摘 要：關(guān)于商業(yè)詆毀侵害客體的性質(zhì)，理論界以法人名譽權(quán)說、商譽權(quán)說、信用權(quán)說等進行概括陳述式的簡易說理，而實務(wù)界中相關(guān)司法裁判也形式各異。對此問題的思考，可以分離出內(nèi)部和外部兩個觀測視角。從內(nèi)部視角看，具有高度經(jīng)濟利益性和適度人格依附性的商譽概念不僅可以作為商業(yè)詆毀最“適格”的客體承擔者，而且還具有從一般利益走向類型化權(quán)利（即商譽權(quán)）的正當理由。從外部視角看，作為理論框架的“經(jīng)濟人格權(quán)”較傳統(tǒng)民事人格權(quán)、商事人格權(quán)而言具有更為豐富的內(nèi)涵，可為商譽權(quán)這一權(quán)利類型的生成提供解釋空間。明確商業(yè)詆毀侵害客體之性質(zhì)，既有利于宣示反不正當競爭法對商業(yè)詆毀的“規(guī)制主權(quán)”，又有利于法院在司法裁判中的準確理解和統(tǒng)一適用。

關(guān)鍵詞：商譽;利益;權(quán)利;名譽權(quán);經(jīng)濟人格權(quán)

中圖分類號：DF414

文獻標志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）05-0040-16

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.04?開放科學(xué)（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

商業(yè)詆毀是指自然人、法人或其他組織編造、傳播虛假信息、不完整信息或難以證實的信息，侵害經(jīng)營者商業(yè)信譽、商品聲譽的行為。與反不正當競爭法實施目標多元化一致，商業(yè)詆毀的侵害客體同樣具有多樣性和復(fù)雜性：在宏觀市場層面，侵犯了公平競爭秩序和社會公共利益;在中觀行業(yè)層面，侵害了經(jīng)營者的經(jīng)濟利益;在微觀交易層面，侵犯了消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)等權(quán)益。對于宏、微觀層面侵害客體性質(zhì)的判斷，因幾近共識而無須多言，但中觀行業(yè)層面“經(jīng)營者經(jīng)濟利益”的權(quán)利（或利益）外觀為何，一直是理論界及實務(wù)界混沌不清的話題。鑒于此，本文的討論范圍限于“商業(yè)詆毀在中觀行業(yè)層面所侵害客體之性質(zhì)”，以下所稱“侵害客體”亦從這個角度來理解。

我國《反不正當競爭法》第11條規(guī)定：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！痹诜晌谋局?，商業(yè)詆毀的侵害客體被表述為“商業(yè)信譽、商品聲譽” 此種表述在新舊《反不正當競爭法》及其討論稿中均有規(guī)定。例如，1993年《反不正當競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”2016年《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第11條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛假信息、惡意評價信息，散布不完整或者無法證實的信息，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽?！?017年《反不正當競爭法（修訂草案）》（二次審議稿）第11條規(guī)定：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息，或者傳播誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！?，競爭法學(xué)者將其概括為“商譽”或“商譽權(quán)”。但是，在民法學(xué)者眼中，類似商業(yè)詆毀行為則是對法人名譽權(quán) 本文所使用的“法人名譽權(quán)”包括非法人組織享有的名譽權(quán)，其實質(zhì)是一種“組織名譽權(quán)”或“單位名譽權(quán)”?；蛐庞脵?quán)之侵犯當然，也有少數(shù)競爭法學(xué)者持此類觀點，如王興運認為商業(yè)誹謗侵害的是法人名譽權(quán)，謝曉堯認為商業(yè)詆毀侵害的是信用權(quán)。（參見：王興運，鄭艷馨.競爭法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010：219;謝曉堯.論商業(yè)詆毀[J].中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2001（5）：125-126.），從而間接否認商譽及商譽權(quán)的存在。由此觀之，競爭法和民法在對以上概念的理解、表達和使用等問題上缺少基本對話。這也導(dǎo)致了司法實務(wù)中此類概念的混用：既有從競爭法視角以商譽或商譽權(quán)裁判者，亦有持民法觀點以法人名譽權(quán)等論者。因此，無論是從理論還是實務(wù)角度看，均有必要對此細微問題進行較為全面的探討。由此，本文嘗試分立出以下三個問題：（1）商業(yè)詆毀行為侵害何種利益，商譽、法人名譽或是信用？（2）該種利益是以一般利益對待還是作為類型化權(quán)利進行保護？（3）該種權(quán)利（或利益）在更為宏觀的場景下是否具有一定的生存空間，如在特定的理論框架中是否具有正當性？前兩個問題構(gòu)成了本文對“商業(yè)詆毀的侵害客體性質(zhì)”的內(nèi)部觀測視角：具有高度經(jīng)濟利益性和適度人格依附性的商譽，較法人名譽權(quán)、信用權(quán)而言更適合作為商業(yè)詆毀的客體承擔者，并具有逐步從一般利益向類型化權(quán)利（即商譽權(quán)）推進的趨勢。第三個問題則構(gòu)成了本文的外部觀測視角：在“人格權(quán)分層保護”模式下，商譽權(quán)可在“經(jīng)濟人格權(quán)”這一理論框架中獲得恰當?shù)纳婵臻g。內(nèi)外視角的結(jié)合，對全面思考商譽權(quán)作為商業(yè)詆毀侵害客體的正當性問題具有重要作用。

