翁武耀，薛皓天

2017年6月20日、2018年2月4日，中國足協(xié)“為限制足球俱樂部追求短期成績、高價(jià)引援，規(guī)范球員轉(zhuǎn)會行為，維護(hù)職業(yè)足球聯(lián)賽市場秩序，促進(jìn)職業(yè)足球健康、穩(wěn)定發(fā)展”[1]，在中超、中甲聯(lián)賽2017年夏季轉(zhuǎn)會窗與2018年轉(zhuǎn)會窗出臺了引援調(diào)節(jié)費(fèi)，即“注冊轉(zhuǎn)會期內(nèi)引入外援支出超過4 500萬元/人，引入內(nèi)援支出超過2 000萬元/人的，應(yīng)等額繳納引援調(diào)節(jié)費(fèi)。[2]”該政策出臺伊始，其內(nèi)容的嚴(yán)厲性使中國足球聯(lián)賽高價(jià)引援總支出銳減，限制高價(jià)引援取得初步成效。然而，不少俱樂部紛紛以各種方式嘗試規(guī)避調(diào)節(jié)費(fèi)，例如通過違約金、“以薪代費(fèi)”等方式引入外援。而亦有消息披露，本應(yīng)納入足球發(fā)展基金會作青訓(xùn)支出的調(diào)節(jié)費(fèi)，卻因面臨社團(tuán)管理與收費(fèi)規(guī)范等法律障礙，一直由足協(xié)代管，無法入賬[3]，調(diào)節(jié)費(fèi)的實(shí)施一度陷入兩難。由此，引援調(diào)節(jié)費(fèi)出臺的正當(dāng)性何在?實(shí)施的政策效果如何?該項(xiàng)制度對俱樂部的權(quán)益又有何影響?這些都是引援調(diào)節(jié)費(fèi)制度出臺以后需要深思的問題。適值足協(xié)于2018年末又出臺《中超俱樂部財(cái)務(wù)約定指標(biāo)(2019-2021)》，對足球俱樂部的總支出、投資人注資、虧損額、球員薪酬以及獎金設(shè)置了限額[4]，又稱“四帽”新政。故對引援調(diào)節(jié)費(fèi)的深思將有助于我們更進(jìn)一步認(rèn)識足協(xié)目前的治理現(xiàn)狀，并促其采取符合法治精神且行之有效的治理措施，亦為今后“四帽”新政的規(guī)范化實(shí)施提供經(jīng)驗(yàn)。

1 中國足球的職業(yè)化改革與現(xiàn)狀

中國足球的改革始于1992年的紅山口會議。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景下的“體工隊(duì)”模式已使得中國足球問題重重，紅山口會議使其轉(zhuǎn)向職業(yè)化、市場化的改革方向。隨著1994年的甲A聯(lián)賽的正式開幕，再到2004年的中國足球超級聯(lián)賽，中國足球職業(yè)聯(lián)賽市場從產(chǎn)生到逐步成熟。但由于足球改革的不完善，其也歷經(jīng)了俱樂部產(chǎn)權(quán)不清、賭球受賄、法規(guī)不完善等問題[5]，但聯(lián)賽的職業(yè)化、市場化依然在堅(jiān)持推進(jìn)。2015年的《中國足球改革發(fā)展總體方案》提到要建立具有獨(dú)立社團(tuán)法人資格的職業(yè)聯(lián)賽理事會，使擁有中超股份的俱樂部真正派代表至理事會任職，進(jìn)一步推進(jìn)足球職業(yè)聯(lián)賽的市場化[6]。而球員轉(zhuǎn)會作為聯(lián)賽市場的重要組成部分，更需注重發(fā)揮其市場作用，推動中國足球人才資源的培養(yǎng)和儲備。2015年12月30日，中國足協(xié)出臺的《中國足球協(xié)會球員身份與轉(zhuǎn)會管理規(guī)定》標(biāo)志著球員和俱樂部在足球市場的交易行為中將享有更為寬廣的意思自治空間[7]?？梢哉f，中國足球正在走向以市場化為導(dǎo)向的足球強(qiáng)國之路。

然而，充分的市場化引發(fā)市場失靈現(xiàn)象。近幾年，在國家體育產(chǎn)業(yè)政策及足球改革的激勵下，廣州恒大、山東魯能、河北華夏幸福等俱樂部對聯(lián)賽市場投入巨大。在2017年冬季轉(zhuǎn)會窗口期間，世界轉(zhuǎn)會交易前10有一半為中超占據(jù)，當(dāng)時(shí)評估身價(jià)僅為47.5萬歐元的張呈棟[8]，市場轉(zhuǎn)會價(jià)格更高達(dá)2 044萬歐元[9]。高價(jià)引援市場與激烈的競爭固然能提升中超、中甲的觀賞性，但是短期內(nèi)使得俱樂部們背負(fù)巨額負(fù)債，長期并不利國內(nèi)球員的培養(yǎng)。為此，足協(xié)出臺的引援調(diào)節(jié)費(fèi)制度，本意在通過限制高價(jià)引援平息市場資本之熱，引導(dǎo)其走向長期健康發(fā)展。不過，足協(xié)引入引援調(diào)節(jié)費(fèi)，合法性和合理性尚存疑問，上述目的能否有效實(shí)現(xiàn)有待考察。

