陳真楠

(中國社會科學(xué)院 研究生院，北京 102488)

引言

偵查機(jī)關(guān)訊問嫌疑人的目的在于獲取口供或聽取其辯解，形成可以在審判中用作證據(jù)的訊問筆錄或其他證據(jù)形式，并且可以借此發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)。由于口供在各國普遍被視為重要的證據(jù)，因此訊問犯罪嫌疑人的程序也受到各國的高度重視。這一點(diǎn)并不因現(xiàn)代偵查技術(shù)的發(fā)展和對于“外部證據(jù)”的側(cè)重而受到影響[1]。但是，偵訊本身具有的強(qiáng)制性及訊問人員天然具有的采用非法訊問方法獲得供述的沖動，使得偵訊可能侵犯犯罪嫌疑人的人權(quán)，也可能得到不真實(shí)的口供。偵訊的強(qiáng)制性包括行為和情境兩個方面，從比較法的角度而言，各國為了降低偵訊的強(qiáng)制性按照其產(chǎn)生機(jī)制的不同設(shè)置了諸多削弱機(jī)制，如沉默權(quán)制度、米蘭達(dá)規(guī)則、口供排除規(guī)則以及偵訊的程序規(guī)則。我國刑事訴訟也有諸多削弱偵訊強(qiáng)制性的規(guī)定，但是與國外有所不同。針對非法訊問方法的強(qiáng)制性，我國刑事訴訟法未賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，且非法口供排除規(guī)則所針對的非法訊問方法范圍較小。針對偵訊本身的強(qiáng)制性，我國刑事訴訟法規(guī)定的權(quán)利告知規(guī)則僅包括委托辯護(hù)人的權(quán)利，且辯護(hù)人在偵查訊問時不能在場。從實(shí)踐來看，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用效果較差，表現(xiàn)在口供排除的比例較低[2]。因此，我國在削弱偵訊的強(qiáng)制性方面仍有諸多可予以完善的地方。本文便立足本國問題，借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)，對我國偵訊強(qiáng)制性的削弱機(jī)制做一淺顯分析。

一、偵訊強(qiáng)制性的產(chǎn)生機(jī)制

一般而言，訊問作為一種官方的權(quán)力行為不可避免的帶有強(qiáng)制性。強(qiáng)制性包括非法訊問行為的強(qiáng)制性與訊問情境的強(qiáng)制性兩個方面。

(一)非法訊問行為的強(qiáng)制性

偵查機(jī)關(guān)訊問嫌疑人的目的在于獲取口供或聽取其辯解并借此發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)。但是由于偵查機(jī)關(guān)職業(yè)的特殊性以及口供在證明案件事實(shí)中起著極為重要的作用，因此，偵查機(jī)關(guān)在訊問時，尤其當(dāng)犯罪嫌疑人不配合時極容易實(shí)施非法的訊問行為逼迫犯罪嫌疑人供述，此種非法的訊問行為便具有強(qiáng)制性。

第一，心理學(xué)的原因。作為一種職業(yè)化的社會角色，警察擔(dān)負(fù)著除暴安良的社會責(zé)任，被視為“正義的化身”。在日常工作中，警察需要制止突發(fā)的犯罪活動、逮捕危險的犯罪分子、執(zhí)行嚴(yán)厲的刑罰，這些均需要一定的暴力行為，這種暴力行為因帶有正義色彩而獲得社會的認(rèn)可，也容易被自我肯定而保留下來，并潛移默化成為一種習(xí)慣或行為方式[3]。

同時，警察職業(yè)本身的特殊性(例如面臨生死考驗(yàn)，戰(zhàn)友受傷、犧牲，大量接觸社會陰暗面等)容易使警察感覺被敵對力量所包圍，長時間的工作和輪班使得警察失去正常的娛樂及社交活動，這些因素均容易導(dǎo)致警察出現(xiàn)攻擊性行為。例如，明知某人有犯罪嫌疑，但就是找不到證據(jù)，由此積累的情緒往往會在某個時間或某個人身上宣泄出來，造成違法施暴[4]。另外，訊問時權(quán)力與權(quán)利失衡的格局也是導(dǎo)致違法訊問的重要原因。某人一旦成為犯罪嫌疑人，整個司法制度甚至整個社會便會給其貼上“標(biāo)簽”，使其在道德上和人格上受到某種程度的歧視，而國家須借助強(qiáng)制的權(quán)力控制他，警察便被賦予此種控制的權(quán)力。在訊問時權(quán)力和權(quán)利的失衡導(dǎo)致警察將犯罪嫌疑人的命運(yùn)操控于鼓掌之間。而警察的權(quán)力越不受監(jiān)控，其對犯罪嫌疑人的威懾力越大[3]。這種情況尤其表現(xiàn)在糾問式的訊問中。

第二，制度的原因。在查明案情及證明犯罪的過程中口供具有極為重要的作用，主要表現(xiàn)有三：其一，口供對案件的證明最全面、直接。在案件的偵查中只有被指控人對案件的情況最為了解，如案發(fā)時間、地點(diǎn)、案件涉及的人等，甚至有些情況只有被指控人自己知道，因此其對案件的證明是最直接、最全面的證明[注]參見：Siolek, 1993, S. 161.。其二，口供也可引出其他諸多證據(jù)，如證人、鑒定人、文書證據(jù)等。其三，口供可以極大減輕偵查人員的證明負(fù)擔(dān)。德國學(xué)者的研究表明，在警察的偵查工作中口供占據(jù)60%至80%的分量[注]參見：Degener, GA 1992, 443, 466 Fn.104.此外可參見：Verrel, NStZ 1997, 415, 417.該文認(rèn)為口供一直都是極為重要的定罪證據(jù)。此外亦可參見：Bosch, 1998, S. 129; Streng, 2002, S. 40.。由于口供具有如此重要的作用，且因?yàn)榇蟛糠职讣际潜蛔吩V人供述案件，法官一般也容易輕信被追訴人供述、采用被追訴人供述、依據(jù)被追訴人供述做出判決[5]，因此口供在諸多國家的刑事訴訟中均被視為“證據(jù)之王”，例如，在德國的刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的口供被稱為“偵查工作中的王冠”(Krone der Ermittlungsarbeit)[注]參見：Wulf, 1984, S. 253.。在此種背景下，如果犯罪嫌疑人不供述，偵查機(jī)關(guān)便容易使用非法的訊問方法強(qiáng)迫其供述。例如，在16、17世紀(jì)的歐洲大陸，拷問在各專制集權(quán)國家成為獲取口供的合法的、普遍盛行的手段，法國、意大利和德國的拷問方法甚至至少有40種[注]參見：孫長永.沉默權(quán)制度研究[M].北京：法律出版社，2006：45.。20世紀(jì)中期前，美國的偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，如果犯罪嫌疑人否認(rèn)罪行，偵查人員會以施加身體痛苦及心理折磨的方式訊問，例如身體暴力(毆打、撞擊、掌摑等)、虐待(灌水、電擊等)、不留傷痕的生理強(qiáng)制技術(shù)(剝奪睡眠、長時間持續(xù)訊問等)[注]參見：施志鴻，林燦璋.虛偽自白成因及過程解析[J].東吳法律學(xué)報，1998，21(2)：67.。

(二)訊問情境的強(qiáng)制性

多數(shù)國家的偵查機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人的場所均是經(jīng)過特殊設(shè)計的，密閉且隔離的。這種訊問場所不僅可以使犯罪嫌疑人產(chǎn)生內(nèi)心壓力和焦慮，喪失自信，亦可強(qiáng)化偵查人員心理優(yōu)勢，以此打消犯罪嫌疑人的心理抗拒。訊問情境帶來的強(qiáng)制性表現(xiàn)在三個方面：