一、關(guān)于商業(yè)詆毀侵害客體的學(xué)說梳理與案例支持

對商業(yè)詆毀侵害客體性質(zhì)的探索，須從理論和實踐兩個層面展開。在學(xué)界，一種觀點認為，商業(yè)詆毀侵害的是法人名譽權(quán);另一種觀點則認為，侵害的是商譽或商譽權(quán);還有一種觀點認為，侵害的是信用權(quán)。在司法實務(wù)中，法官既有以法人名譽權(quán)斷者，亦有以商譽、商譽權(quán)斷者。筆者在“北大法寶”“威科先行”“中國裁判文書網(wǎng)”三大司法案例網(wǎng)站中，以“商業(yè)詆毀”“商業(yè)詆毀糾紛”作為標題關(guān)鍵詞，并選定“判決書”進行篩選，獲得如下結(jié)果：截至2018年12月31日，“北大法寶”收錄相關(guān)民事判決書共計264例;“威科先行”收錄相關(guān)判決書共計239例;“中國裁判文書網(wǎng)”收錄相關(guān)判決書共計134例。本文即據(jù)此篩選和整理相關(guān)裁判文書并予以考察。

（一）法人名譽權(quán)說及其案例支持

《民法總則》第110條第2款規(guī)定：“法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利。”對于該款的理解，有學(xué)者認為，法人名譽權(quán)是一種間接的財產(chǎn)性權(quán)利或者間接具有財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利。是故，商業(yè)詆毀侵害的是法人名譽權(quán)，只不過這種法人名譽權(quán)也可以表征為法人商譽，因為法人名譽與法人商譽在本質(zhì)上沒有什么差異[1]?！皬娜烁駲?quán)法的角度來看，商譽本身不是一項獨立的人格權(quán)。而且，法人的名譽權(quán)是一個范圍更為寬泛的概念，其中可能包括了商譽，但又不限于商譽。法人的名譽權(quán)與法人的商譽權(quán)也是有區(qū)別的，它們之間為種屬關(guān)系。一方面，商譽只能由企業(yè)法人等商事活動主體享有，就企業(yè)法人而言，商譽權(quán)只是法人名譽權(quán)的組成部分。因此，從民法學(xué)角度將商業(yè)詆毀認定為侵犯法人名譽權(quán)的行為并無不妥?！盵2]在競爭法學(xué)界，王興運等人認為：“商業(yè)誹謗從性質(zhì)上來講就是侵害公民或法人名譽權(quán)、榮譽權(quán)行為的一種商業(yè)化表現(xiàn)形式，屬于民法調(diào)整的范圍?！盵3]由此可見，支持“法人名譽權(quán)說”的學(xué)者，或?qū)⑸套u視為法人名譽的一部分，或?qū)⒎ㄈ嗣u與商譽等同視之，從傳統(tǒng)民事人格權(quán)的角度來解釋商業(yè)詆毀現(xiàn)象。

回歸司法實踐中，以“侵犯法人名譽權(quán)”判決的有關(guān)商業(yè)詆毀案的裁判文書主要表現(xiàn)為兩個特征：（1）法人名譽中的經(jīng)濟利益成分為法院的重點關(guān)照對象。如在“北京胖大嫂公司與上海漢濤公司案”、“太倉源凱公司與中國實用動力公司案”中，法院將法人名譽權(quán)的內(nèi)容直接與法人的經(jīng)濟活動、生產(chǎn)經(jīng)營成果密切聯(lián)系，認為法人名譽權(quán)主要表現(xiàn)為對法人生產(chǎn)經(jīng)營能力、生產(chǎn)水平、資產(chǎn)狀況等因素的評價;在“蘇州凈化設(shè)備公司與蘇州潔凈產(chǎn)業(yè)協(xié)會案”中，法院將“間接的財產(chǎn)損害”視為法人名譽權(quán)遭受侵害的重要表現(xiàn)之一;在“杭州?？低暪九c安信證券公司案”中，法院提出“法人名譽權(quán)受損，不僅表現(xiàn)為有損法人的社會形象，更重要的是導(dǎo)致其難以實現(xiàn)應(yīng)有的經(jīng)濟利益”;在“西安僑匯公司與廣西萬德公司案”中，法院提出“法人名譽權(quán)受損，實為一種財產(chǎn)利益被侵害”等。（2）認為“商譽”與“法人名譽”在相當程度上存在交疊性和同一性。例如，在“上海百勝公司與深圳贏陳安之公司案”、“石家莊雙環(huán)公司與本田技研工業(yè)株式會社案”、“上海經(jīng)聞公司等與北京奇虎公司案”中，法院均認為“法人名譽權(quán)的核心是商業(yè)信譽，外在表現(xiàn)為企業(yè)的名稱、品牌、產(chǎn)品和服務(wù)所獲得的社會評價”;在“亨通公司與寶勝公司案”、“杭州?？低暪九c安信證券公司案”中，法院均認為“法人名譽即商譽”;在“ExperExchange，Inc.與漢王公司案”中，“損害企業(yè)法人的商譽、商品信譽”被視為一種侵犯法人名譽權(quán)的表現(xiàn)形式。

