解立軍

摘要探討了教師猥褻行為與“親昵”行為、正常管教措施以及性騷擾的界定，猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻罪、一般違法行為的區(qū)別。在“零口供、零直接客觀證據(jù)”的猥褻兒童案件中，法官可以運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則和邏輯分析進(jìn)行犯罪事實(shí)認(rèn)定。教師猥褻學(xué)生造成人身損害，學(xué)校、幼兒園未盡到教育和管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞學(xué)校法制；學(xué)生性侵害；猥褻行為；性騷擾；猥褻兒童罪；民事賠償

中圖分類號G63

文獻(xiàn)標(biāo)識碼B

文章編號1002-2384（2019）10-0053-04

中小學(xué)生身心發(fā)育尚未成熟，容易遭受猥褻、強(qiáng)奸、強(qiáng)迫賣淫等性侵害。其中，教師猥褻學(xué)生就是當(dāng)前學(xué)生性侵害現(xiàn)象的突出表現(xiàn)。因教師身份特殊，其對學(xué)生所實(shí)施的猥褻行為往往具有隱蔽性而更容易得逞。很多教育工作者卻諱疾忌醫(yī)，不愿談及此類事情。消極回避是不能解決問題的，我們必須面對現(xiàn)實(shí)，認(rèn)真落實(shí)相關(guān)政策，積極防范。本文擬結(jié)合實(shí)際案例對教師猥褻學(xué)生的相關(guān)疑難法律問題進(jìn)行分析和思考，希望對增強(qiáng)干部教師的法律意識、防范猥褻學(xué)生事件的發(fā)生有所幫助。

一、如何界定猥褻行為與“親昵”行為、正常管教措施及性騷擾

1. 猥褻行為與“親昵”行為、正常管教措施的界限

對于何謂猥褻，我國現(xiàn)行法律沒有作出明確界定。按照通常的理解，猥褻是指以刺激或者滿足性欲為動機(jī)，用性交以外的方式對被害人實(shí)施的淫穢行為。這種行為往往對他人的身體或思想、認(rèn)識造成傷害或者不良影響，為當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣所不容。

很多時候，涉案教師認(rèn)為，親吻或觸碰學(xué)生是教師對學(xué)生的愛撫或者說是正常的管教措施，怎么會是猥褻呢？其親屬朋友甚至到處為其喊冤叫屈。司法實(shí)踐中，界定猥褻行為與“親昵”行為以及正常管教措施，確實(shí)有一定難度。一般而言，可以從行為人的主觀和客觀等方面進(jìn)行綜合甄別。在主觀方面，要看行為人主觀上是否具有刺激、滿足性欲的動機(jī)。實(shí)踐中，對于主觀方面的證明，通常有賴于對客觀行為的分析判斷，而不能單純依據(jù)行為人的辯解。在客觀方面，應(yīng)注重考察該行為是正常成年人對學(xué)生喜愛、愛護(hù)之情的自然流露，或者是基于正常教育教學(xué)目的所必需、符合教育行業(yè)習(xí)慣和當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，還是為了刺激、滿足性欲并冒犯普通公民性的羞恥心或者引起其厭惡感等。

此外，判斷是否系猥褻，還應(yīng)當(dāng)考慮該行為所侵害的身體部位是否具有性象征意義，如男女下體隱私處、臀部及與臀部密接的大腿，以及女性的胸部等性象征意義明顯的部位。行為侵害性象征意義以外的身體部位，如臉部、背部、胳臂等，認(rèn)定是否屬于猥褻應(yīng)當(dāng)慎重。[1]猥褻行為在客觀上包括摳摸、舌舔、吮吸、親吻、手淫、雞奸等行為方式，但是這種理解較為寬泛，實(shí)踐中仍存在爭議。例如：親吻女童臉部是否屬于“猥褻”，就不能一概而論。一般而言，出于親昵、戲謔親吻他人臉部，不屬于“猥褻”；強(qiáng)行親吻被害人臉部，結(jié)合其他情節(jié)，如果確有必要認(rèn)定屬于猥褻行為的，則應(yīng)根據(jù)情節(jié)輕重和危害大小等因素，對行為人進(jìn)行治安處罰或者追究刑事責(zé)任。