第一，訊問實(shí)體空間環(huán)境帶來的強(qiáng)制性。如訊問場所一般是與外界隔離，空無一物，色彩單調(diào)的狹小空間，并且沒有任何可以讓犯罪嫌疑人分散注意力或分散壓力的物品，訊問人員直接與犯罪嫌疑人面對面近距離地對話[注]參見：Inbau, Reid. Buckley, Jayne. Essentials of the Reid Technique: Criminal Interrogations and Confessions[M]. Sudbury: Jones and Bartlett Publishers, 2005:28-33.。犯罪嫌疑人處于這種環(huán)境中容易產(chǎn)生與外界隔離的無助和不適心理，又無釋放壓力的管道，因而內(nèi)心焦慮會更加強(qiáng)烈[注]參見：Driver. Confession and the Social Psychology of Coercion[J]. Harvard Law Review,1968,82:42-61.。

第二，被拘禁及與外界隔離造成的心理壓力。此種情形尤其表現(xiàn)在犯罪嫌疑人處于羈押狀態(tài)，其對訊問時間長短、過程及結(jié)果等充滿不確定。此種孤立、不確定及無控制權(quán)的環(huán)境亦導(dǎo)致犯罪嫌疑人處于高壓的心理狀態(tài)下[注]參見：Gudjonsson. The Psychology of Interrogations and Confessions: A Handbook Chichester[M]. Wiley, 2003:27.。因此，即使訊問持續(xù)的時間很短，也有強(qiáng)制性[注]例如沃倫法院在米蘭達(dá)判決中便指出，對于處于監(jiān)禁狀態(tài)下被指控人而言，訊問即使持續(xù)的時間很短也有強(qiáng)制性。(參見：Stephen J. Schulhofer. Reconsidering Miranda[J]. L. Schu. U. Chi. 3,1987(23):3.。

第三，來自于權(quán)威服從帶來的強(qiáng)制性。此點(diǎn)表現(xiàn)在訊問人員穿著及其行為方式所塑造出來的社會權(quán)威地位，給犯罪嫌疑人帶來的壓力，使得犯罪嫌疑人放棄權(quán)利，服從訊問人員的指示[注]參見：Driver. Confession and the Social Psychology of Coercion[J]. Harvard Law Review, 1968,82:47-48.。

針對訊問場所的強(qiáng)制性，米蘭達(dá)案的判決中曾指出，“訊問場所通常安排在檢警機(jī)關(guān)的勤務(wù)處所，或訊問人員選定的地方，以消除犯罪嫌疑人心理上的可能優(yōu)勢。換言之，如果在犯罪嫌疑人自己家里進(jìn)行，犯罪嫌疑人則比較有自信，容易發(fā)脾氣或頑強(qiáng)抵抗。并且由于身處自己熟悉的環(huán)境，犯罪嫌疑人會較敏銳地注意到自己的各項(xiàng)權(quán)利并在回答涉及自己利害關(guān)系或犯罪的事項(xiàng)時會有所猶豫。另外，如果家人朋友都在身邊，也會給其提供心理上的援助。但是，在訊問人員控制的場所，相關(guān)的優(yōu)勢均由訊問人員掌握，并且封閉隔離的場所也暗示著相關(guān)的法律保障難以奏效?！盵注]參見：Miranda v. Arizona. 384 U. S. 436(1966).因此，拘捕后的訊問情境充滿強(qiáng)勢的壓迫力，蘊(yùn)藏著逼迫犯罪嫌疑人陳述的強(qiáng)制力。該壓迫及強(qiáng)制力犯罪嫌疑人無法抗拒，其影響犯罪嫌疑人的自由意志，在該情境中所產(chǎn)生的供述均應(yīng)推定為并非出于犯罪嫌疑人的自由意志[注]參見：Miranda v. Arizona. 384 U. S. 436, 458(1966).。

二、偵訊強(qiáng)制性削弱機(jī)制的比較法經(jīng)驗(yàn)

毋庸置疑，根據(jù)偵訊的原理以及為了實(shí)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的目的，偵訊的強(qiáng)制性是不可避免的，甚至可以說適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制是應(yīng)當(dāng)允許的。例如，德國《刑事訴訟法典》第136a條(禁止的訊問方法)便規(guī)定“強(qiáng)制只能在刑事訴訟法允許的范圍內(nèi)使用”。而何謂法律允許的強(qiáng)制性？這點(diǎn)便涉及強(qiáng)制性削弱的邊界。筆者認(rèn)為，強(qiáng)制性削弱的邊界就是不得強(qiáng)迫自證其罪。不得強(qiáng)迫自證其罪，也就是不自證己罪特權(quán)含義為，任何人不得被強(qiáng)迫做出對自己不利的陳述，這一特權(quán)被認(rèn)為是法律上最根本的原理原則[注]參見：Leonard W. Levy. Origins of the Bill of Rights[J]. Common Law World Review, 2002, 31(4)：415-424.。聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第3款第7項(xiàng)規(guī)定，刑事被告人一律平等享受最低限度的保障，即不得強(qiáng)迫被告自供或認(rèn)罪[6]。一如前述，非法訊問行為及訊問情境均可能對被追訴人產(chǎn)生強(qiáng)迫力，使其做出對自己不利的陳述。這種強(qiáng)迫力是否適當(dāng)?shù)年P(guān)鍵點(diǎn)就是被追訴人是否仍有陳述的自由。如美國聯(lián)邦最高法院在判決中表示：“脅迫被告陳述的方式可能是身體上的，也可能是精神上的。不是只有血跡斑斑，才能證明被告曾受脅迫。輕微的壓力，可能與粗暴、卑鄙的壓力有相同顯著的效果。問題的重點(diǎn)在于被告有選擇承認(rèn)、否認(rèn)或拒絕回答的自由，此項(xiàng)自由是否已遭剝奪?！盵注]參見：Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493(1967).從比較法的角度而言，限制偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力及賦予犯罪嫌疑人抵抗的權(quán)利是兩條削弱偵訊的強(qiáng)制性、避免偵訊強(qiáng)迫被追訴人自證其罪的有效路徑。

(一)針對非法訊問行為的強(qiáng)制性

第一，賦予被追訴人沉默權(quán)。不被強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的誕生目的便是為禁止不適當(dāng)?shù)挠崋柗椒?，而非賦予犯罪嫌疑人拒絕回答可能導(dǎo)致有罪問題的權(quán)利[注]參見：拉里·勞丹.錯案的哲學(xué)：刑事訴訟認(rèn)識論[M].李昌盛,譯.北京：北京大學(xué)出版，2015：243.。美國《憲法第五修正案》所確立的沉默權(quán)也是為了保障犯罪嫌疑人不受強(qiáng)迫供述，防止偵查人員通過刑訊或恫嚇逼迫犯罪嫌疑人供述[7]。在諸多法治發(fā)達(dá)的國家中，被追訴人享有沉默權(quán)已得到憲法或者刑事訴訟法的明文規(guī)定。例如，1791年美國在聯(lián)邦《憲法第五修正案》中便規(guī)定“任何人不得在任何刑事案件中被迫充當(dāng)不利于自己的證人”[8]。1848年，德國借鑒法國刑事訴訟改革的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定被告人是當(dāng)事人，沒有供述義務(wù)。1877年《刑事訴訟法典》第136條規(guī)定，可以就起訴事實(shí)聽取被告人的意見，審訊中必須給予被告人陳述有利事實(shí)的機(jī)會。但是實(shí)踐中強(qiáng)制訊問仍然盛行。1950年，德國基于納粹統(tǒng)治和盟軍占領(lǐng)期間的慘痛教訓(xùn)以及基本法關(guān)于保障人格尊嚴(yán)的要求，在《刑事訴訟法典》中增設(shè)第136a條(禁止的訊問方法)以規(guī)制強(qiáng)制訊問[8]，至此，沉默權(quán)在德國真正成為具有憲法基礎(chǔ)和實(shí)際效果的制度[8]。日本也于二戰(zhàn)后在美國的壓力下制定了新憲法和刑事訴訟法，其中《憲法》第38條規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人做不利于自己的供述；出于強(qiáng)制、拷問或脅迫，或者經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期扣留或拘禁后的自白，不得作為證據(jù)”[8]。

