彭桂兵 朱雯婕

摘 要：有關廣播組織的法定許可早在1990年《著作權法》中就已有規(guī)定，目的是保證廣播電臺電視臺的作品使用，并給著作權人提供經(jīng)濟利益保障。但實踐中，該制度在給廣播組織帶來極大便利的同時，存在著作者獲酬權無法實現(xiàn)的問題。這直接導致立法者在《著作權法》（修訂草案第二稿）中選擇刪除相關規(guī)定。但從制度立法價值的角度看，當前保留廣播電臺電視臺播放作品法定許可在實現(xiàn)廣電媒體社會公共價值、降低其與權利人之間的交易成本和避免一方優(yōu)勢地位影響作品的使用和傳播方面仍具優(yōu)勢。

關鍵詞：廣播電臺電視臺;播放;法定許可;立法價值

中圖分類號：DF49

文獻標志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）05-0088-08

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.08?開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

2018年11月，濟南廣播電視臺與中國音樂著作權協(xié)會關于著作權權屬、侵權糾紛二審落下帷幕。該案中，濟南廣播電視臺主張其在網(wǎng)絡廣播電視臺“幸福歌會”節(jié)目中播放《嘉陵江上》《游擊隊歌》等9首歌曲是以公益宣傳為目的，無需支付報酬，不構成侵權。山東省濟南市中級人民法院經(jīng)審理后認為，濟南廣播電視臺播放他人作品但未支付使用費的行為，違反了《著作權法》第43條第2項的規(guī)定，“廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權人許可，但應當支付報酬”。最終，濟南廣播電視臺被判侵權并賠償音樂著作權使用費人民幣2.7萬元①。

上述案件中，法院所援引的《著作權法》第43條第2項規(guī)定，即為我國廣播電臺電視臺播放作品法定許可（以下簡稱“播放作品法定許可”）的規(guī)定②。據(jù)此，如果法律沒有另作規(guī)定，電臺電視臺在保證付酬的情況下，不需要權利人的許可，即可在各欄目中播放他人已經(jīng)發(fā)表的任何作品，但不能侵犯著作權人的其他權利。該制度自2001年第一次制定以來，給廣播組織播放作品提供了極大的便利。但在實踐中，卻發(fā)生了很多類似上述案件的情況，即廣播組織不履行付酬義務，損害作者權利。對此，中國文字著作權協(xié)會總干事張洪波表示“現(xiàn)在的實際情況是，除了音樂作品外，幾乎沒有權利人能夠從廣電組織拿到其已發(fā)表作品廣播權的使用費。法律規(guī)定的權利人這類權利無法實現(xiàn)，造成了權利人與使用者間長期的利益不平衡”[1]。即便是音樂作品，從中國音樂著作權協(xié)會近年的維權訴訟中看，大量電視臺在使用作品時也存在著不署名不付酬的侵權問題。

鑒于播放作品法定許可的實施現(xiàn)狀，《著作權法》（修改草案第二稿）直接刪除了該項法定許可。盡管在之后的《著作權法》（修訂草案送審稿）中，此項規(guī)定又予以恢復，但該過程暴露出立法者對播放作品法定許可留存與否的猶疑態(tài)度，以及背后可能存在的對該項法定許可制度的立法價值缺乏清晰認知的現(xiàn)象。所謂立法價值，是立法者希望通過實施規(guī)約行為的某一制度來實現(xiàn)的某種價值訴求。一項制度本身既是一種行為規(guī)范，又是一種價值載體。價值考量影響到對某一特定立法之必要性的認識[2]。因此本文希望從立法價值角度入手，首先對國際公約中廣播權限制的立法價值和我國著作權法中播放作品法定許可的立法價值進行梳理，進而針對國內(nèi)學者對該項法定許可提出的質(zhì)疑，從立法價值的角度對保留該制度的合理性提出一些自己的思考。