2 引援調(diào)節(jié)費(fèi)的法律屬性分析

2.1 足協(xié)法律定位及引援調(diào)節(jié)費(fèi)行使的權(quán)力屬性

2017年《中國足球協(xié)會章程》(以下簡稱《章程》)第3條第1款規(guī)定：“中國足協(xié)是中華人民共和國從事足球運(yùn)動的組織自愿結(jié)成的全國性、非營利性、體育類社團(tuán)法人”。從《章程》第3條第1款的規(guī)定來看，足協(xié)是由從事足球運(yùn)動的組織自愿結(jié)成的非營利性社團(tuán)法人，即足球運(yùn)動組織的行業(yè)協(xié)會。理論上，行業(yè)協(xié)會具有自治性，其成員通過章程等社會契約賦予行業(yè)協(xié)會治理協(xié)會成員的權(quán)力，從而實(shí)現(xiàn)對行業(yè)內(nèi)部各俱樂部的自治性管理[10]。然而，《章程》第3條第2款又規(guī)定：“中國足協(xié)……根據(jù)法律授權(quán)和政府委托管理全國足球事務(wù)?！庇直砻髯銋f(xié)的某種公法屬性，透過“法律授權(quán)”與“政府委托”而取得。就后者而言，政府委托是政府機(jī)關(guān)將行政性事務(wù)委托足協(xié)，在這一委托關(guān)系中行政主體仍是政府而非足協(xié)。對于《章程》中規(guī)定的“法律授權(quán)”，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《體育法》第39條“全國性的單項(xiàng)體育協(xié)會管理該項(xiàng)運(yùn)動的普及與提高工作，代表中國參加相應(yīng)的國際單項(xiàng)體育組織”，即為授權(quán)足協(xié)管理全國足球事務(wù)的法律條款[11]。

上述觀點(diǎn)其實(shí)都體現(xiàn)了足協(xié)性質(zhì)之一面。雖然足協(xié)的內(nèi)部章程將其定位為“非營利性的社團(tuán)法人”，在應(yīng)然層面與改革方向上，都應(yīng)將之視為獨(dú)立的社團(tuán)法人，并且在2017年1月，足球管理中心被正式撤銷，實(shí)現(xiàn)了足協(xié)與體育總局在組織機(jī)構(gòu)上的真正“脫鉤”。但在實(shí)然層面，財(cái)權(quán)方面，“足協(xié)不享有自主經(jīng)費(fèi)支配權(quán)，均由國家體育總局財(cái)務(wù)結(jié)算中心作出”[12]；在人事任免方面，中國足協(xié)一般由國家體育總局副局長擔(dān)任，存在行政人員混同的情形；從職能的視角看，足協(xié)仍是一個(gè)承擔(dān)足球公共管理職能的公共主體，在足球行業(yè)內(nèi)具有法律上的管理壟斷權(quán)，其“存在濫用權(quán)力的可能”[13]。因此，現(xiàn)階段將中國足協(xié)定位為一種客觀事實(shí)上履行公共職能，能夠行使公共權(quán)力[14]，具有社會與行政共治性質(zhì)的社會團(tuán)體，更為妥當(dāng)。

足協(xié)的引援調(diào)節(jié)費(fèi)政策，始見于2017年2月23日出臺的《關(guān)于規(guī)范管理職業(yè)俱樂部的通知》(足球字[2017]81號)，該文件由足協(xié)第十屆執(zhí)委會制定。根據(jù)《章程》第36條第1款規(guī)定，執(zhí)委會作為足協(xié)會員大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)廣泛的代表性。但是，第十屆足協(xié)執(zhí)委會的成員中過半數(shù)為行政人員，可見執(zhí)委會的決議實(shí)質(zhì)上有強(qiáng)烈的行政色彩。而根據(jù)足協(xié)《關(guān)于2017年夏季注冊轉(zhuǎn)會期收取引援調(diào)節(jié)費(fèi)相關(guān)工作的實(shí)施意見》(以下簡稱《實(shí)施意見》)規(guī)定，要求俱樂部需有調(diào)節(jié)費(fèi)轉(zhuǎn)賬匯款的證明：“若手續(xù)齊全”，才能夠?yàn)椤熬銟凡哭k理球員的注冊轉(zhuǎn)會手續(xù)”?？梢娬{(diào)節(jié)費(fèi)本質(zhì)上是足協(xié)對俱樂部的一種強(qiáng)制性管理行為，并且處于行政主導(dǎo)之下，是實(shí)質(zhì)上的行政行為。

2.2 引援調(diào)節(jié)費(fèi)與其他強(qiáng)制性財(cái)產(chǎn)給付的比較

由于征收引援調(diào)節(jié)費(fèi)是一種自上而下的強(qiáng)制性管理行為，故應(yīng)與公法上強(qiáng)制性財(cái)產(chǎn)給付較為相似。在此，通過與行政事業(yè)性收費(fèi)、稅、罰款這三類強(qiáng)制性財(cái)產(chǎn)給付進(jìn)行比較，以探尋調(diào)節(jié)費(fèi)的法律屬性，為進(jìn)一步探究其的合法性與合理性奠定基礎(chǔ)。

2.2.1 行政事業(yè)性收費(fèi)