第二，嚴(yán)格限制訊問的方法。為避免偵查機(jī)關(guān)采用不當(dāng)?shù)挠崋柗椒▽Ψ缸锵右扇耸┘硬贿m當(dāng)?shù)膹?qiáng)制，諸多國家均規(guī)定了諸多禁止的訊問方法。例如，德國《刑事訴訟法典》第136a條(禁止的訊問方法)規(guī)定：“(一)不得用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、施用藥物、折磨、欺詐或催眠等方法損害被指控人意思決定和意思活動之自由。強(qiáng)制只能在刑事訴訟法允許的范圍內(nèi)使用。禁止以刑事訴訟法不準(zhǔn)許的措施相威脅，禁止許諾法律未規(guī)定的利益。(二)禁止使用損害被指控人記憶力或理解力的措施。(三)不論被指控人同意與否，第一款和第二款的禁止規(guī)定一律適用。違反這些禁止獲得的陳述，即使被指控人同意，亦不得使用?！盵9]根據(jù)該條的規(guī)定，禁止的訊問方法是影響被追訴人自由陳述權(quán)的方法，包括對生理有影響的方法、直接對心理造成影響的方法、違反刑訴法的強(qiáng)制措施及有損記憶力與判斷能力的方法四類。對于法律未明文規(guī)定的訊問方法，如果對被追訴人的自由陳述權(quán)產(chǎn)生影響亦應(yīng)予以禁止[10]。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條規(guī)定，如果辯方提出口供是或可能是通過強(qiáng)制等違法方法獲得的，除非控方以“排除合理疑問”的標(biāo)準(zhǔn)向法庭證明該口供不是這樣獲得的，法庭不得采納該口供作為證據(jù)；并把“強(qiáng)制”具體界定為包括刑訊、不人道的或有辱人格的對待、使用或威脅使用暴力(不論其是否達(dá)到刑訊的程度)[1]。

第三，嚴(yán)格限制訊問的時間、地點(diǎn)及程序。例如，英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第34條至第46條以及《實(shí)施細(xì)則之三》第6條至第12條對訊問的地點(diǎn)、時間和條件做了嚴(yán)格規(guī)定。除法律規(guī)定的例外情況外，警察訊問被捕的嫌疑人應(yīng)當(dāng)在看守所或者其他被授權(quán)羈押嫌疑人的地方進(jìn)行；在任何24小時之內(nèi)，必須保證在押嫌疑人連續(xù)8小時的休息，不受訊問、旅行或來自警察的打擾，而且除非被拘留者本人或者其適當(dāng)?shù)某赡昊蚍纱砣艘?，或者符合法律限定的特殊理由外，休息時間應(yīng)當(dāng)在夜間，不得干擾或被遲延；不得讓被訊問人處于站立狀態(tài)；原則上每隔兩個小時應(yīng)當(dāng)有短暫的休息，并保證普通的進(jìn)餐時間等[1]。

第四，確立嚴(yán)格的程序性違法后果。訊問人員采用非法的方法訊問，產(chǎn)生證據(jù)排除的效力，此種效力包括直接效力與繼續(xù)效力：其一，直接效力，即本次非法訊問所得供述不可采；其二，繼續(xù)效力，即后續(xù)訊問時如果被指控人的陳述自由仍受前次非法訊問的繼續(xù)影響時，后次訊問所得供述亦不可采[11]。

對于證據(jù)排除的直接效力，諸多國家的憲法或者刑事訴訟法都做了明確規(guī)定，例如德國《刑事訴訟法典》第136a條第3款規(guī)定，“不論被指控人同意與否，第一款和第二款的禁止規(guī)定(上文列舉的禁止的訊問方法)一律適用。違反這些禁止獲得的陳述，即使被指控人同意，亦不得使用”[12]。日本《憲法》第38條第2款規(guī)定，“用強(qiáng)制、刑訊或脅迫的方法獲得的自白或因長期不當(dāng)羈押、拘禁后獲得的自白，不能作為證據(jù)”。日本《刑事訴訟法》第319條第1款規(guī)定，“強(qiáng)制、刑訊或脅迫獲得的自白、因長期不當(dāng)羈押后做出的自白以及其他非自愿的自白，都不能作為證據(jù)”[5]。

對于證據(jù)排除的繼續(xù)效力，諸多國家也通過司法實(shí)踐或法律規(guī)定形成相關(guān)規(guī)則。例如，在德國的刑事訴訟中，偵查人員如果采取德國《刑事訴訟法典》第136a條禁止的訊問方法訊問被告，在后續(xù)依法定程序?qū)嵤┑膫捎嵵腥绻按畏欠ǖ挠崋柗椒ㄈ岳^續(xù)影響被告自白的任意性，則后續(xù)依法定程序訊問所得的自白也禁止使用。如何阻斷非法訊問行為對犯罪嫌疑人的供述自愿性繼續(xù)產(chǎn)生影響？德國的學(xué)界及司法界均認(rèn)為在第二次訊問時訊問人員應(yīng)對犯罪嫌疑人進(jìn)行“加重告知”，即，不僅須告知其享有沉默權(quán)及隨時與律師咨商的權(quán)利等，亦須告知其前次非法訊問所做的供述不可采。“加重告知”理論由德國Schünemann教授于1969年第一次提出[注]參見：Schünemann, MDR 1969, 101, 103.。其認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)使用不可采的口供用以獲取第二次的口供，其中偵查機(jī)關(guān)在第二次訊問時屬于間接隱瞞了第一次口供的不可采性，因此第二次口供也不可采。這便是非法口供的繼續(xù)效力，但此種繼續(xù)效力可因加重告知(qualifizierte Belehrung)而中斷，亦即，在第二次訊問時偵查機(jī)關(guān)不僅告知被指控人享有的各項(xiàng)權(quán)利，亦告知其第一次口供不可采[注]參見：Roxin/Schünemann Strafverfahrensrecht,28.Aufl.2014, 24 Rn.187.。這種處理方式旨在避免被追訴人產(chǎn)生因?yàn)榈谝淮喂┦隽?，因此第二次也必須供述的“心理壓力”，進(jìn)而保障其供述的自愿性。聯(lián)邦最高法院在2007年7月26日的判決BGHSt 52,11,23中也指出，如果訊問人員在第一次訊問時違反了《刑事訴訟法典》第136a條的規(guī)定采用了禁止的訊問方法時，在第二次訊問時也需要進(jìn)行“加重告知”[注]參見:聯(lián)邦最高法院判決BGHSt 52,11,23.。