（二）商譽權(quán)說及其案例支持

商譽權(quán)說認為，商業(yè)詆毀侵犯的客體是經(jīng)營者的商譽或商譽權(quán)。如種明釗曾提出，商業(yè)詆毀不僅僅侵犯了經(jīng)營者的人格利益，雖然商譽之于企業(yè)就如名譽之于個人，但無論是單一人格權(quán)化的名譽權(quán)解釋，還是法人名譽權(quán)的創(chuàng)設(shè)，都無法涵蓋對于經(jīng)營者而言具有實際意義的商譽權(quán)。因此，商業(yè)詆毀侵犯的是經(jīng)營者的“商譽”（good will或reputation），這種“商譽”包含了我國《反不正當競爭法》所稱的“商業(yè)信譽、商品聲譽”[4]?！吧套u不僅是一種精神上的名譽或榮譽，而且具有財產(chǎn)價值，體現(xiàn)為一種競爭優(yōu)勢。商業(yè)詆毀是對競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽進行惡意詆毀、貶低的行為?！盵5]“商業(yè)詆毀行為的對象是他人的商譽，包括商業(yè)信譽和商品聲譽?！盵6]“商業(yè)詆毀侵害的是經(jīng)營者的商譽，商譽反映經(jīng)營者作為市場競爭參與者的總體商業(yè)形象，是經(jīng)營者一種特殊的無形財產(chǎn)?！盵7]由此可見，在競爭法學(xué)界，以“商譽”或“商譽權(quán)”作為商業(yè)詆毀的侵害客體已成普遍共識。

在司法實踐中，多數(shù)法官以商業(yè)詆毀侵犯商譽或商譽權(quán)來裁判。其相關(guān)裁判文書主要表現(xiàn)為以下三個特征：（1）“商譽（或商業(yè)信譽、商品聲譽）”的使用頻率遠高于“商譽權(quán)”。例如，從十余年的相關(guān)案例來看，法院僅在“上海巧速美公司與海鹽亞威公司案”、“張家港華奇公司與上海圣萊科特公司案”等少數(shù)案件中使用了“商譽權(quán)人”或“商譽權(quán)”的概念，而在其他大多數(shù)案件中，以“商譽”而非“商譽權(quán)”進行判決幾乎為通行做法。（2）一般將“商譽”的具體內(nèi)涵闡述為“商業(yè)信譽、商品聲譽”，如“東莞鑫暉達公司與深圳昌龍興公司案”、“浙江飛爾康公司與上海安華高公司案”、“上海濟辰公司與成都其昌研究所案”、“上海某防爆公司與北京某容器設(shè)備公司案”、“佛山三春公司等與施特里克斯公司案”、“阿里巴巴訴安博士公司案”等。（3）以競爭優(yōu)勢、競爭地位、營業(yè)活動等能直接產(chǎn)生經(jīng)濟利益的概念來描述商譽。例如，在“北京為你讀詩公司與北京尚客圈公司案”、“百度公司與搜狐公司案”中，法院均認為商譽受損將對企業(yè)“經(jīng)營活動”中的“競爭優(yōu)勢”“競爭地位”造成負面影響。