一、國際公約中廣播權的限制以及立法價值考量

（一）國際公約中對廣播權限制的規(guī)定

廣播電臺電視臺播放作品主要涉及到作者的廣播權。在20世紀初，情報通訊工具迅猛發(fā)展。1922年隨著無線電技術在英國和法國的應用，是否設立獨立的廣播權以對被廣播作品進行版權保護，成為當時法律界所關注的話題[3]。同時由于廣播在文化教育和信息傳播方面所起到的重要作用，如何規(guī)定該項權利也成為討論的重點。在1928年修訂《伯爾尼公約》的羅馬大會期間，以挪威、澳大利亞和新西蘭為代表的“主限派”，建議對廣播權的行使施以直接的強制許可，或規(guī)定特殊例外的方式進行限制。而以法國為首的“反限派”則主張采用絕對化的保護來維護作者的權利[4]。最終，會議總委員會在兩種對立意見中達成妥協(xié)，將廣播權及其限制規(guī)定在《伯爾尼公約》（羅馬文本）第11條之二：

（1）文學藝術作品的作者享有授權通過廣播向公眾傳播其作品的獨占權利;

（2）行使以上第一款所指的權利的條件由本同盟成員國的法律規(guī)定，但這些條件的效力嚴格限于對此作出規(guī)定的國家。在任何情況下，這些條件均不應有損于作者的精神權利，也不應有損于作者獲得合理報酬的權利，該報酬在沒有協(xié)議的情況下應由主管當局規(guī)定。

1948年布魯塞爾文本對廣播行為進一步擴大并進行細分，具體來說，布魯塞爾文本將有線、無線以及用擴音器或電視機等方式向公眾傳播無線電廣播的作品納入了廣播權的范圍

Berne Convention（Brussels Act，1948），Article 11bis （1）.，相應的廣播權限制也進一步擴展。該項規(guī)定最終為1971年《伯爾尼公約》巴黎文本所繼承。在其之后的一些國際條約中，也有對作者權利進行限制的條款。如《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》，都在承認廣播權限制的基礎上，借鑒了《伯爾尼公約》第9條第（2）款對復制權進行限制的“三步檢驗法”，作為著作權限制的普遍適用規(guī)范。

（二）國際公約中廣播權限制的立法價值考量

對于權利限制的法理基礎，《伯爾尼公約》中沒有特別指出。一般認為，公共利益是公約中限制性規(guī)定的衡量要素。在促成《伯爾尼公約》締結的談判一開始，努馬·德羅茨就提醒各位代表注意對絕對保護的限制，應當由公共利益來正確界定[4]。但由于每個國家的歷史、文化和社會條件存在差異，在公共利益的理解上，各國的判斷都存在不同。廣播權及其限制的條款制定之初，立法者對限制條款的立法價值期待主要包括以下幾點：

1.避免集體管理組織權利壟斷。如在澳大利亞、新西蘭、北歐等國家，國內(nèi)集體管理組織掌控大部分音樂作品公開傳播的權利，排他性權利的規(guī)定使其存在壟斷作品專有權利的可能，尤其是涉及到新的廣播媒體。為避免這種風險，這些國家主張對權利采取一般性的控制[4]。

2.保證廣播社會功能的實現(xiàn)。在英國、澳大利亞和新西蘭，廣播本身所具有的教育和信息傳播的社會功能，通常是由政府或公共機構執(zhí)行，或在其密切監(jiān)督下由相關機構執(zhí)行。相比于錄音制作，廣播播放的非自愿許可有更多的公共利益來支持[4]。

3.平衡使用者和權利人之間的利益。由WIPO負責撰寫的《伯爾尼公約指南》指出，該項限制的宗旨是在相互沖突的利益之間促成合理的平衡。新技術的發(fā)展使作品使用方式不斷更新，作者通過單獨協(xié)商的方式完成授權并取得報酬在實踐中變得更加困難，甚至不再可行。因此為了給大量作品的使用提供保證，以及保證作者通過合同或強制許可獲得合理報酬，一攬子許可可能成為趨勢[5]。