但是，對于第二次訊問時未進(jìn)行“加重告知”產(chǎn)生何種程序后果，學(xué)界及司法界的認(rèn)識并不一致。學(xué)界認(rèn)為未進(jìn)行“加重告知”的，所得口供禁止使用[注]參見：Claus Roxin, Beschuldigtenstatus und qualifizierte Belehrung: zugleich eine Besprechung von BGH 1 StR 3/07, in disem Heft Seite 39. JR Heft 1/2008.，但是聯(lián)邦最高法院的判決[注]參見:聯(lián)邦最高法院判決BGHSt 53,112及BGHSt 2009,1427, 1428.認(rèn)為，如果有確實(shí)證據(jù)表明，犯罪嫌疑人在第二次訊問時仍感到受到第一次供述的影響時，第一次的非法訊問具有繼續(xù)效力。其中一個具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)是如果被指控人的重復(fù)供述與前次非法訊問所做的供述內(nèi)容幾乎一模一樣，則被指控人在后次供述時依然受到前次非法訊問的影響[注]參見:BGH NJW 2009, 1427, 1428.。但是未進(jìn)行加重告知的嚴(yán)重性遠(yuǎn)小于未進(jìn)行權(quán)利告知的嚴(yán)重性，被指控人在第二次訊問時如果沒有被加重告知的話并不絕對禁止使用該供述，而是根據(jù)個案權(quán)衡判斷[注]參見：Bernd Heinrich, Tobias Reinbacher, Beweisverwertungsverbote VII-Fernwirkung. Examinatorium Strafprozessrecht-Arbeitsblarr Nr.32.。亦即，須衡量未進(jìn)行加重告知的嚴(yán)重性、訊問人員是否故意所為等。由于適用權(quán)衡理論，聯(lián)邦最高法院尚未在一例判決中判定第一次訊問時的違法訊問行為對后續(xù)程序中被指控人的陳述自由具有繼續(xù)效力[注]參見：Stefan Kunkat, Der aktuelle Stand der Beweisverbotslehre und deren Konsequenzen für das polizeiliche Ermittlungsverfahren.。

(二)針對訊問情境的強(qiáng)制性

一般而言，削弱訊問情境的強(qiáng)制性有三種方法：即，變更訊問場所、增強(qiáng)犯罪嫌疑人心理能力以及嚴(yán)格限制偵查機(jī)關(guān)對于在押嫌疑人的約束時間和控制力[8]。但是，一如前述，為實(shí)現(xiàn)偵查破案的目的，變更訊問場所幾乎不具現(xiàn)實(shí)性與可能性，對訊問場所的改變只能是適當(dāng)降低其封閉性，這便是訊問時同步錄音錄像制度的作用。

1.增強(qiáng)犯罪嫌疑人心理能力

增強(qiáng)犯罪嫌疑人的心理能力包括從內(nèi)部增強(qiáng)犯罪嫌疑人自身的心理抵抗能力與從外部為其提供助手。前者便是賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，后者便是賦予律師訊問時的在場權(quán)。由于沉默權(quán)并非人人皆知的權(quán)利，因此為使沉默權(quán)真正發(fā)揮抵抗訊問情境強(qiáng)制性的作用便須賦予訊問人員權(quán)利告知義務(wù)。因此，消解訊問情境強(qiáng)制性的機(jī)制包括訊問人員具有權(quán)利告知義務(wù)(米蘭達(dá)規(guī)則)及律師在訊問時有權(quán)在場。

第一，米蘭達(dá)規(guī)則。美國的米蘭達(dá)規(guī)則確定于1966年的Miranda v. Arizona案。美國聯(lián)邦最高法院在1966年的米蘭達(dá)判決中規(guī)定，被拘捕的犯罪嫌疑人處于警察實(shí)力控制之下，因此警察在訊問前須進(jìn)行權(quán)利告知。對于沒有被拘捕的犯罪嫌疑人，其身體并未處于警察控制之下，因此警察在訊問前無需進(jìn)行權(quán)利告知。由這種差別待遇可知，權(quán)利告知是消解訊問情境對犯罪嫌疑人帶來的強(qiáng)制性的重要方法。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在無暴力介入的情況下羈押訊問本身也會對個人自由施加很大壓力并且會利用個人的弱勢，此時犯罪嫌疑人的陳述可能并非傳統(tǒng)意義上的非任意性供述，但卻是在強(qiáng)迫的可能性非常明顯的情況下做出的[13]。換言之，犯罪嫌疑人自被帶進(jìn)訊問室或者被逮捕后處于羈押中，他的有罪供述便不再是自愿的。這是米蘭達(dá)判決的核心前提[7]。因此，米蘭達(dá)規(guī)則是抑制偵查人員實(shí)施不當(dāng)訊問的“預(yù)防性的”措施[7]。正如美國聯(lián)邦最高法院在1966年所言，“除非使用了足夠的防范措施來消除羈押環(huán)境所固有的強(qiáng)制，從(被羈押的)犯罪嫌疑人處得到的任何陳述，不可能是真正自由選擇的結(jié)果?！盵注]參見：A Book Named “John Cleland’s Memoirs of a Woman of Pleasure” v. Attorney Gen. of Mass., 383 U. S. 413, at 436(U. S. 1966).由此可知，“米蘭達(dá)規(guī)則”的作用主要有兩個方面：一方面是保障沉默權(quán)及辯護(hù)權(quán)的實(shí)效性；另一方面是為了消解偵訊的強(qiáng)制性對供述自愿性的影響。

德國的米蘭達(dá)規(guī)則確定于1992年的判決。德國刑事訴訟中，偵查程序中的權(quán)利告知義務(wù)規(guī)定在《刑事訴訟法典》第136條第1款第2項(xiàng)及第163a條第3款第2項(xiàng)、第4款第2項(xiàng)中，審判程序的權(quán)利告知義務(wù)規(guī)定在《刑事訴訟法典》第243條第4款第1項(xiàng)中。但是偵訊中的權(quán)利告知義務(wù)直至1964年才得以確立，原因是學(xué)界有種觀點(diǎn)認(rèn)為，警察可以采用所有方法獲取犯罪嫌疑人的口供，而此種觀點(diǎn)長期影響著偵查實(shí)務(wù)[注]如Liepmann便持此種觀點(diǎn)，參見：Liepmann, ZStW 44(1924), 647, 677.對該觀點(diǎn)及刑事訴訟被指控人權(quán)利保障不足的批判可參見Degener, GA 1992, 443, 445.。但是，德國的《刑事訴訟法典》并未明確規(guī)定訊問時未進(jìn)行權(quán)利告知的是否導(dǎo)致證據(jù)使用禁止的后果。在實(shí)踐中，違反權(quán)利告知義務(wù)是否導(dǎo)致證據(jù)使用禁止的效果經(jīng)過了三個階段的發(fā)展過程：第一階段，告知義務(wù)條款僅是訓(xùn)示規(guī)定(Ordnungsvorschrift)，違反該規(guī)定并不導(dǎo)致證據(jù)使用禁止，該規(guī)則由聯(lián)邦最高法院1968年BGHSt 22號判決所確認(rèn)[注]參見：BGHSt 22,170ff.。第二階段，法院在審判時未遵守權(quán)利告知義務(wù)所取得的被告陳述禁止使用，但是偵查程序違反告知義務(wù)所得被指控人陳述可以使用。該規(guī)則由聯(lián)邦最高法院1974年BGHSt 25號判決及1983年BGH St 31號判決所確認(rèn)[注]參見：BGHSt 25,325, 331; BGH St 31,395,401.。第三階段，如果警察在訊問時未告知被指控人，其享有就犯罪嫌疑予以供認(rèn)或者就案件事實(shí)予以陳述的自由，則被指控人在該偵訊中所做的供述亦不可采。該規(guī)則由聯(lián)邦最高法院在1992年BGHSt 38號判決中確認(rèn)[注]參見：BGHSt 38,214ff.。因此可以說，德國在1992年確立了權(quán)利告知規(guī)則[注]當(dāng)然，德國的“米蘭達(dá)”規(guī)則也存在例外情形，即違反權(quán)利告知義務(wù)所得供述在三個例外情況下可以作為證據(jù)使用：第一，如果被指控人未經(jīng)權(quán)利告知也已知曉自己享有陳述自由；第二，在審判程序中有辯護(hù)律師的被指控人明確同意使用該證據(jù)；第三，被指控人在《刑事訴訟法典》第257條規(guī)定的被告人陳述環(huán)節(jié)結(jié)束前未提出異議，在審判程序中，審判長應(yīng)向被指控人(無論是否有辯護(hù)律師)說明，其有提出異議的權(quán)利。參見聯(lián)邦最高法院判決BGHSt 38,214ff.。

