響我們對其是否構(gòu)成商業(yè)秘密的判斷。以此作為判斷標準，人工智能對既有的技術(shù)和經(jīng)營信息進行改進后生成的新的信息一般不會對外公開，由于改進提升了信息的價值和實用性，所以信息的受益者都會采取必要的保密措施。結(jié)合這些特征，可以判斷人工智能所“知曉”的具有實用性的未公開的經(jīng)營和技術(shù)信息是商業(yè)秘密?？梢灶惐扔谥鳈?quán)中的“作品”，商業(yè)秘密可以由人工智能創(chuàng)作出來，但誰可以對其擁有權(quán)利？我們認為，由于人工智能缺少法律所規(guī)定的主體資格，該商業(yè)秘密應(yīng)由制造或運用該人工智能的主體所擁有。

其次，如何處理人工智能侵犯其他主體商業(yè)秘密的問題。因為人工智能行為的自主性，有時候不受人類的控制，那么這就會產(chǎn)生人工智能自主侵犯他人商業(yè)秘密的可能性?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的情形規(guī)范的是經(jīng)營者或相關(guān)第三人的行為。顯然，人工智能不可能成為經(jīng)營者或相關(guān)第三人；假如經(jīng)營者或相關(guān)第三人利用了人工智能（即將其作為侵權(quán)的工具）侵犯他人的商業(yè)秘密，才可以直接援引此條追究經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任。但是在人工智能自主侵犯他人商業(yè)秘密的情況下，如何判斷侵權(quán)行的有無乃至責(zé)任的歸屬呢？

我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有與之直接對應(yīng)的規(guī)范，但是我們類比其中有關(guān)無民事行為能力人侵權(quán)、產(chǎn)品侵權(quán)以及飼養(yǎng)動物侵權(quán)的規(guī)則，推斷出盡管人工智能本身沒有侵權(quán)責(zé)任能力，但是人工智能創(chuàng)造者、使用者、所有者對人工智能的行為有監(jiān)督和管理的職能，特別是使用者，理應(yīng)承擔(dān)人工智能造成的后果。

解決了責(zé)任歸屬的問題以后，還有責(zé)任性質(zhì)的問題需要澄清，到底這種責(zé)任是“過錯責(zé)任”還是“無過錯責(zé)任”呢？有學(xué)者認為，即使是具有獨立意識的智能機器人，依然靠人來生產(chǎn)、制造方能存在，亦即其生產(chǎn)的本源是人類的制造。盡管智能機器人在其制造出來后具有行為自主性，但其被生產(chǎn)時生產(chǎn)者所設(shè)定的值對其后續(xù)的自主性有決定性的影響。所以考察智能機器人的過錯與否的問題實質(zhì)上要探索其本源上的善意與惡意。若設(shè)計者、生產(chǎn)者出于善意設(shè)計、制造的智能機器人侵犯了他人的權(quán)益，他人無須證明智能機器人過錯與否，即應(yīng)以“無過錯責(zé)任”對智能機器人予以歸責(zé)[32]。對智能機器人予以歸責(zé)，實際上追究的是其創(chuàng)造者、使用者、所有者的責(zé)任。因為受侵害者證明人工智能的創(chuàng)造者、使用者、所有者存在主觀的過錯是相當(dāng)困難，人工智能侵權(quán)同飼養(yǎng)的動物侵權(quán)類似，飼養(yǎng)動物侵權(quán)采用的也是“無過錯責(zé)任”的歸責(zé)方式，所以我們贊同對人工智能侵犯他人商業(yè)秘密采用“無過錯責(zé)任”對其創(chuàng)造者、使用者、所有者予以歸責(zé)。

四、人工智能與其他知識產(chǎn)權(quán)

（一）人工智能與大數(shù)據(jù)