因此，關(guān)于猥褻行為與“親昵”的界限，一般認(rèn)為出于喜愛、愛護(hù)之情親吻或擁抱學(xué)生，如教師擁抱踢進(jìn)球的學(xué)生、幼兒園教師安慰性地?fù)肀Р疗葡ドw的幼兒等，就屬于“親昵”行為；以刺激或滿足性欲為目的親吻或擁抱學(xué)生，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為猥褻。例如：教師吳某某多次利用放學(xué)后無人之機(jī)，親吻某女學(xué)生臉部，還哄騙該女生不要讓他人、尤其是父母知曉，說明其主觀上具有猥褻的故意，并非正常成年人對孩童喜愛之情的自然流露。法院認(rèn)定教師吳某某親吻學(xué)生臉部的行為構(gòu)成猥褻。[2]

關(guān)于猥褻行為和正常管教的界限，一般認(rèn)為出于正常教育教學(xué)目的所必需的觸碰學(xué)生，屬于正常的管教措施；借教育管理之名以刺激或滿足性欲為目的觸碰學(xué)生就屬于猥褻。例如：李某某在擔(dān)任某小學(xué)五年級教師期間，多次采取一手按背一手按胸的方式糾正學(xué)生坐姿，觸碰、按摸女生的胸部和臀部等敏感部位。該小學(xué)五年級女生集體到校長辦公室反映被李某某猥褻的情況。公安機(jī)關(guān)接學(xué)生家長報警后到學(xué)校抓獲了李某某。法院審理后認(rèn)為，李某某的行為具有猥褻他人的主觀動機(jī)，且被害女生的性羞恥心遭受到侵害，因此認(rèn)定李某某利用教師身份對多名未滿12周歲的學(xué)生實(shí)施猥褻，已構(gòu)成猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年六個月。

2. 猥褻行為與性騷擾的界限

教育部《新時代中小學(xué)教師職業(yè)行為十項(xiàng)準(zhǔn)則》明確指出：嚴(yán)禁任何形式的猥褻、性騷擾行為。那么，何謂性騷擾學(xué)生？教師猥褻學(xué)生和性騷擾學(xué)生有何區(qū)別？

性騷擾學(xué)生，是指違背學(xué)生意愿，故意向?qū)W生做出的與性有關(guān)的言語或舉動，導(dǎo)致學(xué)生心理上、精神上受到干擾的行為。性騷擾的表現(xiàn)形式有不受歡迎的性玩笑、挑逗、談?wù)?；不受歡迎的帶性意味的觀看，如上下打量他人、盯著他人看等；不受歡迎的信件、電話；不受歡迎的約會要求；展示色情圖片、刊物；帶有性意味的暗示；不受歡迎的故意接觸、倚靠、擠靠，等等。

從猥褻學(xué)生和性騷擾學(xué)生的內(nèi)涵和表現(xiàn)形式來看，猥褻和性騷擾是兩個不同的概念?！靶则}擾”的表現(xiàn)形式廣泛，非但包括肢體接觸，也包括語言方式，還包括非言語的性暗示、展示色情圖片等。雖然猥褻和性騷擾行為中都包含身體接觸這一行為，但是從接觸的身體部位和方式、接觸的次數(shù)、持續(xù)的時間、學(xué)生的感受等來看，性騷擾中的身體接觸行為是短暫的，主要是使學(xué)生心理上、精神上感到不安，尚未達(dá)到猥褻行為的侵害程度。例如：教師教學(xué)生畫圖時故意將下半身緊貼在學(xué)生身上。該行為雖然已經(jīng)逾越教學(xué)行為的必要性，但從接觸的身體部位和方式等來看，應(yīng)認(rèn)定為性騷擾行為，而不屬于猥褻。

