近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象愈來(lái)愈引起法學(xué)界的關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中涉及的避風(fēng)港原則和紅旗標(biāo)準(zhǔn)逐漸成為法律工作者的關(guān)注點(diǎn)。其中，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”作為適用避風(fēng)港原則的重要參照之一，在辨明“明知”、“有理由知道”以及“應(yīng)知”等幫助侵權(quán)之概念的鑒別中發(fā)揮著重要作用。而作為《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》頒布后第一起涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商適用避風(fēng)港原則的雅虎案，無(wú)疑對(duì)探討避風(fēng)港原則的適用以及“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”在其中的意義起著關(guān)鍵作用。以該案為基礎(chǔ)，進(jìn)一步分析“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的性質(zhì)，有助于澄清避風(fēng)港原則的適用范圍與條件，從而更好地實(shí)現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供有效抗辯這一最終目的。

目前，網(wǎng)絡(luò)已成為人們?nèi)粘Ｉ畋夭豢缮俚慕M成部分。隨著我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的施行，與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的著作權(quán)人、圖書館、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、讀者等各自有各自的權(quán)力，也相應(yīng)要承擔(dān)各自的義務(wù)。隨之而來(lái)的，是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象的日益嚴(yán)重。本文擬通過(guò)十一家唱片公司訴雅虎案的簡(jiǎn)要剖析，以對(duì)此類案件審理做出啟示。

“雅虎案”由來(lái)及其爭(zhēng)議焦點(diǎn)

十一家唱片公司起訴雅虎案（以下簡(jiǎn)稱“雅虎案”），是2007年4月23日在北京第二中級(jí)人民法院主持審理的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。該案件由EMI集團(tuán)香港有限公司、科藝百代股份有限公司、環(huán)球國(guó)際唱片股份有限公司、環(huán)球唱片有限公司、新力博德曼音樂(lè)娛樂(lè)股份有限公司、華納唱片有限公司、正東唱片有限公司、百代唱片有限公司、華納唱片公司、水星唱片有限公司、索尼博得曼音樂(lè)娛樂(lè)等十一家公司聯(lián)合起訴。

案件起因是雅虎網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)的“雅虎音樂(lè)”提供了以榜單形式組織的大量鏈接和音頻搜索引擎，致使使用該網(wǎng)站的用戶可以通過(guò)輸入關(guān)鍵詞獲得相應(yīng)鏈接，并在點(diǎn)擊這些連接后，可以免費(fèi)試聽(tīng)或下載所需視聽(tīng)音頻。原告作為大量涉案音樂(lè)的權(quán)利人，在得知被告行為后，曾經(jīng)多次通知被告其發(fā)生侵權(quán)行為，并要求其刪除與原告錄音制品有關(guān)的全部鏈接。在通知中，原告詳細(xì)列舉了有關(guān)錄音制品、演唱人及其音樂(lè)專輯名稱，并特別指明“與列舉錄音制品相關(guān)的所有鏈接均未獲得授權(quán)，而不僅限于示例?！雹俦桓嬖诮拥角謾?quán)通知后，僅是刪除了其中被具體列舉的侵權(quán)鏈接，而未對(duì)其他相關(guān)侵權(quán)鏈接作出處理。對(duì)此，被告不滿意，于是訴諸法律，起訴被告網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。原告的起訴最初并沒(méi)有得到一審法院的支持。一審法院認(rèn)為：“通過(guò)試聽(tīng)和下載向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供歌曲本身的是第三方網(wǎng)站，而非被告網(wǎng)站。被告網(wǎng)站通過(guò)其搜索引擎服務(wù)，只是提供了試聽(tīng)和下載過(guò)程的便利。因此，雅虎中文網(wǎng)站的涉案行為不構(gòu)成復(fù)制或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播涉案歌曲的行為。”②