（三）信用權(quán)說及其案例支持

將商業(yè)詆毀視為侵害信用權(quán)的觀點，主要由民法學(xué)者楊立新和競爭法學(xué)者謝曉堯所提倡。楊立新認為，信用是將關(guān)于主體經(jīng)濟能力的社會評價從一般的社會評價中分離出來，確認為一種獨立的人格利益，并以之與名譽相區(qū)別。信用權(quán)是指自然人和法人以及其他組織，就其具有的經(jīng)濟能力在社會上獲得的相應(yīng)信賴與評價，所保有和維護的具體人格權(quán)。反不正當競爭法中的商業(yè)詆毀條款包括了信用權(quán)的基本內(nèi)容，是立法對信用權(quán)的確認[8]。由此可見，楊立新認為商業(yè)詆毀侵害的是經(jīng)營者的信用權(quán)，并且該信用權(quán)歸屬于民事人格權(quán)體系之中。謝曉堯則提出，商業(yè)詆毀侵犯的是一種“關(guān)系利益”，這種客體應(yīng)當包括人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)，概括起來則應(yīng)當為一種信用權(quán)。作者從兩方面論證了此觀點：一是指出了其他學(xué)說的弊端。如對于“名譽權(quán)說”，作者認為，商業(yè)詆毀主要損害的是經(jīng)營者的經(jīng)濟利益而非精神利益，而名譽權(quán)本身包含了精神利益的保護目的，無法用來救濟商業(yè)詆毀行為侵害的客體;對于“商譽權(quán)說”，作者則認為，市場上能夠享有商譽的經(jīng)營者是少數(shù)，大多數(shù)經(jīng)營者即便有一定信譽，也未必能積累成具有無形資產(chǎn)性質(zhì)的商譽，因此，將商譽作為商業(yè)詆毀行為的客體會使保護范圍過于狹窄。二是從域外立法中尋找相關(guān)依據(jù)。例如，德國、日本等國家明確將商業(yè)詆毀定義為對“信用”的損害，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（The Word Intellectual Property Organization，簡稱WIPO）《關(guān)于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》第5條也明確將“詆毀”定義為損害信用（discreding）的行為[9]。雖然謝曉堯認為商業(yè)詆毀侵犯的客體是信用權(quán)，卻不贊同“信用權(quán)屬于人格權(quán)而非財產(chǎn)權(quán)”這一觀點，提出“信用權(quán)是為商事主體普遍享有的具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利”，這一點與楊立新有所不同。

由于信用權(quán)是一個尚未“法律化”的概念，法院在裁判時，通常不以侵犯信用權(quán)來認定商業(yè)詆毀行為。例如，筆者在“威科先行”中以“信用權(quán)”為關(guān)鍵詞進行案例檢索，發(fā)現(xiàn)自2001年到2018年間，涉及信用權(quán)概念的民事判決書僅77例，且呈現(xiàn)出以下兩個特點：（1）大多數(shù)案例與個人借貸信用相關(guān)或涉及商業(yè)合同中的個人信用問題;（2）侵害“信用”或“信用權(quán)”的概念主張一般為受害方提出，但法院大多以侵犯名譽權(quán)為裁判結(jié)果。因此，將信用權(quán)作為商業(yè)詆毀的侵害客體，目前僅存在于理論研究之中，尚無相應(yīng)的司法案例支持。

（四）三大學(xué)說及其案例的啟示

從上述整理可知，在對待商業(yè)詆毀侵害客體性質(zhì)這一問題上，理論界和實務(wù)界尚未達成統(tǒng)一認識，分別以法人名譽權(quán)、商譽或商譽權(quán)、信用權(quán)作為理論支持或裁判依據(jù)的現(xiàn)象較為普遍。其原因在于，單一學(xué)說下概括陳述式的簡易說理忽略了論證對象在整個宏觀理論體系中的生存空間，再加之缺乏學(xué)科間的有效對話，從而導(dǎo)致理論間的沖突以及理論與實踐的脫節(jié)。

上述學(xué)說及案例材料，為我們提供了如下有效信息：（1）商業(yè)詆毀侵害“法人名譽權(quán)”或“商譽”“商譽權(quán)”的觀點相對更容易為法律人接受，“信用權(quán)”則因缺乏規(guī)范層面的支持而在司法實踐中較少采用，現(xiàn)有研究更多停留在理論層面;（2）在實務(wù)中，“商譽”的使用率遠高于“商譽權(quán)”，亦即，在傳統(tǒng)的權(quán)利法定主義思潮影響下，將商譽視為一種利益而非權(quán)利已成業(yè)界共識;（3）對“商譽”和“法人名譽”在一定程度上進行同義表述，如“法人名譽權(quán)的核心就是商業(yè)信譽”“法人名譽即為商譽”等;（4）不論是侵犯“法人名譽權(quán)”“商譽或商譽權(quán)”還是“信用權(quán)”，理論界和實務(wù)界都認同商業(yè)詆毀侵害的是一種經(jīng)濟價值或財產(chǎn)利益，即商業(yè)詆毀所侵害客體的性質(zhì)應(yīng)以經(jīng)濟利益為主導(dǎo)。整合以上信息，可提煉出下文需要思考的問題：商譽與法人名譽、信用的主要區(qū)別是什么？何者應(yīng)當成為商業(yè)詆毀行為的客體？現(xiàn)行的商譽利益是否應(yīng)當類型化為權(quán)利？