二、如何區(qū)分猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻罪、一般違法行為

1. 猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻罪的區(qū)分

根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第237條第3款規(guī)定，猥褻兒童罪，是指猥褻不滿14周歲兒童的行為。根據(jù)《刑法》第237條第1款規(guī)定，強(qiáng)制猥褻罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人的行為。強(qiáng)制猥褻罪和猥褻兒童罪的主要區(qū)別是侵犯的對象不同。強(qiáng)制猥褻罪的對象只能是14周歲以上的女性或男性，而猥褻兒童罪的對象只能是不滿14周歲的女童或男童。

如果教師猥褻行為所侵犯的對象中，既包括已滿14周歲的學(xué)生，也包括未滿14周歲的學(xué)生，那么，其猥褻行為既侵犯了他人的人格和名譽(yù)，也侵犯了兒童的人格、名譽(yù)和身心健康，也就是實(shí)施了猥褻兒童的行為和強(qiáng)制猥褻的行為，應(yīng)以猥褻兒童罪和強(qiáng)制猥褻罪實(shí)行數(shù)罪并罰。[3]因?yàn)椤缎谭ā返?37條將猥褻兒童罪和強(qiáng)制猥褻罪規(guī)定為兩個獨(dú)立的罪名，表明侵犯的是不同客體，是兩罪而非一罪。[4]

2. 猥褻兒童罪與一般違法行為的區(qū)分

案例1 蔡某系某中學(xué)體育教師，因中午飲酒過量，其于2007年9月的一天下午安排學(xué)生壓腿時，從后面摟抱被害人小涵（化名，1994年生）、小春（化名，1994年生）等六名女學(xué)生的腰部，直至被害人哭泣才放手。檢察院審查本案后，認(rèn)為犯罪嫌疑人蔡某的行為情節(jié)顯著輕微，可不作犯罪處理，由公安偵查機(jī)關(guān)撤回移送審查起訴，并建議給予行政處罰。[5]

猥褻行為對兒童的最大傷害是精神和心理上的傷害，這些傷害甚至是終生的。基于此，我國刑法對猥褻兒童罪未規(guī)定以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成要件，這體現(xiàn)了從嚴(yán)打擊的立法思想。所以，對納入治安管理處罰（一般違法行為）的猥褻兒童行為不宜放得太寬，除非情節(jié)顯著輕微、危害不大。

但是，也不能錯誤地認(rèn)為，只要存在猥褻兒童的行為，就必然構(gòu)成犯罪。這就要求正確判斷猥褻兒童行為是屬于犯罪，還是一般違法行為，以免混淆罪與非罪的界限。具體而言，在判斷猥褻行為屬于犯罪行為還是一般違法行為時，需要著重考慮以下五個方面的因素：（1）猥褻行為侵害的身體部位所代表的性象征意義是否明顯；（2）猥褻行為是否伴隨暴力、脅迫等強(qiáng)制手段；（3）猥褻行為持續(xù)時間的長短；（4）其他能反映猥褻行為對被害人身心傷害大小、對普通公民性的羞恥心冒犯程度大小的情節(jié)；（5）行為人是否具有前科劣跡以及其他反映行為人主觀惡性、人身危險性大小的情節(jié)。[6]案例1中，蔡某在主觀上有耍酒瘋的成分，所侵害學(xué)生的身體部位系腰部，采取的方式是隔著衣服進(jìn)行摟抱，情節(jié)顯著輕微，不能以犯罪論處。檢察機(jī)關(guān)作出撤銷案件決定并建議給予行政處罰是符合法律規(guī)定的。

3. 非直接接觸兒童身體的猥褻行為也可構(gòu)成猥褻兒童罪

案例2 2017年1月，駱某使用化名，通過QQ軟件將13歲女童小羽加為好友。聊天中得知小羽系初二學(xué)生后，駱某仍通過言語恐嚇，向其索要裸照。小羽被迫按照要求自拍裸照十張，通過QQ軟件傳送給駱某觀看。后駱某又以在網(wǎng)絡(luò)上公布小羽裸照相威脅，要求與其見面并在賓館開房，企圖實(shí)施猥褻行為。駱某在依約前往賓館途中被抓獲。二審法院審理后認(rèn)為，駱某以尋求性刺激為目的，通過網(wǎng)絡(luò)聊天對不滿14周歲的女童進(jìn)行言語威脅，強(qiáng)迫被害人按照要求自拍裸照供其觀看，已構(gòu)成猥褻兒童罪（既遂），依法應(yīng)當(dāng)從重處罰，遂作出終審判決，認(rèn)定駱某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑二年。[7]