所謂行政事業(yè)性收費(fèi)，究其實(shí)質(zhì)，是指一種基于對待給付的收費(fèi)。在受益者付費(fèi)的視角之下，費(fèi)是指政府部門、企業(yè)和事業(yè)單位社會團(tuán)體，由于受益人提供一定的勞務(wù)或者資源使用權(quán)而向受益者收取的費(fèi)用[15]。但需注意的是，這種行政事業(yè)性收費(fèi)不是基于民法上的合同，其實(shí)質(zhì)強(qiáng)制性體現(xiàn)在公民的選擇自由是抽象的，要么就接受公共機(jī)構(gòu)單方面確定的條件，要么就放棄以至于無法享受該項(xiàng)公共產(chǎn)品[16]，故引援調(diào)節(jié)費(fèi)與上述行政性事業(yè)收費(fèi)雖都是名義上的“費(fèi)”，且二者的征收主體都可以是社會團(tuán)體，但兩者仍然存在顯著的差異：(1)本質(zhì)角度，行政事業(yè)性收費(fèi)一般遵循成本補(bǔ)償與受益者付費(fèi)原則，而足協(xié)并沒有提供某項(xiàng)準(zhǔn)公共物品從而付出成本，所以調(diào)節(jié)費(fèi)不是一種基于回收成本的“受益者付費(fèi)”；(2)強(qiáng)制性程度，如果調(diào)節(jié)費(fèi)具有上述行政事業(yè)性收費(fèi)的性質(zhì)，那么尚存選擇放棄準(zhǔn)公共產(chǎn)品的享用以避免繳費(fèi)的自由。但實(shí)際上，俱樂部引援支出達(dá)到限定的額度，必須強(qiáng)制繳納調(diào)節(jié)費(fèi)，不存在放棄準(zhǔn)公共產(chǎn)品的享用以避免繳費(fèi)的可能，除非放棄自身的引援需求，故引援調(diào)節(jié)費(fèi)的強(qiáng)制性程度更深。

2.2.2 稅

稅指的是國家或其他公法團(tuán)體為財(cái)政收入或其他附帶目的，對滿足法定構(gòu)成要件的人強(qiáng)制課以的無對價(jià)金錢給付義務(wù)。稅收有以下三點(diǎn)特征：(1)稅收以財(cái)政收入為其主要目的，但個(gè)別稅種強(qiáng)調(diào)以特定目的為其首要目的；(2)稅收是一種剝奪私人財(cái)產(chǎn)的行為，恪守稅收法定原則；(3)稅收是一種無對價(jià)的給付行為，與費(fèi)的受益原則相區(qū)別，其建基于量能原則[17]。而反觀引援調(diào)節(jié)費(fèi)，首先，雖然調(diào)節(jié)費(fèi)并不符合稅收的財(cái)政目的，但它具有對高價(jià)引援行為的經(jīng)濟(jì)誘導(dǎo)目的；其次，調(diào)節(jié)費(fèi)規(guī)定繳費(fèi)將用于足球發(fā)展基金會，具有專款專用目的；最后，調(diào)節(jié)費(fèi)雖然名義上是一種“費(fèi)”，但它并不具有對價(jià)性特征，而是當(dāng)引援支出超過一定的“起征點(diǎn)”后，應(yīng)當(dāng)向足協(xié)繳納調(diào)節(jié)費(fèi)，體現(xiàn)無對價(jià)性。故調(diào)節(jié)費(fèi)符合特定目的稅的特征。但二者在形式上的差異也非常明顯：(1)制定主體上，稅由一國的立法機(jī)構(gòu)制定，調(diào)節(jié)費(fèi)由足協(xié)的執(zhí)委會制定；(2)法源依據(jù)上，稅由法律規(guī)定，而調(diào)節(jié)費(fèi)由足協(xié)的規(guī)范文件規(guī)定。

2.2.3 罰款

所謂罰款，是指由行政執(zhí)法單位強(qiáng)制違反相應(yīng)法律法規(guī)的個(gè)人或單位向其繳納一定數(shù)量金錢的責(zé)任形式。引援調(diào)節(jié)費(fèi)與足協(xié)罰款性質(zhì)的相似點(diǎn)在于：(1)制定主體相同，足協(xié)可以社團(tuán)罰的形式進(jìn)行罰款，故兩者的規(guī)范性文件都可由足協(xié)制定；(2)兩者繳納的費(fèi)用金額都偏高，調(diào)節(jié)費(fèi)對超出“起征點(diǎn)”的引援支出進(jìn)行等額收取，罰款也是對原標(biāo)的額的一倍至數(shù)倍進(jìn)行征收。但二者也存在重大差異：罰款旨在針對違法行為，該違法行為具有可歸責(zé)性。而引援調(diào)節(jié)費(fèi)是為了“限制高價(jià)引援”“規(guī)范球員轉(zhuǎn)會行為”，并非為懲戒、杜絕高價(jià)引援行為，而是對高價(jià)引援行為設(shè)置經(jīng)濟(jì)杠桿。

2.2.4 小結(jié)

作為兼具公私法屬性社團(tuán)法人的足協(xié)，其執(zhí)委會在行政主導(dǎo)下制定的調(diào)節(jié)費(fèi)，是一種實(shí)質(zhì)上的公權(quán)力行使行為，具有強(qiáng)制性。在實(shí)質(zhì)上，調(diào)節(jié)費(fèi)顯現(xiàn)的無對價(jià)性、對高價(jià)引援行為的經(jīng)濟(jì)誘導(dǎo)性以及?？顚Ｓ玫忍卣?，可類比為足協(xié)規(guī)定的事實(shí)上的一種“特定目的稅”。目前足協(xié)出臺的引援調(diào)節(jié)費(fèi)具有公權(quán)力屬性，但是考慮到由于形式要件的差異，調(diào)節(jié)費(fèi)不能被歸類為一種稅收，所以理論上將引援調(diào)節(jié)費(fèi)歸入特別公課中的管制性特別公課，更為適當(dāng)。