第二，律師有權(quán)在訊問時在場。如前所述，訊問場景的強(qiáng)制性使得犯罪嫌疑人的心理處于極度失衡狀態(tài)，其可能因激動、恐懼、懊悔、憤怒、沮喪、絕望等心理，尤其是被羈押的犯罪嫌疑人本來便很薄弱的防御能力更是大大下降，很難清醒理智地就犯罪嫌疑進(jìn)行適當(dāng)且有效的防御。在這種孤立的情境下，律師在場不僅可以為其提供精神與心理上的慰藉，也可以調(diào)查證據(jù)或提供相關(guān)的法律建議[注]參見：林裕順.論偵訊中辯護(hù)人之在場權(quán)[J].法學(xué)新論，2008(2).。對于訊問時的律師在場問題，美國法規(guī)定，只要嫌疑人堅持要律師到場的，則沒有律師在場便不能訊問。犯罪嫌疑人先前放棄律師幫助權(quán)，但在訊問過程中又明確主張需要律師到場的，訊問必須立即中止，直到律師到場才能恢復(fù)訊問[注]參見：Arizona v. Roberson, 486 U. S. 675. 108 S. Ct. 2093, 100 L. Ed. 2D 704(1988).。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》執(zhí)法守則C部分第6條規(guī)定，除附件B規(guī)定的限制之外，所有被警方拘留的人必須被告知他們在任何時候有權(quán)以書面、通信或電話的方式與其律師取得單獨(dú)聯(lián)系，也可以從值班律師處免費(fèi)取得獨(dú)立的法律建議。任何警察人員不得在任何時候以任何語言或行為阻止被拘留者取得法律建議。如果詢問開始或進(jìn)行過程中被拘留者允許且有可能咨詢到律師(例如，律師已經(jīng)在警察局或正在途中或很容易與其通話)，則必須允許該律師在詢問時在場；在詢問過程中，只有當(dāng)律師的行為使調(diào)查人員無法正常向犯罪嫌疑人提問時，該律師才應(yīng)被要求離開[14]。歐洲議會和歐盟理事會于2013年10月22日通過的《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于刑事訴訟和歐洲逮捕令程序中律師幫助權(quán)等的指令》(歐盟2013年第48號，2013年10月22日)[注]即DIRECTIVE 2013/48/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the right of access to a lawyer in criminal proceedings and in European arrest warrant proceedings, and on the right to have a third party informed upon deprivation of liberty and to communicate with third persons and with consular authorities while deprived of liberty.第25條也規(guī)定，成員國應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人、被告人在接受警察或其他司法官訊問時要求律師陪同在場的權(quán)利，并且律師可以在訊問過程中提出問題、要求澄清和做出陳述。為落實(shí)該指令，德國于2017年9月6日生效的“關(guān)于加強(qiáng)被追訴人于刑事訴訟中的程序權(quán)利及修改參審員權(quán)利的第二個修正案”(BGBI I.S.3295)賦予了辯護(hù)律師在警察訊問被追訴人時的在場權(quán)。在該修正案通過前，律師只能在檢察官或法官訊問被追訴人時在場，但在警察訊問被追訴人時無權(quán)在場。修訂后的德國《刑事訴訟法典》第163a條(訊問被指控人)第4款規(guī)定，警察訊問被指控人適用第168c條(法官訊問時的在場權(quán))第1款和第5款的規(guī)定，即在訊問被指控人時檢察官及辯護(hù)人有權(quán)在場，并可在訊問結(jié)束后就相關(guān)問題予以解釋或向被指控人提問。訊問人員應(yīng)當(dāng)預(yù)先通知辯護(hù)律師和檢察官訊問期日。如果通知可能阻礙調(diào)查結(jié)果則不予通知，辯護(hù)律師及檢察官無權(quán)請求因受阻礙而改期[注]參見:“Zweite Gesetz zur St?rkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Strafverfahren und zur nderung des Sch?ffenrechts v. 27. 8. 2017”(BGBI I.S. 3295)以及德國最新修訂的《刑事訴訟法典》第163a條(訊問被指控人)第4款及第168c條(法官訊問時的在場權(quán))第1款和第5款。?？梢姡崋枙r的律師在場權(quán)已經(jīng)在域外法制中得到普遍確立。

2.嚴(yán)格限制偵查機(jī)關(guān)對于在押嫌疑人的約束時間和控制力

一如前述，被拘禁及與外界隔離容易給犯罪嫌疑人造成心理壓力，此種心理壓力反向加強(qiáng)了訊問情境的強(qiáng)制性。為適當(dāng)削弱此種強(qiáng)制性，便須限制偵查機(jī)關(guān)對于犯罪嫌疑人的約束時間和控制力。例如，英國將偵查官員與羈押官員分開設(shè)置，偵查官員可以拘留或逮捕犯罪嫌疑人，但不能決定對犯罪嫌疑人的羈押，短時間的羈押必須由不參與偵查的高級警察官決定，較長時間的羈押必須由法官批準(zhǔn)[注]《1984年警察與刑事證據(jù)法》第43和第44條。。提出指控前對于犯罪嫌疑人的羈押除有法律規(guī)定的特殊情形外，不得超過24小時，并且必須對羈押進(jìn)行定期復(fù)查，第一次復(fù)查必須在收押后6小時之內(nèi)進(jìn)行，第二次必須在第一次復(fù)查后9小時之內(nèi)進(jìn)行，此后至多每隔9小時必須再復(fù)查一次[注]《1984年警察與刑事證據(jù)法》第34至46條；《實(shí)施細(xì)則之三》第15節(jié)。。在德國，偵查機(jī)關(guān)可以暫時逮捕犯罪嫌疑人，但是對犯罪嫌疑人的羈押命令必須由法官做出。偵查機(jī)關(guān)在暫時逮捕犯罪嫌疑人后應(yīng)立即，最遲于次日解送到逮捕地地方法院法官處，由法官審查應(yīng)釋放犯罪嫌疑人還是應(yīng)羈押犯罪嫌疑人[注]參見：孫長永，武小琳.新《刑事訴訟法》實(shí)施前后刑事拘留適用的基本情況、變化及完善：基于東、中、西部三個基層法院判決樣本的實(shí)證研究[J].甘肅社會科學(xué)，2015(1).。因此，偵查機(jī)關(guān)對于犯罪嫌疑人的控制時間最多是24小時。