二、我國播放作品法定許可各階段的立法以及價值分析

（一）第一階段：1990年《著作權法》規(guī)定使用作品制作節(jié)目的法定許可

在1990年《著作權法》制定之前，我國在著作權領域的立法局限于對文字出版物的規(guī)定，缺少對其他類型作品及權利的關注，這導致長期以來，廣播電臺電視臺在使用已經(jīng)發(fā)表的作品時，一般不向著作權人支付報酬。1990年《著作權法》第一次對廣播組織使用作品的行為進行規(guī)定，要求其使用他人已發(fā)表作品制作節(jié)目，可以不經(jīng)著作權人許可，但應當支付報酬，并且著作權人聲明不許使用的不得使用。

在當時的環(huán)境下，電臺電視臺尚未形成向著作權人支付報酬的習慣，但作品是制作廣播電視節(jié)目的源泉，只有保障作者的合法權利，充分調(diào)動著作權人的積極性，才能促進廣播電視節(jié)目的繁榮[6]。另外，廣播組織的運營依賴于作品及時高效地輸出，由于當時相關的作品集體管理組織尚未成立，作者與使用者之間執(zhí)行單獨授權困難較大，所以不許可只付酬的方式更為可行。從這個角度來說，制定該項法定許可既是為了保障作者經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，也是為了方便廣播組織作品使用的獲取。這一立法目的與《伯爾尼公約指南》中有關利益平衡的論述有相似之處。

（二）第二階段：2001年《著作權法》規(guī)定播放作品法定許可

與1990年的規(guī)定相比，2001年《著作權法》將“制作廣播、電視節(jié)目”的法定許可修改為“廣播電臺、電視臺播放他人作品”的法定許可，同時刪除著作權人可以聲明排除適用的內(nèi)容，進一步確認該項法定許可的效力。另外，此次修訂不再區(qū)分廣播組織營業(yè)性或是非營業(yè)性播放錄音制品，而是直接將其納入法定許可的范疇。

相比于1990年，2001年《著作權法》制定時期，中國音樂著作權協(xié)會（以下簡稱“音著協(xié)”）已經(jīng)成立，部分作品的許可付酬可以通過集體管理的方式完成。同時，在20世紀90年代，越來越多的電臺電視臺開始從非營利性的政府機關管理走向營利性的企業(yè)化管理道路，廣播組織不應再適用法定許可的聲音開始出現(xiàn)。在最終的立法結果上，立法者并未刪除該項法定許可，而是以更符合國際公約規(guī)定的方式，將制作節(jié)目法定許可和使用錄音制品的合理使用，統(tǒng)一修改為播放作品法定許可。關于保留法定許可的原因，立法者在 “設立法定許可的某些客觀情況依然存在”之外，還強調(diào)了“我國電臺、電視臺所承擔的任務和性質(zhì)沒有改變”。對廣播電視“性質(zhì)和任務”的理解，1993年時任中國廣播電視學會顧問的左漠野發(fā)表文章稱“廣播電視是教育、鼓舞全黨、全軍和全國各族人民建設社會主義物質(zhì)文明、精神文明的最強大的現(xiàn)代化工具，這是廣播電視工作的根本性質(zhì)和任務”[7]?？梢钥吹?，此次修訂中，立法者除了考慮到法定許可在降低廣播組織獲取作品成本上的作用，還強調(diào)了廣播電視所承擔的社會責任對適用法定許可的要求。

（三）第三階段：《著作權法》第三次修改增加程序性條款和法律救濟規(guī)定

2011年7月，著作權法第三次修訂啟動。為了解決著作權人獲酬權長期得不到實現(xiàn)的問題，《著作權法》（修訂草案送審稿）增加了法定許可適用的程序性條款和法律救濟規(guī)定。包括第50條對使用者在使用前申請備案、使用時指明作品信息、使用后及時支付報酬和報送相關信息的義務性規(guī)定。如果使用者不及時履行上述義務，著作權行政管理部門可以根據(jù)送審稿第77條的規(guī)定，對使用者施以行政處罰。

在著作權法最新修改中，立法者沒有詳細闡述保留播放作品法定許可的原因，僅以“價值取向和制度功能符合我國的基本國情”概括了所有法定許可情形的合理性。對各項法定許可的價值取向、制度功能究竟為何，以及如何與我國國情匹配都避而未談，給各項法定許可的存廢留下了很大的爭議空間。但從增加法定許可的程序性條款和法律救濟規(guī)定的立法實踐來看，立法者仍延續(xù)了利益平衡的價值考量。針對目前我國法定許可實踐中著作權人的精神權利和經(jīng)濟利益得不到保障的現(xiàn)狀，制定一般性條款確保其權利的實現(xiàn)。

