張 蘭

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一、最高額抵押概述

（一）最高額抵押的概念

抵押貸款的最高金額是指擔(dān)保債務(wù)的履行。債務(wù)人或第三方為在一定時(shí)期內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。如果債務(wù)人未履行到期債務(wù)或當(dāng)事人約定抵押權(quán)，則抵押權(quán)人有權(quán)在最大信用額度限額內(nèi)優(yōu)先賠償擔(dān)保財(cái)產(chǎn)?！爸腥A人民共和國(guó)物權(quán)法”第203至207條，“中華人民共和國(guó)擔(dān)保法”第59至62條，最高人民法院對(duì)“法律”第81至83條的若干問題的解釋明確規(guī)定 抵押貸款制度的最高金額。

（二）最高額抵押的法律特征

與普通抵押相比，最高額抵押具有以下法律特征：

（1）所擔(dān)保債權(quán)為將來(lái)之債權(quán)。普通抵押隨所擔(dān)保的主債務(wù)的成立而成立，具有從屬性；而最高額抵押在設(shè)定時(shí)所擔(dān)保的是尚未發(fā)生的債務(wù)，突破了普通抵押權(quán)成立上的附隨性，具有相對(duì)的獨(dú)立性。特殊的是，根據(jù)《物權(quán)法》第二百零三條第二款規(guī)定，最高額抵押權(quán)設(shè)定前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，也可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的范圍。

（2）必須預(yù)設(shè)最高額度。最高額抵押設(shè)立時(shí)，主債權(quán)尚未發(fā)生，但必須設(shè)定一個(gè)抵押擔(dān)保的最高限額。在此額度內(nèi)，債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)始能成立。

（3）對(duì)一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保?！耙欢ㄆ陂g”是最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定期間。一般情況下，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，凡是發(fā)生在“一定期間”內(nèi)的債權(quán)都屬于有抵押擔(dān)保的債權(quán)?！耙欢ㄆ陂g”是判斷某一債權(quán)是否屬抵押擔(dān)保債權(quán)的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國(guó)現(xiàn)行最高額抵押制度的立法缺陷

（一）價(jià)值缺陷

雖然最高抵押貸款具有普通抵押貸款所沒有的功能，但它在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活中具有不可替代的作用，但最大抵押貸款并不完美。像任何法律制度一樣，最大抵押貸款也有其自身的缺陷。

它不利于抵押品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。最大限度的抵押貸款，在促進(jìn)交易和提高效率的同時(shí)，也不可避免地產(chǎn)生負(fù)面影響，主要是因?yàn)樗兄诘盅簷?quán)人壟斷抵押品的價(jià)值，忽視了“充分利用”的原則，即使抵押品仍然存在價(jià)值不能用于其他目的，這限制了抵押品的經(jīng)濟(jì)效用，并使相關(guān)利益相關(guān)者處于不安全狀態(tài)。

它對(duì)資金流通和經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)地位產(chǎn)生一定影響。在持續(xù)融資關(guān)系中，提供資金的一方通常使用最大抵押制度來(lái)建立管理債務(wù)人或抵押人的不合理的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。一些債權(quán)人保證地圖的安全性和他們自己的債權(quán)的安全性，但打算讓債務(wù)人提供更大的最高抵押金額，并進(jìn)行相關(guān)登記。一旦設(shè)定了最高抵押貸款，債權(quán)人將使用其優(yōu)越的地位并感到自由。減少交易的發(fā)生或不交易會(huì)導(dǎo)致抵押品的價(jià)值受到不公平的限制，從而限制了債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

（二）立法缺陷

與其他法律制度一樣，從其誕生的第一天起，在促進(jìn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，它也有其不合理的一面，即債務(wù)人處于弱勢(shì)地位，受抵押權(quán)人（債權(quán)人）的擺布。一些債權(quán)人保證地圖的安全性和他們自己的債權(quán)的安全性，但打算讓債務(wù)人提供更大的最高抵押金額，并進(jìn)行相關(guān)登記。一旦設(shè)定了最高抵押貸款，債權(quán)人將使用其優(yōu)越的地位并感到自由。減少交易的發(fā)生或不交易會(huì)導(dǎo)致抵押品的價(jià)值受到不公平的限制，從而限制了債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