二、內(nèi)部視角：商譽權(quán)作為商業(yè)詆毀侵害客體的正當性

（一）具有高度經(jīng)濟價值性和適度人格依附性的商譽

在經(jīng)濟學(xué)中，商譽的價值在于能夠為企業(yè)帶來某種關(guān)系優(yōu)勢，而這種關(guān)系優(yōu)勢在本質(zhì)上就是一種資產(chǎn)。會計學(xué)從商譽的內(nèi)在構(gòu)成要素、定性方式、計量角度揭示了商譽的內(nèi)涵：可為企業(yè)帶來超額盈利的一切有利要素和情形;預(yù)期未來超額盈利能力的貼現(xiàn);企業(yè)總體價值與單個可辨認凈資產(chǎn)價值的差額[10]。法學(xué)界對商譽概念的討論是從判例開始的，主要為英美法系國家所采納。在英國判例法中，商譽被解釋為“老顧客再次光顧的可能性”。在美國法中，商譽同樣被解釋為經(jīng)營者獲得老客戶繼續(xù)光顧的可能性或者顧客對持續(xù)且良好的商業(yè)行為產(chǎn)生的一種固定而且信賴的看法。在大陸法系國家，如法國法中，商譽的含義為品牌形象，法院接受品牌形象的訴訟，其依據(jù)為不正當競爭和寄生蟲主義[11]。我國學(xué)者對“商譽”本質(zhì)的討論主要集中于以下四種觀點：（1）無形資產(chǎn)說，認為商譽的本質(zhì)是一種無形資產(chǎn)，因為其能夠為經(jīng)營者帶來可預(yù)期的經(jīng)濟利益[12-14];（2）評價說，認為商譽與名譽一樣，在本質(zhì)上屬于社會評價范疇，即商譽是社會各群體對特定經(jīng)營者在生產(chǎn)、流通各經(jīng)濟環(huán)節(jié)中，生產(chǎn)經(jīng)營、資信狀況、售貨服務(wù)等經(jīng)濟活動的綜合評價[15-16];（3）信息說，認為商譽是一種主體結(jié)構(gòu)性信息，是特定經(jīng)營主體綜合品質(zhì)的肯定性內(nèi)容，是結(jié)構(gòu)性信息這一智力成果在市場上映照出來的一種“鏡像”信息[17];（4）交易優(yōu)勢說，認為商譽是通過好的評價而形成的一種經(jīng)濟性優(yōu)勢交易機會和交易條件[18]。

不論是在經(jīng)濟學(xué)、會計學(xué)領(lǐng)域，還是中外法學(xué)理論以及司法實務(wù)層面，商譽（商譽權(quán)）的財產(chǎn)性特征均得到了普遍承認。因此，筆者認為，根據(jù)商譽的產(chǎn)生方式及其內(nèi)在屬性，可以抽象出商譽的兩大重要特征：人格依附性與經(jīng)濟財產(chǎn)性。

所謂人格依附性是指，商譽不可獨立存在，必須依附于一定的經(jīng)營者。一方面，經(jīng)營者對商品、服務(wù)、品牌、經(jīng)營策略、技術(shù)手段、營銷方式等的投入是促使商業(yè)信譽、商品聲譽產(chǎn)生的根本原因，這種商譽的建立和維持源自特定經(jīng)營者的努力;另一方面，消費者對商品、服務(wù)的主觀感受及評價是商譽形成的直接原因，由于這種“偏好”與“好感”必須與特定經(jīng)營者捆綁，所以商譽最終是消費者對經(jīng)營者本身及其產(chǎn)品或服務(wù)的主觀印象。當然，較傳統(tǒng)意義上的民事人格權(quán)（如名譽權(quán)等）而言，商譽的人格依附性又是一種“適度”的存在。例如，僅在“經(jīng)營者”和“產(chǎn)品、服務(wù)”之間產(chǎn)生一種指代關(guān)系，而無涉精神利益;在滿足一定條件的情形下，可迅速與特定經(jīng)營者分離而轉(zhuǎn)向?qū)α硪唤?jīng)營者的依附（如商標轉(zhuǎn)讓）等。

經(jīng)濟財產(chǎn)性則是指商譽可以為經(jīng)營者帶來可期的物質(zhì)利益。一方面，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代，商譽為消費者的“注意力”提供了有效指引，并直接將其轉(zhuǎn)化為高額的經(jīng)濟回報，高度的經(jīng)濟價值性構(gòu)成了商譽最為核心的主體部分，是商譽的生命力之所在;另一方面，商譽為一般經(jīng)營者所創(chuàng)造，是經(jīng)營者通過生產(chǎn)經(jīng)營活動獲得的無形經(jīng)營成果，在獲取途徑上具有普遍性，經(jīng)營者不論規(guī)模大小，僅在時間范圍、地理范圍以及受眾范圍上享有的商譽程度有所差異，而不體現(xiàn)為商譽的有無。

據(jù)此，我們可以將法學(xué)中的商譽定義為：一般經(jīng)營者擁有的以經(jīng)濟價值為主導(dǎo)且具有適度人格依附性的無形經(jīng)營成果。

