黃燕華

（201400 上海羿煜電子科技有限公司 上海）

對于債權(quán)人代位權(quán)的行使要件，無論是外國法律還是我國《合同法》都沒有作出明確的規(guī)定，我國《合同法解釋》（一）第11條確認(rèn)這一行使要件包括四個(gè)：①債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。②債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。③債務(wù)人的債權(quán)已到期。④債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)；但我國法學(xué)界認(rèn)為這四個(gè)要件確認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)的行使要件還顯得不夠。

一、債權(quán)人代位權(quán)行使要件通論

若干年來，我國法學(xué)界有關(guān)學(xué)者都從有關(guān)法律規(guī)定的精神出發(fā)而就債權(quán)人代位權(quán)的行使要件提出了許多學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為其中有一種觀點(diǎn)在內(nèi)容上顯得全面。這種觀點(diǎn)認(rèn)為債權(quán)人的代位權(quán)的行使要件包括：①債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定。②債務(wù)人必須對第三人即次債務(wù)人享有權(quán)利。③債務(wù)人有怠于行使其對第三人即次債務(wù)人享有權(quán)利的事實(shí)。④債務(wù)人到期沒有履行債務(wù)。⑤債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。⑥債務(wù)人對第三人的權(quán)利性質(zhì)為非專屬于債務(wù)人的權(quán)利。關(guān)于這些要件的內(nèi)容均屬一目了然，故筆者在這里不再論述。

二、作為債權(quán)人代位權(quán)行使要件之一的債務(wù)人怠于行使權(quán)利要件專論

（一）對“怠于行使權(quán)利”的理解與思考

從理論上講，對行使權(quán)利的構(gòu)成有各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：例如，“當(dāng)你行使權(quán)利時(shí)，就意味著債務(wù)人可以在不行使其意圖的情況下行使其權(quán)利”。另一個(gè)例子：“所謂的下蹲運(yùn)動(dòng)意味著你應(yīng)該并且可以行使你的權(quán)利，但不能運(yùn)動(dòng)?！辈⑦M(jìn)一步解釋說：“所謂的行使應(yīng)該意味著，如果權(quán)利沒有及時(shí)行使，權(quán)利可能會(huì)消除或減少其財(cái)產(chǎn)的價(jià)值?！?/p>

筆者認(rèn)為，所謂“維護(hù)權(quán)利的行使”應(yīng)該包含兩個(gè)要素：第一，不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)，第二，債務(wù)人的松懈和不活躍的主觀因素，這兩者都是不可或缺的。也就是說，基于債務(wù)人沒有行使其權(quán)利的事實(shí)，可以得出結(jié)論，他/她行使其權(quán)利的結(jié)論是不充分的。還有必要檢查債務(wù)人是否主觀上負(fù)面，以至于被視為松懈。事實(shí)上，有人擁有一項(xiàng)索賠，并且在達(dá)到履約期后沒有必要立即行使，否則將被視為松懈。法律規(guī)定，訴訟時(shí)效是賦予權(quán)利人足夠的時(shí)間行使其權(quán)利。我們每個(gè)人都必須尊重權(quán)利人的這種自由，即使它可能對我們自己產(chǎn)生不利影響。債務(wù)人未能立即向次級債務(wù)人行使其權(quán)利可能是出于各種原因，例如秘密收集證據(jù)以準(zhǔn)備起訴次級債務(wù)人的可能性；它也可能為訴訟籌集資金；對于其次級債務(wù)人而言，它也可能是另一種債務(wù)即將到期，并且旨在抵消另一方。這些都沒有解釋債務(wù)人有行使其債權(quán)的危險(xiǎn)。因此，只有當(dāng)我們有足夠的證據(jù)證明權(quán)利人有權(quán)行使與我們自己的主張密切相關(guān)的權(quán)利，并且主觀地達(dá)到了松散程度時(shí)，我們才有條件行使代位權(quán)。

事實(shí)上，債權(quán)人可以根據(jù)自己的需要選擇使用一般提醒或訴訟提醒，而法律不應(yīng)該被用作嚴(yán)格的規(guī)則。當(dāng)然，如果債務(wù)人行使其對次級債務(wù)人的權(quán)利，但其權(quán)利因行使其權(quán)利時(shí)的錯(cuò)誤而得不到保護(hù)，則不能將其視為違反行使權(quán)利的行為，例如債務(wù)人的債權(quán)。在法庭聽證會(huì)上，或者由于債務(wù)人證據(jù)不足而導(dǎo)致訴訟失效，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。但是，如果債務(wù)人的信用索賠是由于不法的領(lǐng)土管轄權(quán)或不當(dāng)拒絕接受或被駁回，債權(quán)人仍有機(jī)會(huì)行使代位權(quán)。

（二）對最高院關(guān)于“怠于行使權(quán)利”司法解釋的理解與適用

“合同法解釋”第1條第（1）款規(guī)定，“合同法”第七十三條規(guī)定“債務(wù)人未能對債權(quán)人行使其應(yīng)得的債權(quán)和損害”，即債務(wù)人未履行到期債務(wù)。此外，它并未以訴訟或仲裁方式通過金錢支付債務(wù)人的到期債權(quán)，導(dǎo)致債權(quán)人的到期債務(wù)失敗?？梢钥闯觯@種解釋界定了債務(wù)人的行使權(quán)利，因?yàn)閭鶆?wù)人可以通過訴訟或仲裁向次級債務(wù)人主張權(quán)利，但從未提出要求。