一審法院這樣判決，也不是一個(gè)特例。與雅虎案相似的，是七大唱片公司訴百度案（以下簡(jiǎn)稱“百度案”），法院也是駁回了原告的直接侵權(quán)訴訟，認(rèn)為被告設(shè)置鏈接并不屬于“通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音制品的行為”（以下簡(jiǎn)稱“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”），只是對(duì)第三方網(wǎng)站之網(wǎng)絡(luò)傳播行為的擴(kuò)大，這一擴(kuò)大不影響公眾直接從原第三方網(wǎng)站獲取信息，因而這種網(wǎng)絡(luò)傳播方式不構(gòu)成侵權(quán)行為，網(wǎng)站也不能成為直接侵權(quán)的主體。與“百度案”不同的是，在雅虎案中，原告同時(shí)提出第二訴因，認(rèn)為雅虎“即使不構(gòu)成上述侵權(quán)行為，亦未盡到合理注意義務(wù)，構(gòu)成誘使、參與、幫助他人實(shí)施侵權(quán)的行為”，起著“幫助侵權(quán)（間接侵權(quán)）”的作用。依照“要將本身不受著作權(quán)專有權(quán)利控制的行為定為侵權(quán)，該行為必須具有可責(zé)難性，即該行為的實(shí)施者具有主觀過(guò)錯(cuò)”的規(guī)定，③提供鏈接雖不能直接構(gòu)成侵權(quán)，但卻在有主觀過(guò)錯(cuò)的情況下構(gòu)成間接侵權(quán)。

如此一來(lái)，“雅虎案”網(wǎng)絡(luò)行為的爭(zhēng)議便轉(zhuǎn)至被告是否具有主觀過(guò)錯(cuò)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定：“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。依此規(guī)定為準(zhǔn)，必然涉及到網(wǎng)絡(luò)使用中的避風(fēng)港原則，也涉及到符合國(guó)際通行的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)制度的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。能否通過(guò)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”審查，便成為雅虎案能否以避風(fēng)港原則對(duì)“幫助侵權(quán)”提出抗辯的關(guān)鍵。

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”之法律性質(zhì)

避風(fēng)港原則與“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是參照美國(guó)1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》而確立的法律原則。這個(gè)法律原則在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代被國(guó)際通用。其中，避風(fēng)港原則核心是“通知+移除”，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到被侵權(quán)者的通知后，應(yīng)及時(shí)采取移除或斷開(kāi)連接等措施，這樣就可不用承擔(dān)法律侵權(quán)責(zé)任。否則，則被視為侵權(quán)并要承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。所謂紅旗標(biāo)準(zhǔn)，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)行為象紅旗一樣公然飄揚(yáng)，一些“理性人”或“善良誠(chéng)信之人”都能清楚看出其侵權(quán)行為，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻象鴕鳥一樣將頭埋入沙堆中裝作看不見(jiàn)，對(duì)此，法院是必然會(huì)判其為侵權(quán)行為的。紅旗標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中具有重要意義，一直以來(lái)在相關(guān)案件審理中發(fā)揮重要作用。但遺憾的是，對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)的法律意義界定存在模糊處，在學(xué)界沒(méi)有達(dá)成完全共識(shí)?；诖耍静糠謱?duì)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的法律性質(zhì)給予必要分析：

（一）“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”不屬于歸責(zé)要件

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的使用，必然牽扯對(duì)幫助侵權(quán)的了解。所謂幫助侵權(quán)，是指當(dāng)事人的行為雖然沒(méi)有構(gòu)成對(duì)他人專利權(quán)的侵犯，但是卻教唆或引誘第三人實(shí)施侵權(quán)行為，從而在事實(shí)上幫助了侵權(quán)或者共同參與了侵權(quán)。這也就是說(shuō)，當(dāng)事人在“知悉”第三人侵權(quán)行為情況下，還是繼續(xù)向第三人提供教唆、引誘或幫助。這里的“知悉”，包含三方面的意思：一是明知（Know），二是有理由知道（Have Reason TO Know），三是應(yīng)知（Should Know）。④其中，“明知”是對(duì)當(dāng)事人主觀意志的判斷，即其主觀上知曉第三人侵權(quán)行為的存在。“有理由知道”，是指根據(jù)當(dāng)事人能夠掌握的足夠侵權(quán)信息，并且依照一般人的理性推斷能夠推出第三人有侵權(quán)行為。至于當(dāng)事人主觀上的態(tài)度，不在考察之列。“應(yīng)知”是指當(dāng)事人在獲得足夠引起其注意及懷疑信息時(shí)，應(yīng)自覺(jué)承擔(dān)的尋找真相的義務(wù)，這一義務(wù)不管是否履行，法律都將其視為已知曉。以這三方面內(nèi)涵為據(jù)，在對(duì)當(dāng)事人主觀惡性判斷上，“應(yīng)知”賦予了幫助侵權(quán)人更多的舉證要求，“有理由知道”次之，“明知”包含的舉證要求則最少。