（二）緣何是商譽而非名譽或信用

1.舍棄“法人名譽權(quán)”的理由

由于普通法回避了“法人是否存在名譽”的問題，徑直賦予法人商譽以財產(chǎn)地位普通法中沒有一般性地規(guī)定“名譽”和“名譽權(quán)”的概念，故對名譽的保護是放在“詆毀”（defamation）這樣一個侵權(quán)訴因之下進行的。在詆毀之訴中的名譽，一直是一個有關(guān)自然人道德聲譽方面的概念，故詆毀之訴也被認為適用于自然人。因此，當后來一個公司提出詆毀之訴時，就出現(xiàn)了“法人能否提起詆毀之訴”的疑問。然而，法人提起詆毀之訴的意義并不在于感情和尊嚴受到傷害，而是一種可以用金錢衡量的損害，這種損害用“名譽”表述其含義已經(jīng)不再合適，于是就引入了“商譽”的概念。由此可見，在沒有一個一般性的名譽概念下，“商譽”是從外部借來用以彌補名譽概念之不足的創(chuàng)造物，而不是名譽的一部分或者發(fā)展的變體，并且從性質(zhì)上而言，“商譽還一直是財產(chǎn)法規(guī)范的對象，始終被作為財產(chǎn)的一種對待，這是與名譽概念的重要區(qū)別，因為普通法中的名譽概念是與財產(chǎn)無緣的”。（參見：程合紅.商事人格權(quán)論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：78-79.），故不存在法人名譽與商譽概念的混用情形。我國立法則分別確立了法人名譽權(quán)條款與商業(yè)詆毀條款，因此我們不得不在立法論與解釋論相分離的情境下，以承認“立法科學(xué)性”的姿態(tài)，從解釋論角度區(qū)隔二者相異的功能目標與制度價值，從而避免法律規(guī)則間方枘圓鑿，最終實現(xiàn)法體系的有效銜接與法秩序的實質(zhì)統(tǒng)一。

就我國現(xiàn)行有關(guān)法人名譽與商譽的規(guī)定而言，雖然法人名譽和商譽都屬于評價范疇，但二者在利益屬性上的差異直接決定了各自的使命。名譽是社會對特定主體品行、思想、道德、作用、才干等方面進行的主觀評判，名譽權(quán)的設(shè)立集中強調(diào)對個體精神利益的保護，故法人名譽權(quán)應(yīng)當是對“組織人格”自身及其組織成員個體性精神利益的集合保護。法人在一定范圍內(nèi)是其成員人格利益的承載者、保護者，法人本身不具備人的“心理感受”，但其名譽往往與成員緊密聯(lián)系，當法人名譽受損時，精神損害會具象化為個體成員的主觀體驗。相比之下，商譽則是以消費者為主體的階層對經(jīng)營者及其產(chǎn)品與服務(wù)在生產(chǎn)效率、商業(yè)道德表現(xiàn)、經(jīng)營能力、經(jīng)營作風(fēng)等方面的態(tài)度表達，故商譽權(quán)始終聚焦于經(jīng)營者的經(jīng)濟利益狀況，而對是否侵害精神利益在所不問。

例如，在“北大訴鄒恒甫名譽侵權(quán)案”中，若鄒某宣稱的“北大多淫棍”言論僅僅指向北京大學(xué)這一事業(yè)單位法人，而無針對任何具體自然人之意，則北大在校師生及其他工作人員均無法以個人名譽受損提起侵權(quán)訴訟。但在客觀上，“北京大學(xué)院長、主任、教授與夢桃源公司女服務(wù)員存在不正當關(guān)系”的虛假言論除造成北大聲譽受損外，亦會間接給北大領(lǐng)導(dǎo)、師生帶來整體上的負面評價。此時，法人名譽權(quán)旨在為個體受損的精神利益以及北大的整體聲譽形象提供救濟渠道，而不關(guān)乎北大方正集團是否因此遭受經(jīng)濟利益損失。由此可見，法人名譽權(quán)既是法人人格獨立性的展示，又是對其背后個體成員精神利益的一種集體保護。法人名譽權(quán)作為自然人名譽向擬制法人平移之結(jié)果，始終具有保護精神性人格利益的影子，從而與只關(guān)注經(jīng)濟利益的商譽形成有效區(qū)分。如在此案中，鄒某的行為并不會也不可能對任何經(jīng)營者的經(jīng)濟利益造成損害，北大師生所關(guān)注的也并非任何經(jīng)濟利益，故不涉及商業(yè)詆毀條款的適用。但是，假設(shè)鄒某以相同方式詆毀某一從事按摩等休閑服務(wù)的企業(yè)，則對于商家而言，該行為所造成的經(jīng)濟損失才是真正需要救濟的對象。如何維護經(jīng)營者商譽，并使其能夠持續(xù)經(jīng)營，是商譽權(quán)而非法人名譽權(quán)需要解決的問題。在此種情形下，法人名譽權(quán)不能亦無法涵蓋對經(jīng)濟利益的保護，而商譽與生俱來的經(jīng)濟利益屬性更適合反饋商業(yè)詆毀情形下經(jīng)營者的真實利益訴求。