3.訊問時同步錄音錄像制度

同步錄音錄像制度的功能有二：一是為監(jiān)督訊問程序的合法性，為訊問程序合法性的事后審查留下證據(jù)；二是固定庭前供述，防止因犯罪嫌疑人在法庭上翻供導(dǎo)致控訴失敗。訊問筆錄的缺陷被同步錄音錄像制度彌補(bǔ)，因此，該制度在世界范圍內(nèi)被廣為使用。英國首先在《1984年警察與刑事證據(jù)法》、1988年通過的《警察與刑事證據(jù)法守則E》及2002年通過的《警察與刑事證據(jù)法守則F》細(xì)致地規(guī)定了英國同步錄音錄像制度。其主要內(nèi)容有三：第一，適用范圍上僅限于嚴(yán)重犯罪；第二，在適用情形上，僅限于偵查人員進(jìn)行權(quán)利告知后，犯罪嫌疑人明確放棄沉默權(quán)的情形；第三，在權(quán)利保護(hù)上，基于隱私、肖像權(quán)保護(hù)的理由，犯罪嫌疑人有選擇是否進(jìn)行錄音錄像的權(quán)利，如果犯罪嫌疑人表示拒絕在攝像機(jī)前開口講話，那么警察通常會關(guān)閉錄音錄像設(shè)備再行訊問；第四，在程序保障上，通過警察局內(nèi)部的程序監(jiān)控和外部犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人的程序參與保障錄音錄像的真實(shí)性、合法性[15]。美國同步錄音錄像制度基本與英國一致，只是在美國的法庭上，訊問錄音錄像可以代替訊問筆錄，作為獨(dú)立的固定供述的證據(jù)方式接受法庭審查[16]。法國的同步錄音錄像制度在功能上與英國一致，只是在犯罪嫌疑人是否有選擇進(jìn)行錄音錄像的權(quán)利方面表現(xiàn)出與英國不同的面貌。在法定的案件中，犯罪嫌疑人一旦放棄沉默權(quán)，就意味著必須接受偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制錄音錄像的訊問安排[16]?？傮w而論，同步錄音錄像制度將傳統(tǒng)的密室訊問變成了鏡頭下的訊問，全程監(jiān)督偵查人員的訊問行為，有效嚇阻不正當(dāng)訊問行為，犯罪嫌疑人能夠在更加寬松的環(huán)境下接受訊問，偵查訊問的強(qiáng)制性也自然而然得到削弱。

在比較法中，前述四種削弱訊問情境強(qiáng)制性的措施均得到廣泛適用，有的國家僅采用其中兩種或者三種方法，有的國家則同時采用四種方法。

從比較法的角度而言，各國為了減低或消解偵訊的程序性進(jìn)行了諸多程序性嘗試。這些程序性嘗試具有三個特征：第一，從程序措施來看，針對非法訊問行為的強(qiáng)制性賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)、限制訊問人員訊問的方法、時間、地點(diǎn)、條件并規(guī)定強(qiáng)制性的程序性違法后果。針對偵訊本身的強(qiáng)制性賦予訊問人員權(quán)利告知義務(wù)、訊問時同步錄音錄像或允許律師在訊問時在場。第二，從法律發(fā)展歷程來看，各國均是先在一定程度上解決了非法訊問方法的強(qiáng)制性之后再解決訊問環(huán)境的強(qiáng)制性。第三，從程序規(guī)制的目的來看，對非法訊問方法強(qiáng)制性的削弱主要出于防止錯誤口供導(dǎo)致冤假錯案和保障人權(quán)的目的，而對偵訊本身強(qiáng)制性的規(guī)制主要出于保障人權(quán)的目的。因此，程序規(guī)制目的的總體走向是逐漸從真實(shí)走向權(quán)利，但是真實(shí)并未被取代[17]。

三、我國偵訊強(qiáng)制性削弱機(jī)制的缺陷

從我國刑事訴訟法及相關(guān)法律的規(guī)定來看，我國也存在偵訊強(qiáng)制性的削弱機(jī)制，如訊問的程序規(guī)則、非法口供排除規(guī)則及同步錄音錄像制度，但這些措施的實(shí)施效果不佳。另外，對于比較法中普遍確立的沉默權(quán)、權(quán)利告知規(guī)則等我國刑事訴訟并未確立?？梢哉f，我國的偵訊是典型的糾問式訊問，偵訊強(qiáng)制性的削弱機(jī)制存在制度缺位和實(shí)效性差兩大缺陷。

(一)制度缺位

第一，犯罪嫌疑人無沉默權(quán)，相反有如實(shí)供述的義務(wù)。我國《刑事訴訟法》第118條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。與前述域外法制相比，我國的犯罪嫌疑人不享有沉默權(quán)。沉默權(quán)制度闕如導(dǎo)致犯罪嫌疑人無法對抗偵查人員的強(qiáng)大壓力，供述的自愿性難以保障。

第二，我國并未確立米蘭達(dá)規(guī)則。如前所述，在我國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人不享有沉默權(quán)，相反對于偵查人員的提問有如實(shí)供述的義務(wù)。因此作為沉默權(quán)保障規(guī)則的的米蘭達(dá)規(guī)則也沒有存在空間。

第三，訊問時律師不能在場。我國的《刑事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋并未規(guī)定訊問犯罪嫌疑人時律師可以在場。

第四，非法訊問方法范圍較窄。雖然我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定的非法訊問的范圍較寬，但是非法口供排除規(guī)則所針對的非法訊問方法僅包括刑訊逼供和威脅兩類。其一，刑訊逼供。包括毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，變相肉刑包括凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等，但是只有使用此類方法達(dá)到使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿做出供述的，所取得的供述才予以排除。因此，此類訊問方法的強(qiáng)制程度較高。其二，威脅?！蛾P(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，“采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿做出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除”。因此，達(dá)到較高程度強(qiáng)制性的威脅才是刑事訴訟禁止的訊問方法。由此可見，我國在界定非法訊問行為時采用的仍是“痛苦規(guī)則”[18]，即通過讓犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿做出供述的訊問行為是非法的訊問行為。對訊問行為強(qiáng)制性的嚴(yán)格要求使得非法訊問方法的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于域外法制的規(guī)定。

(二)實(shí)效性差

第一，非法口供排除規(guī)則實(shí)效性差。針對非法口供排除規(guī)則的適用效果，學(xué)界及實(shí)務(wù)界均進(jìn)行了諸多實(shí)證研究，實(shí)證研究的結(jié)果表明，非法口供排除規(guī)則的適用效果較差。表現(xiàn)在，口供排除的比例較低且對案件的最后處理結(jié)果幾乎沒有影響，不能保障供述的自愿性[2]。例如，最近再審的“安徽五周殺人案”，雖然五個被告人最終因證據(jù)不足，未達(dá)法定的證明標(biāo)準(zhǔn)被判決無罪，但是對于偵查機(jī)關(guān)是否采用刑訊逼供等非法手段獲取口供，審判庭認(rèn)為“原審被告人周某坤、周某華、周某春、周某國、周某化及其辯護(hù)人在再審?fù)徶芯岢?，偵查機(jī)關(guān)采用了刑訊逼供等非法手段獲取五人有罪供述。經(jīng)再審審查，除原審被告人的辯解外，沒有其他確鑿的證據(jù)能夠證明本案存在采用刑訊逼供等非法手段收集原審被告人有罪供述的行為，對該意見本院不予采納”[注]參見：安徽省高級人民法院刑事附帶民事判決書(2017)皖刑再1號。。 即使在如此具有社會影響的案件中，法院仍以不當(dāng)?shù)怪米C明責(zé)任的方法規(guī)避了非法證據(jù)排除問題。