反觀“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，它評(píng)價(jià)的依據(jù)是當(dāng)事人是否“明知”或“有理由知道”，并不涉及“應(yīng)知”范疇。它依據(jù)的1998年的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定：“除非是為了符合標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施的要求，任何避風(fēng)港都不得解釋為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)其服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，或主動(dòng)搜尋侵權(quán)活動(dòng)的線索?！雹菀源藶闃?biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商則無(wú)須做額外的工作。要起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，版權(quán)人必須證明“網(wǎng)站目錄的提供者在查看（viewed）一個(gè)‘盜版（pirate）網(wǎng)站時(shí)，該網(wǎng)站上含有錄音、軟件、電影或者電子書籍可以非法下載、公開(kāi)表演或者公開(kāi)展示，且其明確地（在目錄上）提供了該網(wǎng)站的地址，那么版權(quán)人可以證明服務(wù)提供商已經(jīng)意識(shí)到該侵權(quán)活動(dòng)是明顯的。類似地，在缺乏這種‘紅旗或者實(shí)際知悉的情況下，不能僅僅因?yàn)槟夸浱峁┱咴谝粋€(gè)專注于某名人的網(wǎng)站上看到一個(gè)或者更多的有關(guān)該名人照片而認(rèn)為其意識(shí)到了。在目錄提供者簡(jiǎn)單整理目錄的訪問(wèn)過(guò)程中，不能期望其判定該照片是處于版權(quán)保護(hù)還是處在權(quán)利消失狀態(tài);如果該照片仍受到版權(quán)保護(hù)，使用該照片是否經(jīng)過(guò)批準(zhǔn);如果這種使用是未經(jīng)批準(zhǔn)的，是否可以依據(jù)合理使用原理來(lái)確定該使用是可行的?！雹?/p>

如此一來(lái)，將“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”適用于搜索引擎的幫助侵權(quán)認(rèn)定中，顯然會(huì)縮小責(zé)任認(rèn)定范圍，使許多“應(yīng)知”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商逃脫責(zé)任的承擔(dān)。

（二）“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”屬于免責(zé)要件

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商避風(fēng)港原則屬于免責(zé)條款為學(xué)界所公認(rèn)。其作用在于，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商被訴侵權(quán)時(shí)，可以以此進(jìn)行抗辯，并與其他抗辯理由如合理使用、時(shí)效和非實(shí)質(zhì)性侵權(quán)等相互補(bǔ)充。

“避風(fēng)港原則作為免責(zé)條款的應(yīng)有之義是，對(duì)可能構(gòu)成侵權(quán)的當(dāng)事人提供一定附加保護(hù)。如果將避風(fēng)港的‘紅旗標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)視作歸責(zé)要件，會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在構(gòu)成侵權(quán)的同時(shí)必然無(wú)法獲得免責(zé)，而法院在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)也就不必考慮免責(zé)條款的抗辯，對(duì)當(dāng)事人而言沒(méi)有起到任何附加保護(hù)的作用。”⑦也就是說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須滿足包括“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”在內(nèi)的避風(fēng)港原則的所有要件才能將其作為抗辯理由。如果將“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”視作歸責(zé)要件，就意味著一旦不能通過(guò)審查，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就會(huì)被要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如此以來(lái)，避風(fēng)港原則的其他要件以及其他抗辯原則便形同虛設(shè)，顯然背離了避風(fēng)港原則保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的初衷。從此角度來(lái)說(shuō)，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”顯然屬于免責(zé)要件。

雅虎案涉及到了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，是否能以此為被告免責(zé)呢？“原告曾兩次向被告發(fā)函，告知其侵權(quán)事實(shí)的存在，提供了有關(guān)權(quán)利人錄音制品的信息，要求被告刪除與涉案專輯有關(guān)的所有侵權(quán)鏈接。被告收到上述函件后，即可以獲取原告享有錄音制作者權(quán)的相關(guān)信息及被控侵權(quán)的相關(guān)歌曲的信息，應(yīng)知其網(wǎng)站音樂(lè)搜索服務(wù)產(chǎn)生的搜索鏈接結(jié)果含有侵犯原告錄音制作者權(quán)的內(nèi)容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的侵權(quán)搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案229首歌曲有關(guān)的其他侵權(quán)搜索鏈接的義務(wù)，放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，其主觀上具有過(guò)錯(cuò)，屬于通過(guò)網(wǎng)絡(luò)幫助他人實(shí)施侵權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！雹嘣诖伺袥Q中，考慮到原告多次向被告發(fā)送侵權(quán)通知且在通知內(nèi)以書面形式強(qiáng)調(diào)了侵權(quán)鏈接包括但不限于通知內(nèi)所列舉的部分，這足以引起被告的注意，顯然不符合“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”中“沒(méi)有理由知道”的實(shí)際情況。顯而易見(jiàn)，在這里，被告顯然無(wú)法以避風(fēng)港原則為自己免責(zé)，法院的判決即是因此做出。