案例2告訴我們，通過網(wǎng)絡(luò)不接觸被害兒童身體的猥褻行為，具有與直接接觸被害兒童身體的猥褻行為相同的性質(zhì)和社會危害性。我國《刑法》沒有對猥褻兒童的具體方式作出列舉，需要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行判斷和認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以滿足性刺激為目的，雖未直接與被害兒童進(jìn)行身體接觸，但是通過QQ、微信等軟件，以誘騙、強(qiáng)迫或者其他方法，要求兒童拍攝、傳送暴露身體的不雅照片或視頻，行為人通過畫面看到被害兒童裸體、敏感部位的，是對兒童人格尊嚴(yán)和心理健康的嚴(yán)重侵害，與實(shí)際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的社會危害性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪。

三、如何認(rèn)定“零口供、零直接客觀證據(jù)”的猥褻兒童案件中的犯罪事實(shí)

猥褻兒童犯罪案件具有較強(qiáng)的隱蔽性，存在證據(jù)單薄、未成年人證言證明力存疑、被告人拒不供述或無罪辯解等難題。下面案例3齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案，就很具有代表性。

案例3 2011年夏天至2012年10月，齊某在擔(dān)任某小學(xué)班主任期間，利用午休、晚自習(xí)及宿舍查寢等機(jī)會，在學(xué)校辦公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等處，多次對被害女童A（10歲）和B（10歲）實(shí)施奸淫、猥褻，并以帶A女童外出看病為由，將其帶回家中強(qiáng)奸。齊某還在女生集體宿舍等地多次猥褻被害女童C（11歲）、D（11歲）、E（10歲），猥褻被害女童F（11歲）、G（11歲）各一次。案件庭審中，齊某當(dāng)庭供述與被害人及其家長沒有矛盾，承認(rèn)曾到女生宿舍查寢，為女生揉肚子，單獨(dú)將女生叫出教室問話，帶女生外出看病以及回家過夜。但是，齊某始終不認(rèn)罪。其理由，一是認(rèn)定犯罪的直接證據(jù)只有被害人陳述，其他證人證言均是傳來證據(jù)，沒有物證，證據(jù)鏈條不完整；二是被害人陳述前后有矛盾，不一致。[8]

最高人民法院審理后認(rèn)為，被害人家長與被告人齊某之前不存在矛盾，案發(fā)過程自然。被害人陳述及同學(xué)證言符合案發(fā)實(shí)際和兒童心理，證明力強(qiáng)。綜合全案證據(jù)看，足以排除合理懷疑，能夠認(rèn)定被告人齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童的犯罪事實(shí)。最高人民法院作出終審判決，認(rèn)定齊某犯強(qiáng)奸罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑十年；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

案例3中，被告人齊某一直不認(rèn)罪，直接證據(jù)只有被害學(xué)生的陳述，此外還有被害人同學(xué)的證言等一些間接證據(jù)、傳來證據(jù)。在這樣的情況下，最高人民法院根據(jù)未成年人的身心特點(diǎn)，按照有別于成年人的標(biāo)準(zhǔn)對全案證據(jù)進(jìn)行審查后，認(rèn)為被害人陳述穩(wěn)定自然，對于細(xì)節(jié)的描述符合正常記憶認(rèn)知、表達(dá)能力，被告人齊某的辯解沒有證據(jù)支持，結(jié)合雙方關(guān)系不存在誣告的可能，全案證據(jù)能夠形成完整證明體系，可以認(rèn)定被告人齊某強(qiáng)奸、猥褻的犯罪事實(shí)成立。這就告訴我們，在沒有視頻監(jiān)控、客觀物證、目擊證人等直接客觀證據(jù)的情況下，法官也能夠運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)規(guī)則和邏輯分析，通過間接證據(jù)對被害人的陳述起到補(bǔ)強(qiáng)作用，足以排除合理懷疑，即使被告人拒不供認(rèn)，亦不影響對其猥褻犯罪事實(shí)的認(rèn)定。那種認(rèn)為沒有真憑實(shí)據(jù)、只要不承認(rèn)就可以逍遙法外的僥幸想法是錯誤的。