第二，偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的控制時間過長。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第117條第2款[注]《刑事訴訟法》第117條第2款：“傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時;案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時?！?、第89條[注]《刑事訴訟法》第89條：“公安機(jī)關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長至三十日。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到通知后立即釋放，并且將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部控制犯罪嫌疑人的時間最長可達(dá)38天，其中傳喚、拘傳最長1天，拘留最長37天。實(shí)踐中，刑拘的期間平均在15日至25日之間，最長的甚至達(dá)到58日[注]參見：孫長永，武小琳.新《刑事訴訟法》實(shí)施前后刑事拘留適用的基本情況、變化及完善：基于東、中、西部三個基層法院判決樣本的實(shí)證研究[J].甘肅社會科學(xué),2015(1).。這種法律規(guī)定及實(shí)踐現(xiàn)象的產(chǎn)生原因有兩點(diǎn)：其一，逮捕前的階段是偵查人員獲取犯罪嫌疑人口供的重要階段。實(shí)踐中，刑拘前及刑拘時的訊問密度及訊問強(qiáng)度均大于逮捕階段，訊問的作用也強(qiáng)于逮捕階段，表現(xiàn)在有80%左右的初次供認(rèn)發(fā)生在刑拘前階段[19]。其二，刑拘前的階段承擔(dān)了滿足逮捕所需證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的重大的查證負(fù)擔(dān)。實(shí)踐中，實(shí)現(xiàn)對犯罪嫌疑人的逮捕始終是偵查機(jī)關(guān)追求的辦案目標(biāo)之一，在某種意義上，實(shí)現(xiàn)逮捕便意味著偵查工作基本結(jié)束。而刑事訴訟法規(guī)定的逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)較高，即第79條的“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。所以偵查機(jī)關(guān)必須在逮捕前階段搜集較多的證據(jù)。實(shí)踐中，偵查人員通常會多次、反復(fù)訊問犯罪嫌疑人以獲得供述或辯解，對比分析口供并根據(jù)口供獲取其他證據(jù)，最終搜集足夠的證據(jù)移送批捕[20]。

第三，偵訊的程序性規(guī)定沒有得到嚴(yán)格遵守。如我國《刑事訴訟法》第118條第1款規(guī)定偵查人員訊問犯罪嫌疑人時，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，并告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從輕或者減輕處罰的法律規(guī)定，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。實(shí)踐中該程序性規(guī)定并沒有得到嚴(yán)格遵守，偵查人員基于偵查假設(shè)或者其他證據(jù)強(qiáng)烈要求犯罪嫌疑人供述相關(guān)犯罪事實(shí)早就是習(xí)以為常的辦案手段。再如，《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》第8條規(guī)定，對于采用疲勞審訊收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。但是實(shí)踐中對于疲勞審訊的認(rèn)定也極為困難，幾乎只有造成犯罪嫌疑人有生命危險的才可能被認(rèn)定為疲勞審訊。

第四，同步錄音錄像制度實(shí)效性差。錄音錄像的制作主體就是偵查機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)并不愿意將訊問過程全部展現(xiàn)出來接受辯方的詰問和檢察官、法官的審查。實(shí)踐中最為突出的問題是選擇性錄制，即僅僅錄制對犯罪嫌疑人不利的認(rèn)罪供述。比如，在有些辦案機(jī)關(guān)的偵查活動中，非正式的“談心”“詢問”起著更加重要的作用；或者在錄音錄像前進(jìn)行事前“溝通協(xié)商”和“復(fù)述彩排”，最終導(dǎo)致錄音錄像只對整個訊問過程中的有罪供述進(jìn)行了選擇性摘錄。如此一來，在證明案件實(shí)體事實(shí)的問題上，選擇性錄制的錄音錄像的證明效果，恐怕比無錄音錄像的訊問筆錄更為糟糕。因?yàn)楫?dāng)偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)將經(jīng)過裁剪的錄音錄像材料作為口供來使用時，其結(jié)果很可能是非但沒有更全面地展示訊問過程，反而以片段性的畫面音像強(qiáng)化了法官對被告人有罪的心證[16]。

前述筆者總結(jié)了域外法制削弱偵訊強(qiáng)制性的三個特征，與之相比，我國偵訊強(qiáng)制性削弱機(jī)制具有如下特征：第一，從程序措施來看，賦予犯罪嫌疑人的權(quán)利較少，對訊問人員訊問的時間、方法等禁止性規(guī)定較少，程序性違法后果的實(shí)踐效果較差。第二，從法律發(fā)展歷程來看，我國仍處在解決非法訊問方法強(qiáng)制性的階段，尚未步入解決偵訊本身強(qiáng)制性的階段。第三，從程序規(guī)制的目的來看，對非法訊問方法強(qiáng)制性的規(guī)制主要出于防止錯誤口供導(dǎo)致冤假錯案。因此程序規(guī)制目的的總體走向仍是真實(shí)為導(dǎo)向，尚未步入以權(quán)利為導(dǎo)向的規(guī)制階段。針對我國偵訊強(qiáng)制性削弱機(jī)制的上述問題，應(yīng)立足中國特定的制度背景和實(shí)踐樣態(tài)選擇較為契合的削弱機(jī)制。

四、削弱偵訊強(qiáng)制性的完善路徑

我國偵訊法治化進(jìn)程較慢，不僅有制度之內(nèi)的因素，也有制度之外的因素。制度外的因素不在本文的討論范圍之內(nèi)，本文僅著眼于法律本身的不完善，提出相關(guān)的改革建議。筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合偵訊強(qiáng)制性的產(chǎn)生機(jī)制做如下的改革：

(一)針對非法訊問方法的強(qiáng)制性

第一，廢除如實(shí)供述義務(wù)，賦予被追訴人沉默權(quán)。從世界范圍而言，賦予被指控人沉默權(quán)是保障被指控人陳述自由和人格尊嚴(yán)最為重要的制度設(shè)計。堅持和發(fā)展沉默權(quán)制度是當(dāng)今世界刑事司法領(lǐng)域的基本趨勢，且在傳統(tǒng)上實(shí)行職權(quán)主義訴訟構(gòu)造的大陸法系國家表現(xiàn)得尤為突出[21]。或許有人會認(rèn)為，我國的國情較為不同，當(dāng)前進(jìn)行的系列改革似乎表明賦予被追訴人沉默權(quán)在短期內(nèi)根本無法實(shí)現(xiàn)。但是筆者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看，隨著被追訴人的人權(quán)逐漸受到尊重，賦予被追訴人沉默權(quán)是必然的趨勢。且在“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”規(guī)則已經(jīng)確立的情況下，應(yīng)當(dāng)廢除犯罪嫌疑人面對偵查人員提問時的“如實(shí)回答”義務(wù)。

第二，擴(kuò)大非法訊問方法的范圍，廢除“痛苦規(guī)則”標(biāo)準(zhǔn)，以沉默權(quán)是否受影響作為判斷依據(jù)。對此，法律應(yīng)擴(kuò)大非法訊問方法的范圍并予以明確規(guī)定。在司法實(shí)踐中，對于采用法律明確規(guī)定的禁止的訊問方法所獲得的口供應(yīng)一律排除。此時不再進(jìn)行利益權(quán)衡，因?yàn)榱⒎〞r已經(jīng)做了權(quán)衡。對于法律規(guī)定模糊的，應(yīng)根據(jù)目的解釋論解釋法條，綜合案件情況判斷被追訴人的自愿性是否受影響，如果自愿性受影響則所獲得的口供予以排除。

第三，在重復(fù)供述問題上借鑒德國的“加重告知制度”，在第二次合法的偵訊中，偵查人員不僅須進(jìn)行相關(guān)的權(quán)利告知，同時須告知犯罪嫌疑人其前次供述不可采，以此消除被追訴人第一次供述了第二次也必須供述的心理壓力。但是偵查人員未進(jìn)行“加重告知”的由法官綜合全案情況權(quán)衡判斷是否排除重復(fù)供述。