就中國(guó)現(xiàn)行的最高抵押法律制度而言，更明顯的缺陷如下：

（1）債務(wù)人的特殊性沒有明確界定。抵押擔(dān)保的法律關(guān)系的當(dāng)事人通常是兩方或三方：如果債務(wù)人通過自己的財(cái)產(chǎn)提供抵押，即債務(wù)人是抵押人，那么抵押擔(dān)保的法律關(guān)系的當(dāng)事人是兩個(gè)政黨：抵押權(quán)人和抵押人。但是，債務(wù)人以外的第三方為債務(wù)人的債務(wù)提供擔(dān)保。這種法律關(guān)系中有三方：債權(quán)人，債務(wù)人和抵押人。前者，即債務(wù)人是抵押人，債權(quán)人——債務(wù)人關(guān)系的當(dāng)事人是具體和澄清的；后一種情況，即三方的情況。

（2）在適用范圍方面，中國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定也相對(duì)較窄。由于商品在法律上沒有明確的含義，因此它們?cè)谡谓?jīng)濟(jì)學(xué)中被解釋為交換的勞動(dòng)產(chǎn)品。實(shí)際上，技術(shù)開發(fā)合同，技術(shù)服務(wù)合同，勞動(dòng)合同等往往是勞動(dòng)本身，而信用和債務(wù)關(guān)系的各方往往是固定的并且具有長(zhǎng)期的業(yè)務(wù)合作關(guān)系。無(wú)法建立最高抵押擔(dān)保沒有理論依據(jù)。

三、完善我國(guó)現(xiàn)行最高額抵押制度的建議

（一）確定索賠體系

索賠體系的確定是指抵押品所有人要求確定最高限額下的索賠總額的體系，以便在出現(xiàn)商定或合法理由時(shí)無(wú)限期地阻止最大抵押貸款的延長(zhǎng)。確定請(qǐng)求權(quán)必須符合兩個(gè)條件：①雙方未就最終會(huì)計(jì)期間達(dá)成一致；②自最高抵押貸款設(shè)定以來(lái)已經(jīng)過了一段時(shí)間。確定索賠的行使并不會(huì)立即導(dǎo)致確定索賠的法律效力，但索賠的實(shí)際數(shù)額當(dāng)然是在索賠人作出有意義的表達(dá)之后的一段時(shí)間后確定的。確定索賠的行使已將最高抵押貸款的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榕c普通抵押確定相同信貸的抵押。

（二）扣除索賠制度

扣除索賠體系是指抵押人要求減少最高抵押額最高金額的體系。在實(shí)踐中，當(dāng)事人就最高金額達(dá)成一致，但實(shí)際信貸額度很小，這不僅影響抵押品的有效使用，而且過分偏向抵押權(quán)人和抵押人的利益。保護(hù)不夠全面。扣除索賠制度以其獨(dú)特的制度優(yōu)勢(shì)解決了這一普遍存在的實(shí)際問題，不僅提高了抵押品的利用率，還實(shí)現(xiàn)了法律平衡，保護(hù)了當(dāng)事人的價(jià)值取向。

（三）取消索賠制度

取消索賠制度意味著在確定最高抵押額后，如果抵押擔(dān)保的信用額度高于最高金額，則有權(quán)獲得抵押的第三方有權(quán)要求或存入等于最高限額，并消除最高抵押權(quán)。例如，“日本民法典”第398條規(guī)定：“在原判決之后，當(dāng)現(xiàn)有債務(wù)金額高于根本抵押貸款的最高金額時(shí)，設(shè)定根抵押的人為其他人的債務(wù)擔(dān)保，或取得抵押房地產(chǎn)的所有權(quán)，地面有權(quán)歸屬第三方權(quán)利的第三方可以支付或者提取最高金額，并撤銷根抵押權(quán)人。在這種情況下，付款和押金將予以清償。消滅索賠制度的有效性是保護(hù)對(duì)最大抵押貸款有重大利益的第三方的利益，以便他們采取積極措施擺脫抵押關(guān)系并確定其與抵押品的關(guān)系。充分利用抵押品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。