3 作為市場干預(yù)的引援調(diào)節(jié)費(fèi)的正當(dāng)性考察

3.1 引援調(diào)節(jié)費(fèi)合法性考察

目前，盡管足協(xié)尚未實(shí)現(xiàn)完全的行業(yè)自治，甚至該項(xiàng)調(diào)節(jié)費(fèi)制度的出臺，具有實(shí)質(zhì)上公權(quán)力屬性，但其仍不得與足協(xié)內(nèi)部具有最高效力的規(guī)范性文件《章程》相沖突?！墩鲁獭返?7條第16款規(guī)定“執(zhí)委會有權(quán)對會員大會權(quán)限以外的所有事務(wù)做出決定，但根據(jù)本章程規(guī)定需要由特定機(jī)構(gòu)處理的事務(wù)除外”。根據(jù)第26條對于會員大會職權(quán)的規(guī)定，除非調(diào)節(jié)費(fèi)的制定屬于該條第12款規(guī)定的“其他重大事宜”，否則制定調(diào)節(jié)費(fèi)并不在其職權(quán)范圍內(nèi)。那么引援調(diào)節(jié)費(fèi)的制定是否是一項(xiàng)“重大事宜”?

依循上文對調(diào)節(jié)費(fèi)法律屬性的探究，由于其具有無對價(jià)性等特征，可類比為足協(xié)規(guī)定的事實(shí)上的稅收。而稅收是對人民基本權(quán)利的介入，所以稅收的課征需經(jīng)過人民的同意[18]。再加之，引援支出超過限額后需要繳納支出全額的100%費(fèi)用。故其表現(xiàn)為一種對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的烈性剝奪與高度干預(yù)。如此，該項(xiàng)對俱樂部權(quán)益密切相關(guān)的調(diào)節(jié)費(fèi)，不可不說是一項(xiàng)“重大事宜”，將其納入會員大會權(quán)限范圍，比放任于執(zhí)委會自由裁斷，更符合調(diào)節(jié)費(fèi)對于《章程》的合規(guī)性以及足協(xié)內(nèi)部治理的民主性要求。

那么，理論上為管制性特別公課的調(diào)節(jié)費(fèi)，是國家基于公權(quán)力要求特定人為一定公法上金錢給付義務(wù)，所以需要將其約束在法定的范圍內(nèi)，為其設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)、制定程序，防止這種公權(quán)力超越法定目的肆意“侵犯”私人財(cái)產(chǎn)。目前來看，由于《預(yù)算法》與《立法法》的相應(yīng)約束，政府部門的非稅收入正逐漸邁入法治化的軌道。而非政府部門，例如足協(xié)這類帶有官方性質(zhì)的社會團(tuán)體，出臺的諸如調(diào)節(jié)費(fèi)一類的特別公課尚遠(yuǎn)離法治化軌道。引援調(diào)節(jié)費(fèi)沒有受到行業(yè)內(nèi)部自治民主有效約束，而足協(xié)對俱樂部征收調(diào)節(jié)費(fèi)這一管理行為實(shí)質(zhì)上邁入公法領(lǐng)域，《體育法》等相關(guān)法律法規(guī)中欠缺能夠?qū)χa(chǎn)生約束的相關(guān)條款。故這種管理行為實(shí)質(zhì)上脫離私法領(lǐng)域而游走于公法規(guī)制的真空地帶，亟需相應(yīng)的法律規(guī)范，使其步入法治軌道，使相對人亦可依法享受法律上的救濟(jì)。

3.2 引援調(diào)節(jié)費(fèi)的合理性考察

征收引援調(diào)節(jié)費(fèi)本質(zhì)上是一種公法屬性行為，作為一種手段存在，旨在限制高價(jià)引援、促進(jìn)聯(lián)賽市場健康發(fā)展，因而在這種手段與目的關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則[19]，即妥當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則[20]。比例原則是丈量該項(xiàng)公法行為是否合理的標(biāo)尺。所以，對于該項(xiàng)制度，其超出限額須繳調(diào)節(jié)費(fèi)的手段，應(yīng)與限制高價(jià)引援、促進(jìn)聯(lián)賽市場健康發(fā)展的目的相適應(yīng)，故應(yīng)當(dāng)考察：(1)妥當(dāng)性，引援調(diào)節(jié)費(fèi)規(guī)則是否能夠?qū)崿F(xiàn)限制高價(jià)引援行為的目標(biāo)；(2)必要性，在足協(xié)能夠?qū)崿F(xiàn)限制高價(jià)引援行為的所有手段之中，引援調(diào)節(jié)費(fèi)是否是對成員俱樂部權(quán)利限制最小的一種；(3)狹義比例性，調(diào)節(jié)費(fèi)對俱樂部權(quán)利的損害與其所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)保持一定的比例關(guān)系，對俱樂部的權(quán)利侵害應(yīng)當(dāng)最小化。以下將具體審視引援調(diào)節(jié)費(fèi)在三項(xiàng)子原則當(dāng)中的實(shí)現(xiàn)情況。