(二)針對訊問情境的強(qiáng)制性

第一，引進(jìn)權(quán)利告知規(guī)則。我國刑事訴訟可參照德國的權(quán)利告知制度進(jìn)行如下改革：其一，告知沉默權(quán)。刑事訴訟法中應(yīng)明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)。訊問人員在訊問時應(yīng)明確告知犯罪嫌疑人、被告人其享有就案件情況陳述與不陳述的自由。其二，告知時機(jī)。偵查人員在第一次訊問時必須對犯罪嫌疑人進(jìn)行權(quán)利告知，只要偵查人員實(shí)施的是訊問行為便必須進(jìn)行權(quán)利告知，不管訊問行為發(fā)生于到案階段抑或采取強(qiáng)制措施階段。其三，程序違法后果。偵查人員在第一次訊問時未進(jìn)行權(quán)利告知的，所獲得的供述不可采。偵查人員在第一次訊問時進(jìn)行了權(quán)利告知，而于后續(xù)偵訊中未進(jìn)行權(quán)利告知的，所獲得的供述是否可采由法官權(quán)衡案件情況后決定。其四，例外情況。如果被指控人事先已知道沉默權(quán)或于法庭辯論結(jié)束后的被告人最后陳述階段均未提出異議的[注]2017年10月11日，最高人民法院、司法部聯(lián)合出臺《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》并在8省市開展刑事案件審判階段的律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作?？梢灶A(yù)見，在未來的刑事審判程序中被告人均會有辯護(hù)律師提供幫助。因此，此處與德國權(quán)利告知規(guī)則中，如果有辯護(hù)律師的被告人在陳述階段未提出異議的則所獲的供述可采有所不同。，則所獲得的供述可采。對于被指控人是否事先已知道沉默權(quán)由控訴機(jī)關(guān)證明且須達(dá)到優(yōu)勢證明的標(biāo)準(zhǔn)[注]關(guān)于德國的權(quán)利告知規(guī)則可參見筆者的另一篇文章：《德國“米蘭達(dá)規(guī)則”研究》，未刊稿。。

第二，確立訊問時的律師在場權(quán)。鑒于我國偵訊程序規(guī)范性不足，非法訊問行為時有發(fā)生，犯罪嫌疑人口供自愿性不足的現(xiàn)實(shí)問題，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該確立訊問時的律師在場權(quán)。理由有三：其一，訊問時的律師在場可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使法律賦予的權(quán)利。其二，訊問時的律師在場可以增強(qiáng)犯罪嫌疑人心理能力，降低偵訊的強(qiáng)制性，增強(qiáng)供述自愿性。其三，值班律師制度的全面推開為訊問時的律師在場提供了現(xiàn)實(shí)條件。

第三，縮短偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的控制時間。鑒于當(dāng)前及今后的較長時間內(nèi)我國難以將所有限制人身自由的措施納入司法審查范圍，因此筆者建議可借由縮短逮捕前偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的控制時間來減少偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的控制力。有學(xué)者對逮捕前階段與逮捕階段的查證功能及實(shí)踐做過實(shí)證調(diào)研，并認(rèn)為將逮捕前偵查機(jī)關(guān)控制犯罪嫌疑人的時間降為15日并不會影響偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證，即偵查機(jī)關(guān)在犯罪嫌疑人到案后可以將其羈押3日，如果到期仍須調(diào)查相關(guān)證據(jù)則經(jīng)偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以延長7日，偵查機(jī)關(guān)提請批捕的檢察機(jī)關(guān)審查批捕的時間為5日，這樣偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部控制犯罪嫌疑人的時間便降為15日[19]。

另外，由于偵查機(jī)關(guān)控制犯罪嫌疑人的時間減少，其所承擔(dān)的查證負(fù)擔(dān)也應(yīng)減少，此時便應(yīng)降低逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕標(biāo)準(zhǔn)是“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，但是實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)掌握的標(biāo)準(zhǔn)趨于起訴標(biāo)準(zhǔn)，即“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”[注]參見：左衛(wèi)民，馬靜華.偵查羈押制度：問題與出路——從查證保障功能角度分析[J].清華法學(xué)，2007(2).。因此，逮捕前偵查機(jī)關(guān)的查證負(fù)擔(dān)較重。而查證的重要階段就是偵查機(jī)關(guān)控制犯罪嫌疑人的刑拘前階段和刑拘階段，如果縮短警察對犯罪嫌疑人的控制時間，便再度增加了偵查機(jī)關(guān)的查證負(fù)擔(dān)。為解決此矛盾須降低提請批捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，例如，有學(xué)者主張“主要犯罪事實(shí)已有證據(jù)證明”便可批捕[注]參見：左衛(wèi)民，馬靜華.偵查羈押制度：問題與出路——從查證保障功能角度分析[J].清華法學(xué)，2007(2).。

第四，嚴(yán)格執(zhí)行同步錄音錄像制度。針對選擇性錄制的問題，可以從兩個方面著手解決：一方面，堅持“錄審分離”機(jī)制，即引入訊問錄音錄像的外部參與和外向型監(jiān)督模式，設(shè)置訊問人員與錄制人員相分離的機(jī)制，盡量做到錄制主體或監(jiān)督主體的客觀中立[注]參見：董坤.偵查訊問錄音錄像制度的功能定位及發(fā)展路徑[J].法學(xué)研究，2015(6)：172.。另一方面，嚴(yán)格執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》第8項(xiàng)的規(guī)定，對于未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，一律予以排除。

結(jié)語：偵訊法治化的根本路徑

偵查訊問由于訊問情境及訊問人員非法訊問的雙重作用而具有極高的強(qiáng)制性并對犯罪嫌疑人產(chǎn)生極大的壓迫性，此種強(qiáng)制性及壓迫性使得訊問人員與犯罪嫌疑人之間的關(guān)系處于極端不平衡狀態(tài)。訊問情境越封閉、訊問人員受到的限制越少，此種不平衡狀態(tài)就會越強(qiáng)烈。通過內(nèi)部限制訊問人員的訊問權(quán)力，外部賦予犯罪嫌疑人抵抗訊問人員的權(quán)利，此種強(qiáng)制性便可以相應(yīng)降低，訊問人員與犯罪嫌疑人之間的不平衡狀態(tài)就可以得到適度調(diào)整，而這點(diǎn)正是偵查程序法治化的核心內(nèi)容[注]參見：孫長永.偵查程序與人權(quán)——比較法考察[M].北京：中國方正出版社，2000：1.。

偵查程序法治化要求淡化偵訊的強(qiáng)制性，讓被追訴人能夠在訊問程序中得到有尊嚴(yán)的對待，同時能夠較大限度減少冤錯案件的發(fā)生。然而，從非法口供排除規(guī)則的實(shí)踐效果看，無論如何設(shè)定非法口供排除規(guī)則，都無法阻斷制度性的口供中心，也無法阻止偵查人員獲取有罪供述的強(qiáng)烈沖動。因此，只有賦予被追訴人沉默權(quán)，被追訴人才能夠有與偵查人員談判的砝碼，才能讓偵查人員真正尊重犯罪嫌疑人的訴訟主體地位，才能讓我國的偵查模式真正實(shí)現(xiàn)從人證為中心轉(zhuǎn)向以物證為中心。因此，長期來看，賦予被追訴人沉默權(quán)是削弱偵訊強(qiáng)制性、實(shí)現(xiàn)偵訊法治化的治本之道。JS