人們常說，人工智能的核心在于算法，基礎(chǔ)在于數(shù)據(jù)。許多人工智能的深度學(xué)習(xí)需要依賴于持續(xù)不斷的數(shù)據(jù)分析，大數(shù)據(jù)對于人工智能而言，就如原材料之于工業(yè)，其巨大的經(jīng)濟價值不言而喻。中國的菜鳥和順豐兩家公司為了物流數(shù)據(jù)而相互爭奪，國際上，歐盟為了保護個人數(shù)據(jù)而專門頒布《通用數(shù)據(jù)保護指令》。大數(shù)據(jù)所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題也是值得探討和挖掘的新課題。雖然數(shù)據(jù)庫的法律制度出現(xiàn)較早，但數(shù)據(jù)庫與大數(shù)據(jù)有著一定的區(qū)別，通過什么樣的法律制度而非僅僅知識產(chǎn)權(quán)制度，是一個較為復(fù)雜的問題。比如，一些人試圖將人工智能相關(guān)的數(shù)據(jù)申請為專利進行保護。歐盟曾審查過一個與人工智能相關(guān)的知識數(shù)據(jù)庫的專利申請，委員會認為AI相關(guān)的知識數(shù)據(jù)庫無法構(gòu)成發(fā)明。對數(shù)據(jù)對象進行分類，同時將被分類的數(shù)據(jù)與知識性數(shù)據(jù)相匹配，呈現(xiàn)出新的數(shù)據(jù)組合。法院認為權(quán)利說明書并未描述出需要解決的技術(shù)問題是什么，它們只是依賴于詞語的構(gòu)建[33]。另外，就一般的發(fā)明專利而言，它們通常要滿足該發(fā)明是利用特定自然規(guī)律而作出的技術(shù)方案。據(jù)此要求來看，大數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)庫要獲得專利，似乎困難重重，也即，專利本身是一種利用自然規(guī)律的技術(shù)方案，人工智能的大數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)庫雖然有非常重要的經(jīng)濟價值，但在目前的情況下由于沒有利用自然規(guī)律，則很難成為一種“技術(shù)方案”。這一問題值得進一步探討。

（二）人工智能與醫(yī)療創(chuàng)新

在人工智能產(chǎn)業(yè)化和市場化升級的同時，人工智能與醫(yī)療產(chǎn)業(yè)的深度融合被視為下一個投資風(fēng)口，不斷推出的智能醫(yī)療機器人成為整個社會關(guān)注的焦點。如達芬奇（da Vinci）手術(shù)機器人僅在2016年即完成11 445例手術(shù)[34]，科大訊飛研發(fā)的訊飛智醫(yī)助手以高分通過了2017年臨床執(zhí)業(yè)醫(yī)師綜合筆試[35]。智能醫(yī)療機器人在輔助診療、醫(yī)學(xué)影像、藥物挖掘、健康管理等領(lǐng)域具有廣闊的應(yīng)用前景，但超級算法背后的“技術(shù)黑箱”和自主學(xué)習(xí)帶來的不可預(yù)測性有可能使得智能醫(yī)療機器人蘊藏著巨大的社會風(fēng)險[36]。與醫(yī)療相關(guān)的人工智能所創(chuàng)造出的任何智力成果的界定及其權(quán)利歸屬，與我們前文論述的相似，這里不再贅述；可以說，該領(lǐng)域的創(chuàng)新只是前面相關(guān)論述中的觀點在特定領(lǐng)域的反映或運用而已。

（三）無人駕駛汽車中的知識產(chǎn)權(quán)問題

無人駕駛汽車是指集計算機科學(xué)、模式識別和智能控制技術(shù)于一身的車輛，它允許車輛在沒有自然人主動控制或連續(xù)監(jiān)控的情況下執(zhí)行所有機械駕駛操作[37]。無人駕駛汽車的核心技術(shù)主要有三個：車輛控制技術(shù)、車輛定位技術(shù)和環(huán)境感知技術(shù)。2013年，全球的無人駕駛汽車專利超過了2 000件，僅日本豐田汽車公司的專利數(shù)量就達到了 536 件[38]。