3.2.1 引援調(diào)節(jié)費(fèi)的妥當(dāng)性考察

引援調(diào)節(jié)費(fèi)《實(shí)施意見》中的目標(biāo)為：“為限制足球俱樂部追求短期成績、高價(jià)引援，規(guī)范球員轉(zhuǎn)會行為，維護(hù)職業(yè)足球聯(lián)賽市場秩序，維護(hù)職業(yè)足球健康、穩(wěn)定發(fā)展?！本鸵{(diào)節(jié)費(fèi)實(shí)施的情況來看，2017年6月19日至7月14日的轉(zhuǎn)會窗期間，轉(zhuǎn)會支出僅有1 400萬歐元，比之2016年中超夏季轉(zhuǎn)會的1.4億歐元，僅為十分之一[21]。而在2018年冬季轉(zhuǎn)會窗期間，截止2018年3月1日的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，中超16強(qiáng)的轉(zhuǎn)會總支出為1.45億歐元，而上一年冬窗轉(zhuǎn)會約為3.9億歐元，約占總支出的35%[22]，呈現(xiàn)出反彈趨勢。故制度能否達(dá)成其目標(biāo)還需進(jìn)一步考量。

在2017年夏窗轉(zhuǎn)會時(shí)，科隆的莫德斯特轉(zhuǎn)會當(dāng)時(shí)的天津權(quán)健，總花費(fèi)將超過3 500萬歐元，然而，權(quán)健與科隆先簽下兩年的租借合同，一次性支付570萬歐元(調(diào)節(jié)費(fèi)限額折算為573歐元)，其后附加了兩年2 900萬歐元的買斷條款[23]。而在2018年的冬窗期間，發(fā)生了更多疑似規(guī)避行為。比如，據(jù)有關(guān)媒體報(bào)導(dǎo)，比利亞雷爾曾與巴坎布解約，以自由身的形式加盟北京中赫國安，按照先例可不繳調(diào)節(jié)費(fèi)。但實(shí)際上巴坎布還須向原俱樂部支付4 000萬歐元違約金[23]，國安以開出1 800萬歐元的年薪(以往年薪不到250萬歐元)加以彌補(bǔ)[24]，通過變相的支出形式以完成轉(zhuǎn)會。

上述問題的根源不光在于，作為“納稅人”的俱樂部對于無對價(jià)的“征稅”帶有一種本能的抵制心理，存在實(shí)施“避稅”的原始需求[26]。規(guī)則本身的模糊，比如“資金支出”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊，是造成俱樂部紛紛“避稅”的另一誘因。不少俱樂部通過形式上的交易安排，采取分期付款、“以薪代費(fèi)”、自由身轉(zhuǎn)會、簽字費(fèi)、經(jīng)紀(jì)人傭金等形式，來降低俱樂部向?qū)Ψ角蜿?duì)支付的轉(zhuǎn)會費(fèi)，不觸及引援支出的限額。另外，不僅利用規(guī)則的缺漏“避稅”，足協(xié)對俱樂部財(cái)務(wù)審計(jì)的不完善、對臺下交易的調(diào)查困難，亦促成了關(guān)聯(lián)方支付與隱藏支付等違反足協(xié)規(guī)章的“逃稅”行為的產(chǎn)生。

為了有效推行調(diào)節(jié)費(fèi)，足協(xié)于2018年2月12日又出臺了《關(guān)于執(zhí)行收取引援調(diào)節(jié)費(fèi)相關(guān)工作的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》)，以封堵可能的“避稅”漏洞。然而，反“避稅”規(guī)則的確立仍然不能完全保證調(diào)節(jié)費(fèi)的有效實(shí)施，足協(xié)對俱樂部財(cái)務(wù)審計(jì)的不足從根本上制約著足協(xié)“審查和調(diào)查”的能力，而規(guī)則的粗糙依然考驗(yàn)著“避稅”條款今后的效力。

3.2.2 引援調(diào)節(jié)費(fèi)的必要性考察

從縱向時(shí)間節(jié)點(diǎn)上看，自恒大集團(tuán)2010年接手廣州足球后，廣州恒大即開啟了中超聯(lián)賽的“黃金時(shí)代”，各俱樂部的總收入、轉(zhuǎn)會費(fèi)總額、薪資總額紛紛創(chuàng)下新高，由此也引發(fā)了球員身價(jià)虛高，俱樂部惡性競爭的局面。可見，引援調(diào)節(jié)費(fèi)制度正是足協(xié)應(yīng)對聯(lián)賽市場“過度繁榮”的首次治理。