筆者認(rèn)為，行使權(quán)利的司法解釋標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛。最高法院采納這種觀點(diǎn)的主要原因可能是它具有客觀和明確的標(biāo)準(zhǔn)，可用于澄清判決是否構(gòu)成一項(xiàng)行使。具體而言：一方面，債權(quán)人是否通過訴訟或仲裁以外的方式向債務(wù)人主張權(quán)利，債權(quán)人難以證明。即使債權(quán)人可以提供證據(jù)，債務(wù)人也可以任意引用他對債務(wù)人擁有權(quán)利的案件，并可以否認(rèn)債權(quán)人指控他犯了債。例如，債務(wù)人提到他已經(jīng)要求次級債務(wù)人收債，或者派人去債務(wù)人尋求債務(wù)；另一方面，由于債權(quán)人行使代位權(quán)不利于次級債務(wù)人，次級債務(wù)人也可能制造債務(wù)主張債權(quán)的各種情況。因此，如果行使權(quán)利的情況延長到債務(wù)人可以通過訴訟或仲裁以外的方式主張對次級債務(wù)人的權(quán)利，但沒有要求權(quán)利，則很難判斷債務(wù)人的憲法行為和債權(quán)人的行為。代位權(quán)力將難以實(shí)施。

但是，在最高人民法院的司法解釋中，沒有提到債務(wù)人在其債權(quán)到期后及時(shí)主張權(quán)利的權(quán)利。他只提到他沒有使用訴訟或仲裁方法來聲稱債務(wù)人有權(quán)支付這筆錢。債權(quán)人的權(quán)利，從而構(gòu)成行使權(quán)利。根據(jù)司法解釋，嚴(yán)格地說，判斷是否違反行使權(quán)利，還必須要求債務(wù)人在債權(quán)到期時(shí)行使其權(quán)利。由于債務(wù)人在債權(quán)期滿后的很長一段時(shí)間內(nèi)通過訴訟或仲裁方式向債務(wù)人提出債務(wù)，這無疑對行使權(quán)利構(gòu)成不滿。因此，行使權(quán)利的及時(shí)性是判斷行使權(quán)利的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。如何理解行使權(quán)利的及時(shí)性，筆者認(rèn)為所謂及時(shí)意味著債務(wù)人債務(wù)到期后，債務(wù)人在行使其權(quán)利方面沒有任何障礙，也未能在合理的時(shí)間內(nèi)要求權(quán)利。具體而言，首先，在債務(wù)到期后，債務(wù)人沒有行使其權(quán)利的障礙。他完全有能力通過自己或其他代理人行使自己的權(quán)利。第二，它必須在合理的時(shí)間內(nèi)，并且沒有及時(shí)要求權(quán)利。合理的時(shí)間段應(yīng)根據(jù)交易慣例等具體確定。第三，債務(wù)人在合理的時(shí)間內(nèi)行使其權(quán)利的權(quán)利沒有任何理由。例如，如果次級債務(wù)人確實(shí)有合理的理由在債務(wù)到期后延遲履行，債務(wù)人也可以與次級債務(wù)人達(dá)成協(xié)議以推遲履行。在這種情況下，債務(wù)人未能及時(shí)主張權(quán)利并不構(gòu)成不一致的行為。

三、作為債權(quán)人代位權(quán)行使要件之一的債務(wù)人到期不履行債務(wù)要件專論

所謂債務(wù)人不履行債務(wù)，就意味著債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按時(shí)履行義務(wù)，不履行債務(wù)履行義務(wù)，使債權(quán)人的權(quán)利無法及時(shí)實(shí)現(xiàn)。如果債務(wù)人沒有延遲履行，債權(quán)人的代位權(quán)就不會(huì)發(fā)生。也就是說，在債務(wù)人對債務(wù)人的債權(quán)到期后，債務(wù)人未能及時(shí)償還債務(wù)已構(gòu)成拖延。在這種情況下，對第三方行使權(quán)利仍然是不合理的，導(dǎo)致其缺乏財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)不足以償還債權(quán)人的債務(wù)，客觀上給債權(quán)人造成了損害。

筆者認(rèn)為，應(yīng)將債務(wù)人的拖延履行作為判斷債務(wù)人對債權(quán)人造成的損害的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵趥鶛?quán)人對債務(wù)人的債權(quán)到期后，債務(wù)人沒有行使債務(wù)人，但債務(wù)人已履行債務(wù)或正在履行債務(wù)，并且無法判斷債務(wù)人的行為是否會(huì)對債權(quán)人造成損害。債務(wù)人履行后債務(wù)人履行情況不合適的，表明債務(wù)人構(gòu)成違約，債權(quán)人可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任，但不需要行使債務(wù)人的權(quán)利。在債務(wù)人履行延遲的情況下，債務(wù)人應(yīng)履行義務(wù)，但因?yàn)閭鶆?wù)人能夠行使其權(quán)利，使其沒有足夠的財(cái)產(chǎn)甚至財(cái)產(chǎn)來償還債權(quán)人的債務(wù)，全部或部分債務(wù)的履行無法實(shí)現(xiàn)。