無人駕駛汽車行業(yè)也給知識產(chǎn)權(quán)帶來了許多的挑戰(zhàn)。一方面是無人駕駛技術(shù)本身的可專利性問題。無人駕駛技術(shù)大部分是傳感器、相機、電腦和軟件等結(jié)合的技術(shù)。這種基于電腦軟件的發(fā)明，可能會如同Alice案那樣，產(chǎn)生抽象概念和可專利性的問題。比如通過自動駕駛汽車的軟件和傳感器，該人工智能系統(tǒng)可以執(zhí)行原來只有人類可以完成的任務(wù)或操作，但它可能會以不同于人類的執(zhí)行方式來完成，然而人類無法記錄在所有情況下無人駕駛所經(jīng)歷的步驟或分析技術(shù)。如果該無人駕駛的人工智能系統(tǒng)只是輔助人類，將相關(guān)操作和任務(wù)分解后進行簡單的自動化，那么該技術(shù)可能會因為類似于人類的“智力活動規(guī)則”而無法獲得專利。如果該系統(tǒng)具有創(chuàng)新性的其他附加特征，突破了“智力規(guī)則”的抽象概念，并且以獨特方法或者技術(shù)實現(xiàn)了安全駕駛的目標，具有技術(shù)特征且有實質(zhì)性進步，那么可以獲得專利[39]。

另一方面是專利侵權(quán)和商業(yè)秘密訴訟主體的多樣化。隨著無人駕駛產(chǎn)業(yè)版圖的擴大，越來越多的競爭者進入汽車行業(yè)。知識產(chǎn)權(quán)的急劇增加，將使傳統(tǒng)的汽車制造商和供應(yīng)商面臨其他行業(yè)的公司以及實體的知識產(chǎn)權(quán)索賠。而且，隨著傳統(tǒng)汽車行業(yè)收購創(chuàng)業(yè)公司并雇傭技術(shù)人員，汽車行業(yè)將面臨侵犯商業(yè)秘密、專利侵權(quán)等訴訟風(fēng)險。2009年，谷歌開啟了無人駕駛汽車項目的研究；自成立以來，谷歌已經(jīng)積累了數(shù)百項專利，涉及軟件、硬件和道路行為的各個方面，尤其在汽車技術(shù)設(shè)施這一領(lǐng)域建樹頗豐。2016年，谷歌將該業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到旗下子公司W(wǎng)aymo中，旨在將其自動駕駛領(lǐng)域的成果商業(yè)化。2017年Waymo訴租車業(yè)巨頭Uber侵犯商業(yè)秘密和專利侵權(quán)。Waymo稱其公司內(nèi)部有一位工程師在2016年初辭職，并開了一家名為Otto的自駕卡車公司，該工程師從谷歌內(nèi)部的服務(wù)器下載了14 000份技術(shù)文件。幾個月后，Otto以6.8億被Uber被收購。Waymo認為該工程師目前作為Uber自動駕駛項目的主管，竊取了Waymo的商業(yè)秘密，且正利用這項研究成果為Uber無人駕駛服務(wù)。Waymo還發(fā)現(xiàn)了Uber在使用類似Waymo專利的激光定位傳感器。這項訴訟最終以和解告終，Uber支付了價值約合2.45億美元的優(yōu)步股份[40]。Waymo訴Uber的案說明了無人駕駛中知識產(chǎn)權(quán)布局的重要性，也警醒各公司在招聘人員時應(yīng)該注意對相關(guān)人員進行知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查。

（四）區(qū)塊鏈中的知識產(chǎn)權(quán)問題

區(qū)塊鏈技術(shù)因比特幣和以太幣等加密貨幣技術(shù)而聲名大噪。它是基于哈希算法的一個公開的信息分類帳，可用于記錄和跟蹤事務(wù)，并在對等網(wǎng)絡(luò)上進行交換和驗證。區(qū)塊鏈允許多方提前驗證其輸入的內(nèi)容，創(chuàng)建可靠且透明的記錄，每項數(shù)據(jù)塊被發(fā)送給網(wǎng)絡(luò)中的所有參與者，并且由每個參與者“節(jié)點”驗證，如果要更改其中的任何信息，需要所有參與者同意。區(qū)塊鏈技術(shù)的真正創(chuàng)新之處在于它通過多方計算機驗證監(jiān)督來確保數(shù)據(jù)的完整性和準確性[41]。