觀察橫向上其他體育職業(yè)聯(lián)賽賽場，歷史悠久的歐洲冠軍聯(lián)賽和歐足聯(lián)歐洲聯(lián)賽，以及美國的職業(yè)籃球聯(lián)賽(NBA)，對于年薪增長和轉(zhuǎn)會費(fèi)高漲所引發(fā)的俱樂部間惡性競爭，同樣出臺了類似的財(cái)政措施。為應(yīng)對施行博斯曼法案之后俱樂部經(jīng)營兩極分化，多數(shù)歐洲職業(yè)足球俱樂部處于虧損狀態(tài)的局面，2010年歐足聯(lián)正式宣布實(shí)施財(cái)政公平法案(Financial Fair Play)[27]。法案參照國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則(IFRS)，規(guī)定收入、支出以及特定支出的豁免標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而確定俱樂部是否處于虧損狀態(tài)，考察俱樂部三年的累計(jì)虧損情況，在2016-2017賽季，歐足聯(lián)可接受的虧損限額為3 000萬歐元/3年。如果俱樂部虧損情況超出限額，則將面臨歐足聯(lián)的罰款、限制歐戰(zhàn)注冊球員數(shù)量、扣除歐洲賽事收益等處罰[28]。而在NBA，為了保持球隊(duì)間實(shí)力均衡防止老板燒錢大量購進(jìn)球員，以及保證球隊(duì)的盈利同時(shí)兼顧球員的利益，設(shè)置了工資帽(Salary cap)與奢侈稅(Luxury tax)是對球隊(duì)總薪資上線進(jìn)行限制，工資帽主要是對NBA球隊(duì)的工資上線進(jìn)行限制使球隊(duì)的總薪資不能超過某一數(shù)額。而當(dāng)球隊(duì)薪資超過了工資帽時(shí)，如超過0～499萬美元的部分，需要按照1.5∶1來征收奢侈稅，超過500～999萬美元，則按照1.75∶1征收，并以此類推[29]。

由此可見，國外聯(lián)賽早有相應(yīng)的制度對球隊(duì)惡性競爭加以規(guī)制。就財(cái)政公平法案而言，并非僅著眼于通過限制高價(jià)引援行為來規(guī)制過熱的聯(lián)賽轉(zhuǎn)會市場，而是制定一套嚴(yán)密的財(cái)政平衡制度進(jìn)而從根源上控制各俱樂部的財(cái)政支出行為，對經(jīng)營自由的限制更小。工資帽與奢侈稅底線，最大特點(diǎn)在于工會與老板們之間靈活的協(xié)商性使其在NBA中有良好的運(yùn)行效果，其機(jī)制也較為合理，以超額累進(jìn)稅率進(jìn)行征收，并且配合各種條款、薪資構(gòu)成規(guī)定、累犯處罰等制度確保制度的精密準(zhǔn)確與落實(shí)。由此可見，對于聯(lián)賽市場的引導(dǎo)，相對單一粗糙的引援調(diào)節(jié)費(fèi)可能并不是最佳選擇，尚有對經(jīng)營干預(yù)限制更小的財(cái)政公平制度，以及更注重雙方合意且合理精細(xì)的工資帽、薪金奢侈稅等措施可資借鑒。

3.2.3 引援調(diào)節(jié)費(fèi)的狹義比例性考察

就單一的引援調(diào)節(jié)費(fèi)來看，手段與目標(biāo)是否保持了合理的比例，即在實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段使用上，是否對俱樂部權(quán)益的侵害達(dá)到最小化?不過，根據(jù)以下四個(gè)方面俱樂部權(quán)益受損的情況，引援調(diào)節(jié)費(fèi)亦很難通過狹義比例性的考察。

第一，由于調(diào)節(jié)費(fèi)是一項(xiàng)對私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制剝奪的手段，其對公共利益的維護(hù)要以私人經(jīng)濟(jì)成本最小化為前提，故需考察是否造成俱樂部過多經(jīng)濟(jì)利益的流失。就經(jīng)濟(jì)利益的損失可從兩方面加以觀察：一是直接的經(jīng)濟(jì)損失，即高價(jià)引援所需支付的調(diào)節(jié)費(fèi)金額。以2017中超夏窗轉(zhuǎn)會中科隆德莫斯特轉(zhuǎn)會天津權(quán)健為例，若其后履行買斷條款仍執(zhí)行調(diào)節(jié)費(fèi)政策，還需支出2 900萬元轉(zhuǎn)會費(fèi)用，已超出引援限額4 500萬元人民幣(573萬歐元)。則根據(jù)調(diào)節(jié)費(fèi)規(guī)則，需等額繳納2 900萬歐元調(diào)節(jié)費(fèi)。相比之下，足協(xié)2017年公布的100張各類罰單，其罰款總額僅276萬元人民幣(合約34.5萬歐元)[30]。俱樂部一次繳納的2 900萬歐元調(diào)節(jié)費(fèi)，超過其一整年罰款總額的數(shù)十倍。二是間接的經(jīng)濟(jì)損失。俱樂部購進(jìn)高價(jià)外援，對球賽觀賞性的增加，可促進(jìn)聯(lián)賽市場盈利。若限制引援，則必然會對市場運(yùn)營造成負(fù)面影響，會產(chǎn)生難以估量的經(jīng)濟(jì)損失。

第二，中超聯(lián)賽2017年夏季轉(zhuǎn)會窗是6月19日至7月14日，夏季引援調(diào)節(jié)費(fèi)實(shí)施細(xì)則公布于6月20日，而2018年冬季轉(zhuǎn)會窗是1月1日至2月28日，冬季引援調(diào)節(jié)費(fèi)政策公布于1月4日。而足協(xié)公布的規(guī)則，作為足球法治建設(shè)的一部分，仍需要符合法的可預(yù)測性，即人們在實(shí)施某種行為之前，有可能測知自己的行為是否符合規(guī)范的要求以及這種行為將會給行為人帶來何種后果。很顯然，引援行為尤其是高價(jià)引援是俱樂部的一項(xiàng)重要活動，需要經(jīng)過球員考察、詢價(jià)、球員談判、其他條款和最終確認(rèn)等環(huán)節(jié)，如果在轉(zhuǎn)會進(jìn)行階段即出臺政策加以干預(yù)，則可能會使得俱樂部一次重要引援的流產(chǎn)以及前期投入的損失，損害俱樂部合法的預(yù)期利益。