綜上所述，我國播放作品法定許可的立法價值包括兩點，其一，考慮到我國電臺電視臺在教育、宣傳等公共事務中起到的重要作用，需要對作者的專有權利予以限制，確保其公共職能的實現(xiàn);其二，一方面廣播組織需要降低日常運營中使用大量作品帶來的許可成本，以實現(xiàn)作品及時高效地傳播。另一方面廣播權作為作者的專有權利，其經(jīng)濟利益需要得到保障，法定許可的實施是為了在二者之間達到平衡。

三、基于立法價值探討保留播放作品法定許可的必要性

（一）國內(nèi)學者對播放作品法定許可的質(zhì)疑

在國際社會中，廣播的非自愿許可規(guī)定曾面臨著廢除的風險。1996年，世界知識產(chǎn)權組織專家委員會在擬定《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》草案時，多個代表團就曾主張取消對于作品進行廣播的非自愿許可[8]。雖然最終該提案未予通過，且我國代表團在當時旗幟鮮明地表達了反對刪除該項規(guī)定的態(tài)度。但在國內(nèi)，隨著時間的推移，立法背景發(fā)生變化，制度實踐中的問題越來越突出，學界開始出現(xiàn)廢除播放作品法定許可的聲音。從立法價值實現(xiàn)的角度，對該制度提出質(zhì)疑的學者主要持有以下兩種觀點：

1.廣播電臺電視臺角色轉(zhuǎn)變，不應再享受法定“傾斜”

早期中國廣播電視業(yè)建立在公有制基礎之上，發(fā)展到20世紀80年代末，電視臺經(jīng)費體制仍以財政撥款為主。此后，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國廣播電視業(yè)進入市場化改革階段。1989年之后，“事業(yè)單位、企業(yè)化管理”運行體制的逐步推行，增加了廣播電視以廣告為主的服務性收入，廣電組織的運營能力不斷增強[9]。在這種情況下，賦予企業(yè)型電臺電視臺過多的法定許可不符合國際標準，不利于著作權保護。應當取消其對所有已經(jīng)發(fā)表作品享有播放法定許可的規(guī)定，僅保留“為非營利性學校教育目的”播放已發(fā)表作品[10]。

2.集體管理可以代替播放作品法定許可的適用

根據(jù)《伯爾尼公約》對廣播權限制的規(guī)定，由于其只限定了不損害精神權利和支付合理報酬的條件，一般解釋為成員國可對廣播權規(guī)定非自愿許可或是通過集體管理組織實施[11]。著作權是私權，以實現(xiàn)最小化干預與最大化自治為指導，如果存在著作權集體管理尤其是延伸性管理，且配套制度完善，則集體管理就是符合比例原則的最佳選擇[12]。在法定許可的法定交易條件下，交易雙方無法根據(jù)市場環(huán)境準確判斷交易價格，可能導致作品價格背離雙方期待，無法實現(xiàn)作品實際價值。因此在廣播電視這類已經(jīng)可以與集體管理組織進行市場協(xié)商的領域，法定許可應當不再適用[13]。