但是，假如將法人名譽權(quán)的內(nèi)容作擴展解釋，從人格利益保護擴大為對人格和財產(chǎn)利益的保護，又是否可行呢？實質(zhì)上，此種假設(shè)在前述“法人名譽權(quán)”的理論學(xué)說與案例支持中已得到了充分應(yīng)用。例如，張新寶提倡“商譽與名譽沒有本質(zhì)區(qū)別，只是適用對象不同”[1];在“石家莊雙環(huán)公司與本田技研工業(yè)株式會社案”“上海經(jīng)聞公司與北京奇虎公司案”“亨通公司與寶勝公司案”中，法院認為“法人名譽的核心是商業(yè)信譽”或“法人名譽即為商譽”。在這些情形中，正是將法人名譽從一般的人格利益擴展至經(jīng)濟利益，才得出了商譽作為法人名譽權(quán)之表現(xiàn)形式的結(jié)論。但對此類做法，筆者依然持否定態(tài)度：

第一，從體系解釋下的和諧與銜接來看，法人名譽與商譽保持各自界限，是相應(yīng)法律規(guī)范發(fā)揮獨特作用的要求?！懊總€法規(guī)范都應(yīng)具有一個自己的適用范圍，也就是說，如果一個規(guī)范的整體適用范圍都被包含在另一個定有相同法律效果的規(guī)范中，這個規(guī)范便成為多余，法律中不應(yīng)存有這樣的規(guī)范?！盵19]在1986年《民法通則》規(guī)定法人名譽權(quán)時，因尚未制定《反不正當競爭法》，故拓展法人名譽權(quán)的保護范圍以規(guī)制商業(yè)詆毀行為，具有一定的合理性。但自1993年《反不正當競爭法》規(guī)定商業(yè)詆毀條款后，法人名譽權(quán)條款應(yīng)保持適當克制，明晰彼此界限，否則難以凸顯各法律部門的獨立價值品格。例如，“北大訴鄒恒甫名譽侵權(quán)案”與“騰訊訴360商業(yè)詆毀案”，二者的發(fā)生動因、作用領(lǐng)域、損害后果、社會影響等都大相徑庭，若以“侵害法人名譽權(quán)”統(tǒng)一概括或等同視之，則何以展現(xiàn)法律對受損利益的突出保護，何以區(qū)分不同的法益保護功能？換言之，反不正當競爭法基于維護市場公平競爭秩序的獨立價值品格而賦予反不正當競爭執(zhí)法機關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)[20]，又如何通過適用民法中的法人名譽權(quán)條款予以實現(xiàn)？由此可見，將民法中法人名譽權(quán)條款的保護范圍拓展至商業(yè)詆毀情形之中的做法，剝奪了不正當競爭執(zhí)法機關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)，模糊了反不正當競爭法與民法的界限，進而消解了反不正當競爭法維護市場公平競爭秩序的獨立價值品格。

第二，在以法人名譽權(quán)進行判決的商業(yè)詆毀案件中，法人名譽對商譽概念的依賴使其喪失了向經(jīng)濟利益擴張的必要和價值。從筆者收集的十余年間所有以法人名譽權(quán)判決的商業(yè)詆毀案來看，絕大多數(shù)案例都不能脫離對商業(yè)信譽、商品聲譽概念的引用和描述而單獨以法人名譽權(quán)作出判決。換言之，對商譽概念的依賴性使用或者與法人名譽權(quán)概念的混用，在某種意義上更表明了單純的法人名譽權(quán)概念在應(yīng)對商業(yè)詆毀糾紛時“解釋力之不足”，或者說法人名譽權(quán)妄圖向經(jīng)濟利益擴張的“實質(zhì)性失敗”。既然如此，通過擴展法人名譽權(quán)的范圍來解釋商業(yè)詆毀現(xiàn)象，實無任何必要。

第三，擴展法人名譽權(quán)的范圍，最終勢必沖淡商譽的經(jīng)濟價值。如前所述，不論經(jīng)濟學(xué)、會計學(xué)還是法學(xué)，商譽的核心是經(jīng)濟財產(chǎn)利益，而適度人格依附性中的“人格”要素并非法律關(guān)照的重點;名譽權(quán)則更多獲取的是一種精神上的滿足感，在發(fā)生學(xué)意義上具有更強勁的人格屬性。如果以抽象的、廣義的法人名譽來統(tǒng)攝商譽概念，那么名譽的人格屬性勢必會削弱和降低對作為財產(chǎn)利益的商譽的關(guān)注和保護，這種“淡化”不利于經(jīng)營者在市場競爭中充分發(fā)揮信息傳遞的經(jīng)濟價值。具體而言，在商業(yè)詆毀情形下，市場參與者捏造、散布虛假信息的行為即便可以解釋為侵害法人名譽權(quán)的行為，但若以侵犯名譽權(quán)起訴，則在傳統(tǒng)司法觀念上，可供申訴的賠償數(shù)額只能參照普通自然人民事侵權(quán)來確定。顯然，此種“重精神保護、弱財產(chǎn)保護”的名譽侵權(quán)訴訟不利于經(jīng)營者展開經(jīng)濟維權(quán)，經(jīng)營者于“注意力經(jīng)濟”中建立良好商譽來影響消費者行為的目的恐難實現(xiàn)。