第三，在“避稅”現(xiàn)象大量產(chǎn)生之后，足協(xié)出臺了《補(bǔ)充規(guī)定》，其第1條與第2條分別規(guī)定將自由身轉(zhuǎn)會的違約金費(fèi)用與“租借變轉(zhuǎn)會”合同中的租借費(fèi)，全部計(jì)入調(diào)節(jié)費(fèi)的計(jì)算之中，第3條更是規(guī)定：“將按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則”進(jìn)行審查的“一般反避稅”規(guī)則。然而上述的反“避稅”規(guī)則仍顯得簡單粗糙，存在將正常引援認(rèn)定為“高價(jià)引援”的可能性，如球員租借期滿后并未按約買斷，以及自由身轉(zhuǎn)會球員的違約金實(shí)際上也并未由轉(zhuǎn)入的俱樂部支付的情況。而《補(bǔ)充規(guī)定》第1、2條的規(guī)定只簡單將合同中租借費(fèi)、違約金視為引援支出，第3條更賦予了足協(xié)更大的反“避稅”權(quán)力，而未規(guī)定豁免事由和程序上的申辯權(quán)，反“避稅”的恣意使用將增加侵害俱樂部私權(quán)的可能性。

第四，調(diào)節(jié)費(fèi)對資本雄厚俱樂部的限制效果可能更弱于中小俱樂部。換言之，引援調(diào)節(jié)費(fèi)會在更大程度上限制中小俱樂部對高質(zhì)量外援的購買力，從而使得大俱樂部獲得引援的相對優(yōu)勢，而影響聯(lián)賽市場的公平競爭。故調(diào)節(jié)費(fèi)對中小俱樂部的利益損害也不應(yīng)忽視。

4 法治與市場干預(yù)條件下引援調(diào)節(jié)費(fèi)制度的反思與建言

4.1 反思

中國足協(xié)與體育總局在機(jī)構(gòu)上的“脫鉤”，意味著足協(xié)向去官方化邁出了重要的一步，但認(rèn)為其真正成為了“全國性、非營利性、體育類社團(tuán)法人”還言之尚早。從人事任免、財(cái)權(quán)、法律的壟斷性授權(quán)等方面，目前將足協(xié)認(rèn)定為事實(shí)上的社會與行政共治的特殊社會團(tuán)體，更為恰當(dāng)。而由行政主導(dǎo)制定，且具有強(qiáng)制性的引援調(diào)節(jié)費(fèi)，更應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一項(xiàng)公法上的管制性特別公課。然而，現(xiàn)下足協(xié)的內(nèi)部治理并不完全民主化，執(zhí)委會受行政主導(dǎo)，而公法上對該種特別公課的規(guī)范亦存在缺位，故調(diào)節(jié)費(fèi)面臨著理論上合法性缺失的問題。其問題解決的路徑在于，或完全實(shí)現(xiàn)足球行業(yè)協(xié)會的內(nèi)部民主化，使該項(xiàng)管理行為徹底受到內(nèi)部民意的約束?；蛭磥砣缛员Ａ舨糠中姓?quán)力于足協(xié)中，那么對行政權(quán)力的行使，就需要有相應(yīng)的上位法規(guī)范，方才符合將“權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里”的法治要求。

而以比例原則對調(diào)節(jié)費(fèi)的合理性視之：首先，調(diào)節(jié)費(fèi)制度對“限制高價(jià)引援”的作用有限，規(guī)避行為的發(fā)生并不利于該項(xiàng)制度的落實(shí)。雖足協(xié)出臺《補(bǔ)充規(guī)定》以打擊“避稅”行為，但還面臨著俱樂部“逃稅”的挑戰(zhàn)。其次，除調(diào)節(jié)費(fèi)外，還存在域外聯(lián)賽的治理手段可借鑒，如限制俱樂部財(cái)政總開支的財(cái)政公平制度，與依托于靈活的協(xié)商機(jī)制與精密的制度設(shè)計(jì)的工資帽與奢侈稅，這些工具的使用可以使治理成本與治理效果達(dá)到最優(yōu)化。最后，調(diào)節(jié)費(fèi)這項(xiàng)制度本身對俱樂部私權(quán)的整體損害有超出其公共效果之虞，如對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)高度的直接或間接“侵害”、對預(yù)期利益的減損以及進(jìn)一步加劇中小俱樂部與大俱樂部之間的不公平競爭?？剂可鲜鋈齻€(gè)方面的問題，實(shí)有必要對引援調(diào)節(jié)費(fèi)制度加以精細(xì)和改進(jìn)。

4.2 建言

4.2.1 制定程序須凸顯合意性

就引援調(diào)節(jié)費(fèi)本身，其不僅具有強(qiáng)制性，更具無對價(jià)性等特征，故須取得范圍盡可能廣的合意性。足協(xié)作為行業(yè)協(xié)會，其內(nèi)部治理的正當(dāng)性與倫理基礎(chǔ)，即來自于“自己決定權(quán)”[31]。所以，調(diào)節(jié)費(fèi)須由最高權(quán)力機(jī)構(gòu)會員大會制定或進(jìn)行明確授權(quán)，同時(shí)，執(zhí)委會成員應(yīng)更多吸納聯(lián)賽組織代表，增強(qiáng)意見聽取程序的透明度與協(xié)商性，以更廣泛地反映直接利益相關(guān)者的訴求。