四、如何確定教師猥褻學(xué)生的民事賠償責(zé)任主體和范圍

關(guān)于民事賠償責(zé)任主體的問題，主要分析實(shí)施猥褻的教師所在學(xué)校、幼兒園是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。為了在一定程度上督促學(xué)校、幼兒園更好地履行監(jiān)督保護(hù)職責(zé)，預(yù)防、減少猥褻學(xué)生案件的發(fā)生，最高人民法院等部門制定的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第32條對學(xué)校、幼兒園的賠償責(zé)任作了規(guī)定，即“未成年人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間被性侵害而造成人身損害，被害人及其法定代理人、近親屬據(jù)此向人民法院起訴要求上述單位承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持?！痹摋l規(guī)定涉及兩種情況，其一是未成年人遭到學(xué)校、幼兒園的教師等工作人員的侵害；其二是遭到學(xué)校、幼兒園等校外人員的侵害。在此，僅對學(xué)生遭到學(xué)校、幼兒園的教師等工作人員侵害的情形進(jìn)行分析。

根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，對于教師猥褻學(xué)生造成人身損害，學(xué)校、幼兒園是否承擔(dān)賠償責(zé)任，取決于學(xué)校、幼兒園是否盡到相應(yīng)的教育和管理職責(zé)。根據(jù)學(xué)生的年齡等情況，對學(xué)校、幼兒園是否盡到教育和管理職責(zé)的問題，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第38條、第39條分別規(guī)定了不同的舉證責(zé)任。被害學(xué)生是無民事行為能力人，即未滿8周歲的，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，如果學(xué)校、幼兒園不能證明其已經(jīng)盡到教育和管理職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；被害學(xué)生是限制民事行為能力人，即已滿8周歲不滿18周歲的，如果被害學(xué)生能夠舉證證明學(xué)校未盡到教育、管理職責(zé)，學(xué)校就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[9]

關(guān)于民事賠償范圍的問題，最高人民法院等部門《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第31條作了明確規(guī)定，即“對于未成年人因被性侵害而造成的人身損害，為進(jìn)行康復(fù)治療所支付的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)等合理費(fèi)用，未成年被害人及其法定代理人、近親屬提出賠償請求的，人民法院依法予以支持。”這里的康復(fù)治療費(fèi)用包括進(jìn)行身體醫(yī)治和精神診治所支出的費(fèi)用。[10]在教師猥褻學(xué)生案件中，對學(xué)生的最大傷害往往是精神和心理上的傷害。被害學(xué)生到醫(yī)院進(jìn)行精神康復(fù)治療所支付的醫(yī)療費(fèi)，不同于精神損害賠償金，該部分醫(yī)療費(fèi)用，被害學(xué)生提出賠償要求并有相應(yīng)證據(jù)的，比如病歷、交費(fèi)憑證等，學(xué)校、幼兒園應(yīng)當(dāng)依法予以賠償。

為防范教師猥褻學(xué)生事件的發(fā)生，中小學(xué)、幼兒園應(yīng)積極落實(shí)教育部、公安部、共青團(tuán)中央、全國婦聯(lián)《關(guān)于做好預(yù)防少年兒童遭受性侵工作的意見》和教育部辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)中小學(xué)（幼兒園）預(yù)防性侵害學(xué)生工作的通知》等文件精神，結(jié)合實(shí)際情況，加強(qiáng)對教師的道德教育、心理輔導(dǎo)和日常監(jiān)督，加強(qiáng)對學(xué)生的性保護(hù)教育，密切家校聯(lián)系，增強(qiáng)父母保護(hù)孩子性安全的意識、能力和責(zé)任心。

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