（二）著作權法中保留播放作品法定許可的必要性

1.廣電媒體作為社會公共責任承擔者，營利性不影響法定許可的適用

廣播電視服務于公眾需要， 是廣電媒體自誕生以來就被賦予的社會功用。根據(jù)我國2017年修訂的《廣播電視管理條例》第3條的規(guī)定：廣播電視事業(yè)應當堅持為人民服務、為社會主義服務的方向，堅持正確的輿論導向。該要求自1997年第一次制定以來，20年中沒有發(fā)生任何變化。從國家廣播電視總局發(fā)布的部門規(guī)章來看，電臺電視臺在日常運營中需要完成國家要求的各類宣傳任務，包括公益廣告播放、普法教育宣傳和社會政策通知等。據(jù)2018年全國廣播電視行業(yè)統(tǒng)計公報顯示，我國廣播電視的新聞咨詢類節(jié)目、專題服務類節(jié)目以及公益廣告的播放時長，約占到總節(jié)目制作時長的二分之一[14]。在社會責任上，廣電組織承擔的新聞功能、宣傳功能、輿論功能、教育功能和服務功能不可忽視。從這個角度來說，盡管電視臺的組織形式和經(jīng)濟結構發(fā)生了較大變化，但我國廣播電視仍在滿足公眾信息需求、促進信息傳播和社會公益服務等方面承擔著不可或缺的責任。

另外，從《伯爾尼公約》的規(guī)定來看，不需版權人同意但須支付報酬的特點決定了無論是在英美法系還是大陸法系，法定許可都主要適用于對作品的商業(yè)性使用[15]。盡管也有國家做出相反規(guī)定，如《美國版權法》第118條規(guī)定，公共廣播播放非戲劇性音樂作品、圖畫、圖形和雕塑作品，可以適用法定許可條款。與我國通常依地域設置電臺電視臺的模式相區(qū)別，美國廣播根據(jù)資金來源與營利屬性的不同，分為商業(yè)廣播和公共廣播。而二者更為關鍵的區(qū)別在于，與商業(yè)廣播相比，公共廣播主要承擔了社會教育和文化傳播的功能。法定許可的適用更多的是考慮到公共廣播公司無障礙完成其公益節(jié)目任務的需要，以及在沒有法定許可的情況下，可能對公共廣播、著作權人和更為重要的美國公眾的利益的損害[16]。

目前，我國廣播電視尚未區(qū)分公益廣播頻道和非公益廣播頻道。如果僅依據(jù)電視臺經(jīng)營模式的改變而否定法定許可的適用必要性，會對廣播電視中涉及大量作品使用的公益節(jié)目造成影響。特別是在農(nóng)村農(nóng)業(yè)、新聞資訊、紀錄片、公益廣告等節(jié)目播出時間占比穩(wěn)步提升的今天，對于仍舊扮演各省市宣傳窗口和承擔大量社會責任的廣電媒體來說，立法者不能僅因其營利性便將其等同于美國的商業(yè)性廣播。因此，在廣播電視領域，繼續(xù)適用法定許可對平衡作者權利和社會公共利益依舊重要。

2. 法定許可在降低作品許可成本上具有不可替代的作用

法定許可所要實現(xiàn)的一個重要功能是，降低電臺電視臺因海量使用作品而帶來的交易成本，以保證作品的及時傳播。在交易成本中，最為重要的是三個部分：作品的識別成本、定價的協(xié)商成本以及爭議的處理成本。就目前來看，相較于集體管理，法定許可在降低作品許可成本上仍具有不可替代的作用。

在作品的識別上，我國集體管理制度尚沒有延伸性管理作為作品使用的保障。延伸性管理制度是允許集體管理組織與使用者達成的“一攬子”作品使用許可協(xié)議，延伸適用于非會員著作權人，但使用者應通過集體管理組織向非會員支付使用作品報酬的制度[17]。我國集體管理組織的作品獲取模式是“選擇—進入”機制，由權利人主動與集體管理組織達成代理協(xié)議，集體管理組織僅可以就會員作品進行管理。以發(fā)展較為成熟的音著協(xié)為例，實踐中出現(xiàn)了許多電視臺在依據(jù)與音著協(xié)達成的使用協(xié)議使用作品后，權利人聲明自己并未加入音著協(xié)的情況。如果沒有法定許可制度，電臺電視臺在使用作品時，便需要對作品是否屬于音著協(xié)管理進行信息識別，而對于音著協(xié)作品庫以外的作品，電臺電視臺需要自行聯(lián)系權利人并承擔相應成本。