4.2.2 上位法規(guī)范的填補(bǔ)

鑒于目前的足協(xié)與其他體育社團(tuán)都具有一定的官方色彩，其出臺的部分強(qiáng)制性管理規(guī)定本質(zhì)上是一種公法行為，如引援調(diào)節(jié)費(fèi)。故應(yīng)制定上位法對其加以約束。對具有事業(yè)單位性質(zhì)的高校收費(fèi)等非稅收入行為，《教育法》第30條第5款規(guī)定：“遵照國家有關(guān)規(guī)定收取費(fèi)用并公開收費(fèi)項(xiàng)目”，并且也出臺了相應(yīng)的部門規(guī)章予以進(jìn)一步規(guī)范。故對體育社團(tuán)的相應(yīng)行為，也可以在《體育法》中制定相應(yīng)條款加以約束并細(xì)化?？紤]到社會團(tuán)體內(nèi)部亦存在一定程度的自治管理，故約束規(guī)定可以相對抽象化并設(shè)置相應(yīng)的救濟(jì)前置條件。

4.2.3 優(yōu)化調(diào)節(jié)費(fèi)規(guī)則

針對于調(diào)節(jié)費(fèi)起征點(diǎn)較低與支出上限“一刀切”的特征問題，首先，可以考慮將之改為超額累進(jìn)費(fèi)稅制(類似于《個(gè)人所得稅法》中綜合所得的累進(jìn)稅率)，不同級距由低到高適用不同費(fèi)率，這樣利于規(guī)制高價(jià)引援與公平競爭，并使俱樂部易于遵從。值得注意的是，“四帽”新政中對于總支出、虧損額等限額也已改用累進(jìn)費(fèi)制；其次，明確俱樂部引援的“資金支出”范圍，精細(xì)化反“避稅”規(guī)則，賦予俱樂部相應(yīng)的申辯權(quán)利與救濟(jì)渠道；再次，對繳納調(diào)節(jié)費(fèi)的引援限額設(shè)置靈活的確定方式，不以固定支出額作為基準(zhǔn)，綜合外援?dāng)?shù)量、轉(zhuǎn)會費(fèi)用、薪資等因素以確定限額；最后，為保障俱樂部的預(yù)期利益，建議在轉(zhuǎn)會窗開啟前予以公布調(diào)節(jié)費(fèi)的實(shí)施細(xì)則。

4.2.4 “四帽”新政的銜接與優(yōu)化

相比于NBA聯(lián)賽的“工資帽”加“奢侈稅”，引援調(diào)節(jié)費(fèi)實(shí)際是一種引援支出“帽”加“奢侈稅”，而新出臺的“四帽”政策，其實(shí)也是總支出“帽”、投資人注資“帽”、虧損“帽”、薪酬獎金“帽”“四帽”加“引援名額限制”。兩種制度機(jī)理相同，故在對俱樂部各項(xiàng)支出的限額設(shè)置以及處罰措施上，二者應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)：首先，應(yīng)當(dāng)考慮取消引援調(diào)節(jié)費(fèi)制度；其次，如果保留，應(yīng)當(dāng)將調(diào)節(jié)費(fèi)制度應(yīng)并入“四帽”新政之中。在并入后，需要考慮目前的各項(xiàng)限額設(shè)置是否適當(dāng)，是否應(yīng)當(dāng)調(diào)高引援支出的限額，是否對引援支出限額采用“四帽”限額的設(shè)計(jì)方式；最后，借鑒于調(diào)節(jié)費(fèi)制度的經(jīng)驗(yàn)，“四帽”新政應(yīng)對何為“總支出”“注資限額”“獎金”的支出概念予以明確以堵塞對新政規(guī)避的渠道。

4.2.5 加強(qiáng)對俱樂部的財(cái)務(wù)審計(jì)

根本上，調(diào)節(jié)費(fèi)政策及其他足球財(cái)政措施的有效實(shí)施，需要以對俱樂部的財(cái)務(wù)審計(jì)能力作為保障，如此，方可有效規(guī)制。這樣，可以有效打擊俱樂部為“逃稅”而簽訂陰陽合同、進(jìn)行關(guān)聯(lián)第三方支付等行為。此外，調(diào)節(jié)費(fèi)與財(cái)政公平制度的運(yùn)行均以俱樂部是否處于虧損狀態(tài)為前提。而2018年12月29日足協(xié)發(fā)布了《中國足球協(xié)會職業(yè)俱樂部財(cái)務(wù)監(jiān)管規(guī)程(2019版)》，其實(shí)行效果還將拭目以待，故加強(qiáng)足協(xié)對于俱樂部的財(cái)務(wù)審計(jì)應(yīng)是一項(xiàng)常抓不懈的工作。

4.2.6 考慮建立財(cái)政公平制度

建立財(cái)政公平制度能從根本上控制俱樂部的財(cái)政支出，從宏觀視角改善俱樂部財(cái)務(wù)狀況，限制球隊(duì)高價(jià)引援。當(dāng)然，鑒于當(dāng)前歐足聯(lián)實(shí)施財(cái)政公平制度的現(xiàn)狀，要防止該制度對俱樂部間競爭的負(fù)面影響，并與國家的競爭政策相適應(yīng)。