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”與侵權(quán)通知

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定：“如果眾多作品被同一個(gè)網(wǎng)站侵權(quán)，侵權(quán)通知提供具有代表性的作品的目錄即可;侵權(quán)通知不需要包括具體的網(wǎng)絡(luò)地址，提供足以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商合理尋找到侵權(quán)內(nèi)容的線索即可。”⑨這里，就又涉及到另兩個(gè)在實(shí)踐中常會(huì)遇到的問(wèn)題，即“侵權(quán)通知是否合格”以及“不合格的侵權(quán)通知對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的影響”。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條規(guī)定：“書面說(shuō)明應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）服務(wù)對(duì)象的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址。（二）要求恢復(fù)的作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址。（三）不構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料?！钡?，對(duì)于不符合規(guī)定的書面說(shuō)明的效力，卻沒(méi)有做出解釋。

對(duì)此，版權(quán)界有三種解釋。第一種傾向于放寬對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的要求，認(rèn)為不合格的侵權(quán)通知視作從未發(fā)出過(guò)，不具有法律效力，不對(duì)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的判斷產(chǎn)生影響。第二種則相反，即使侵權(quán)通知不合格，仍然將其納入考慮范圍內(nèi)，在以“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行審核時(shí)考慮其對(duì)行為人主觀狀態(tài)的影響，從而加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任承擔(dān)范疇。第三種則認(rèn)為：“不合格的侵權(quán)通知在判斷避風(fēng)港的免責(zé)要件時(shí)不予考慮，但對(duì)于本身不符合避風(fēng)港原則的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在判斷幫助侵權(quán)時(shí)仍然可以考慮其對(duì)‘知悉狀態(tài)的影響?！雹廨^于其他兩種觀點(diǎn)，第三種較為公平，因此在實(shí)踐中多被采用。北京第二中級(jí)人民法院對(duì)雅虎案的審理，也是采用的這種觀點(diǎn)。

結(jié) 語(yǔ)

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”法律性質(zhì)劃分的意義不僅僅是學(xué)理上的，在實(shí)踐中也起著重要作用。“雅虎案”中，法官基于“雅虎音樂(lè)網(wǎng)”的專業(yè)音樂(lè)網(wǎng)站的身份，認(rèn)定其在制作歸納分類瀏覽榜單以及對(duì)榜單的日常維護(hù)時(shí)，完全有理由知悉第三方網(wǎng)站的侵權(quán)行為，而且原告的侵權(quán)通知書也符合《條例》第十六條的要求。因此，被告在“明知”第三方侵權(quán)行為情況下，違反了第二十三條條款要求，從而不再適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雅虎案作為《條例》開(kāi)始實(shí)施后的第一起適用避風(fēng)港原則與“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的案件，無(wú)疑具有極重要價(jià)值，是值得后人學(xué)習(xí)研究的經(jīng)典案例。

注釋

①劉家瑞：《論我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則——兼評(píng)“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第110期。

②參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2007）二中民初字第2622號(hào)民事判決書。

③Restatementof the Law，Second，Torts，$876;Fowler Harper，F(xiàn)leming James&Oscar Gray，The Law of Torts（2nd Edition），10.1，Little Brown and Co.（1986）。

④參見(jiàn)美國(guó)《第二次侵權(quán)法重述》第12條，《第二次代理法重述》第9條，《第二次合同法重述》第19條。

⑤See 17 USC §512（m）。

⑥See S.Rep.105-190，P.44，45，47，48，49。

⑦劉家瑞：《論我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則——兼評(píng)“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第110期。

⑧參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2007）二中民初字第2622號(hào)民事判決書。

⑨See 17 USC§512。

⑩第一種和第三種觀點(diǎn)經(jīng)常出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件原被告爭(zhēng)議中，See Hendricksony ebay Inc 165 F Supp 2d 1082。

作者簡(jiǎn)介

王新綠 就讀于山東大學(xué)法學(xué)院