區(qū)塊鏈技術(shù)最明顯的應(yīng)用之一是作為知識產(chǎn)權(quán)登記、編目和存儲。比如在著作權(quán)中，自動保護原則允許作品無論是否發(fā)表都可以得到著作權(quán)法的保護。但在事實上，作品發(fā)表時間，權(quán)利人狀態(tài)很難去證明。通過區(qū)塊鏈技術(shù)，作者可以將作品上載到區(qū)塊鏈上，由于區(qū)塊鏈上的內(nèi)容不可改變，因此一旦將數(shù)據(jù)注冊到區(qū)塊鏈，該信息就不會丟失或改變，作者可以最終得到防篡改的所有權(quán)證據(jù)。同時，第三方可以使用區(qū)塊鏈來查看作品的完整所有權(quán)鏈，包括任何許可、授權(quán)等情況。目前Blockai和Ascribe這樣的平臺已經(jīng)開始利用區(qū)塊鏈技術(shù)協(xié)助作者記錄版權(quán)所有權(quán)，為作者提供了真實性的數(shù)字證書，幫助作者處理侵權(quán)行為。

區(qū)塊鏈技術(shù)也可以在知識產(chǎn)權(quán)的許可以及知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移上發(fā)揮巨大的作用。它可以控制和跟蹤（未）注冊IP的分配；提供在貿(mào)易和/或商業(yè)中真實和/或首次使用知識產(chǎn)權(quán)的證據(jù)；管理數(shù)字版權(quán)（例如在線音樂網(wǎng)站）；通過智能協(xié)議建立和實施知識產(chǎn)權(quán)，比如Ujo與創(chuàng)作歌手Imogen Heap曾經(jīng)合作過一個項目，在區(qū)塊鏈上發(fā)行了她的歌曲“Tiny Human”。用戶可以購買許可證，通過分配的地址下載、同步歌曲，每個付款信息都會自動拆分到區(qū)塊鏈上并直接發(fā)送給歌手Imogen Heap[42]。

雖然區(qū)塊鏈在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的使用還處于初始階段，但它具有巨大的潛力。當(dāng)然，任何新興技術(shù)都存在缺陷，區(qū)塊鏈技術(shù)也存在不足，包括它依賴于巨大的處理能力，并且每小時只能處理有限數(shù)量的交易。此外，由于區(qū)塊鏈是不可變的，一旦在區(qū)塊鏈中進行輸入就無法糾正。區(qū)塊鏈的廣泛使用可能還有一段距離，但我們可以預(yù)見到引入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)對于知識產(chǎn)權(quán)管理會產(chǎn)生多么巨大的影響。

結(jié) 語

每一次科技的跳躍都會給人類的思維、行為、生產(chǎn)、生活方式帶來翻天覆地的改變。受這些變化的影響，當(dāng)前法律制度往往會受到激烈的沖擊。人工智能作為當(dāng)今世界潛力無限的科技革新力量，它的發(fā)展自然也會對目前的法律，尤其是知識產(chǎn)權(quán)法律提出一系列棘手的難題。

人工智能被運用在文藝創(chuàng)造活動中，孕育了許多“別具一格”的作品。依據(jù)《著作權(quán)法》，這些作品盡管具備“獨創(chuàng)性”，但是由于人工智能不是適格的著作權(quán)主體，因而人工智能本身不能享有其生成作品的著作權(quán)。本文建議立法者依據(jù)洛克勞動理論，兼顧公平原則，確立將人工智能生成物的著作權(quán)專屬人工智能所有人的規(guī)則。

在專利法領(lǐng)域，人工智能本身的可專利性存在問題。因為人工智能的核心是算法，單純的算法屬于抽象的概念，一般會被認為是屬于“智力活動的規(guī)則”。我國《專利法》第25條就明確將“智力活動規(guī)則”排除在可專利性之外。人工智能的算法必須和具體的設(shè)備或者方法結(jié)合在一起并利用了自然規(guī)律才可能會被納入專利的范圍，但是依然會在“新穎性”“實用性”等專利的核心特征條件的判斷上遭受挑戰(zhàn)，因此爭議頗多。然而，我們認為，人工智能及其生成物具備技術(shù)方案特征的，應(yīng)該具有可專利性，而可以獲得專利權(quán)主體資格的還是開發(fā)或使用人工智能的主體或當(dāng)事人。