在定價的協(xié)商上，針對廣播組織使用錄音制品，國家制定了《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》（以下簡稱“辦法”）。其中第4條規(guī)定，使用酬勞由雙方協(xié)議確定。無法達成協(xié)議的，可根據(jù)《辦法》提供的兩項標準予以確定。據(jù)悉，目前電臺電視臺與音著協(xié)簽訂的“一攬子”協(xié)議就是以該條第二項中的廣告收入比例為基礎確定的。鑒于我國還未設置專門的付酬爭議處理機構，國家制定的法定許可標準可以作為爭議裁決的替代選項，為使用者與集體管理組織之間有關使用費用的協(xié)議提供依據(jù)，從而避免兩方因付酬問題無法達成一致帶來的時間成本和勞動成本的增加，影響作品的使用和傳播。

在爭議的處理上，相比較法定許可劃定了電臺電視臺使用作品的權限，并規(guī)定了相應的付酬標準，自由協(xié)商或是通過集體管理組織集中許可協(xié)商可能會給使用者和權利人雙方帶來更多的廣播權糾紛。盡管有的集體管理組織，如音著協(xié)，在“一攬子”協(xié)議中承諾可以代為聯(lián)系非會員作品權利人并在可能出現(xiàn)的侵權糾紛中承擔相應責任。但在爭議發(fā)生后，權利人一般會直接將矛頭指向電視臺，迫使電視臺在社交媒體上對事件做出回應和處理，這給電視臺的聲譽帶來負面影響。

3.法定許可可以避免一方利用優(yōu)勢地位影響作品的使用和傳播

對于電臺電視臺來說，集體管理組織早期最主要的功能就是完成其使用作品后的付酬義務。因此我國立法者在設置該項規(guī)定時，并未將避免集體管理組織壟斷權利作為制度功能之一。而在當前環(huán)境下，廢除法定許可制度需考慮集體管理組織，或是一些掌握大量作品版權的企業(yè)（如“視覺中國”）是否可能利用其掌握的海量作品的經(jīng)濟權利，濫用其優(yōu)勢地位，拒絕許可播放。或是由于授權價格要求過高，差別定價，導致一些經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的電臺電視臺無法負擔授權費用，從而使權利人在作品使用上形成壟斷，導致廣播媒體無法完成日常的運營任務。另外還存在的一種可能是，由于我國各省市電視臺是行政特許的事業(yè)單位，廣播傳播渠道的有限性使其在作品使用費用的談判中占據(jù)優(yōu)勢地位，從而無法保證著作權人得到合理報酬。亦或是在談判過程中，某些電視臺要求權利人與之簽訂獨占許可協(xié)議，擠壓其他電視臺的作品使用市場，從而謀取不正當競爭地位，限制作品傳播途徑并且提高作品傳播價格。

對于我國的廣播電視行業(yè)來說，法定許可付酬標準由國家相關部門負責調(diào)控。在進行充分調(diào)研和協(xié)調(diào)的基礎上，付酬標準既可以為作品權利人提供合理的經(jīng)濟回報，也不會過度超出電臺電視臺的承受范圍。這就避免了因某一方的優(yōu)勢地位，在使用費用上掌握絕對話語權的情況。同時，法定許可使各個電臺電視臺在作品的獲取上處于相對平等的地位，從而避免廣播組織在作品使用環(huán)節(jié)的惡性競爭。總的來說，基于破除壟斷，保護作者的合法權利和促進作品傳播的考慮，在電臺電視臺播放作品領域，保留法定許可的制度設置仍有必要。

四、結論

播放作品法定許可自2001年第一次制定至今，已經(jīng)實施了近20年的時間。盡管在制度實施的過程中，出現(xiàn)了大量廣播電臺電視臺使用作品時不支付報酬，損害作者獲酬權的情況，但從制度的價值選擇來看，保留該項制度在實現(xiàn)廣播電臺電視臺社會公共價值、降低電視臺與權利人之間的交易成本和避免一方優(yōu)勢地位影響作品的使用和傳播方面仍具有不可替代的價值。也許在未來的發(fā)展中，相應的替代制度，如作品的集體管理制度發(fā)展完善，能夠在實踐層面達到更好的實施效果。但從目前來看，《著作權法》（修訂草案送審稿）中保留法定許可，并增加程序性條款和法律救濟的規(guī)定更具可取之處。

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