人工智能與商業(yè)秘密的關(guān)系，目前尚未被充分討論。本文認為人工智能通過強大的“大數(shù)據(jù)”分析能力，在歸納和發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)、經(jīng)營活動的規(guī)律后所形成的改進生產(chǎn)、經(jīng)營活動的方法應(yīng)該被視作商業(yè)秘密，從而獲得法律的保護。人工智能本身自主侵犯他人商業(yè)秘密的行為，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)行為，侵權(quán)責(zé)任由人工智能的創(chuàng)造者、所有者、使用者承擔(dān)。

除此以外，人工智能與大數(shù)據(jù)、醫(yī)療創(chuàng)新、無人駕駛汽車、區(qū)塊鏈的結(jié)合，還產(chǎn)生了許多紛繁復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)法律問題。人工智能的基礎(chǔ)是大數(shù)據(jù)，依照歐盟的標準，大數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)庫獲得專利資格困難重重。在醫(yī)療行業(yè)，人工智能已經(jīng)開始悄然扮演了“醫(yī)生”的角色，與醫(yī)療相關(guān)的人工智能所創(chuàng)造出的任何智力成果的界定及其權(quán)利歸屬的問題，和上文有關(guān)著作權(quán)、專利權(quán)問題相似。無人駕駛技術(shù)被授予專利問題也依舊疑惑叢生。與此同時，隨著傳統(tǒng)汽車行業(yè)吸收創(chuàng)新元素，汽車行業(yè)將面臨侵犯商業(yè)秘密、專利侵權(quán)等訴訟風(fēng)險?，F(xiàn)在，區(qū)塊鏈已經(jīng)被應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)登記、編目和存儲。隨著區(qū)塊鏈的發(fā)展，越來越多的知識產(chǎn)權(quán)法律也會相伴而生。

在人工智能威脅論甚囂塵上的當(dāng)今社會，不少專家以人工智能有朝一日會控制甚至奴役人類為由反對人工智能的發(fā)展，但人工智能是新潮科技的代表，具有改善人類福祉的無窮潛能。我們需要利用人工智能為未來創(chuàng)造光明，就離不開合理完善的法律規(guī)范的配合，尤其在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。盡管目前人工智能帶來的知識產(chǎn)權(quán)問題相當(dāng)前沿因而爭議頗多，但是經(jīng)過學(xué)界充分的討論之后，籠罩在這些問題上的謎團一定會煙消云散。本文對這些問題提出了一些觀點，希望能夠為這場討論貢獻建設(shè)性意見。

注 釋：

①具體信息可以參見CEIPI Advanced Training Program on Artificial IntelligenceIntellectual Property，http://www.ceipi.edu/fileadmin/upload/DUN/CEIPI/Documents/Seminaire_Intelligence_artificielle_et_P.I/CEIPI-AI_IP_depliant_web-1.pdf，最后訪問日期為2018年9月20日。

②參見《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。

③See U.S.CopyrightOffice,Compendium ofCopyrightOffice Practice(1973),§2.8.3.

④See Final Report of National Commission on New Technological Uses of Copyright Works, (Washington D.C.20558,July 31,1978),p.44.

⑤See U.S.Congress,Office of Technology Assessment,Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information,OTACIT-302(Washington,DC:U.S.Government Printing office,April 1986),p.70-72.

⑥參見《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。

⑦參見《專利法》第22條規(guī)定：新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

⑧參見《專利法》第6條規(guī)定：執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權(quán)人。非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計人；申請被批準后，該發(fā)明人或者設(shè)計人為專利權(quán)人。利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。以及參見《專利法》第7條規(guī)定：對發(fā)明人或者設(shè)計人的非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利申請，任何單位或者個人不得壓制。

⑨參見《專利法實施細則》第13條規(guī)定：專利法所稱發(fā)明人或者設(shè)計人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負責(zé)組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設(shè)計人。

⑩參見《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定：經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。