2.舍棄“信用權(quán)”的理由

信用權(quán)是指經(jīng)濟上的評價，系以經(jīng)濟上活動的可信賴性為內(nèi)容的權(quán)利，除支付能力、履約意愿外，尚應(yīng)包括商品及服務(wù)在內(nèi)。在法律實踐中，英美法系國家傾向以“商譽”作為保護企業(yè)免受詆毀侵害之“訴因”，大陸法系國家和地區(qū)則大多選擇使用“信用”或“信用權(quán)”概念。例如，德國民法未對名譽設(shè)置明文規(guī)定，卻設(shè)置了“信用”概念?！兜聡穹ǖ洹返?24條第1款規(guī)定：“違反真實，而主張或散布足以危害他人信用或?qū)λ藸I業(yè)或生計足致其他不利之事實者，就其不真實，雖不知悉但應(yīng)知之者，仍應(yīng)賠償該他人因此所生損害?！盵21]我國臺灣地區(qū)也繼受了德國民法的立法體例，在“民法”“刑法”和“公平交易法”中對“信用”作了規(guī)定。其中，我國臺灣地區(qū)“民法”第195條第1項明確賦予了信用權(quán)精神利益與財產(chǎn)利益的雙重內(nèi)容：（1）信用具有精神利益，被害人雖非財產(chǎn)上損害，亦得請求賠償相當金額（撫慰金）;（2）信用具有財產(chǎn)利益，被害人就信用權(quán)被侵害所生財產(chǎn)上損害得請求損害賠償。在祖國大陸，暫無實定法意義上的信用權(quán)概念，相關(guān)理論研究也主要集中于以王利明和楊立新為代表的民法學(xué)界。在他們看來，信用權(quán)就是自然人、法人或者其他組織對其具有的經(jīng)濟活動及能力的良好評價所享有的權(quán)利，是一項獨立的具體人格權(quán)。

從上述有關(guān)信用權(quán)的表述可知，信用權(quán)是一個同時包含經(jīng)濟利益與人格要素的概念范疇。從這個意義上看，大陸法系中的信用權(quán)概念與英美法系中的商譽概念似乎具有相同之處。但筆者認為，若僅以此為由用“信用權(quán)”替代或涵攝“商譽、商譽權(quán)”，則從直覺主義、功能主義、路徑依賴三個方面看均欠缺周延。

首先，直覺主義思維下的信用權(quán)概念，其內(nèi)涵范圍尚不足以涵蓋一切以經(jīng)濟利益為主的商業(yè)信譽和商品聲譽。信用一詞在語義學(xué)中是指誠信、依賴以及信任，其發(fā)生在極為特定的個體之間。例如，在個人與銀行簽訂借貸合同的情形下，雙方的信用表現(xiàn)為銀行按時發(fā)放貸款，個人按期償還本金和利息;在用人單位與勞動者簽訂勞動合同的情形下，雙方的信用表現(xiàn)為，勞動者按時完成工作任務(wù)、保守商業(yè)秘密、遵守競業(yè)禁止規(guī)定，而用人單位則依法支付勞動報酬、提供符合國家標準的勞動條件等;在買賣合同中，買賣雙方的信用表現(xiàn)為，賣方交付合乎約定或質(zhì)量標準的商品，買方支付相應(yīng)價款等，這些都是信用的表現(xiàn)。但是，這些發(fā)生于特定個體之間的“信用”，最終均狹隘化為相對方的“履約能力”，從而成為經(jīng)營者商譽中的一環(huán)。雖然整體性的商譽是通過經(jīng)營者在每一次商品或服務(wù)交易中的信用狀況積累而來，但企業(yè)的商譽并非單純由信用決定，商品價格、廣告宣傳、企業(yè)管理、售后服務(wù)等都是形成良好商譽的關(guān)鍵，而這些因素?zé)o關(guān)信用。因此，直覺主義思維下的信用權(quán)概念，難以完整表述商譽的內(nèi)涵。

其次，功能主義視角下的商譽概念，對經(jīng)營者經(jīng)濟利益的保護具有更強的宣示意義。從前文可知，如果說法人名譽權(quán)側(cè)重于保護個體或整體的人格利益，商譽致力于保護經(jīng)營者的經(jīng)濟利益，那么信用權(quán)則同時被賦予了保護經(jīng)濟利益和人格利益的雙重使命。由此，經(jīng)濟利益分別在商譽與信用權(quán)中產(chǎn)生了不同配比，商譽始終表現(xiàn)為以經(jīng)濟利益為主導(dǎo)，多數(shù)情形下無涉精神利益，信用權(quán)則體現(xiàn)為經(jīng)濟利益與精神利益“對分”。從“學(xué)說梳理”來看，楊立新將信用權(quán)視為一種具有經(jīng)濟評價的具體人格權(quán)，謝曉堯?qū)⑿庞脵?quán)視為人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)相結(jié)合的“關(guān)系利益”，都直接肯定了對精神利益、財產(chǎn)利益不偏不倚的同質(zhì)保護;從規(guī)范實踐來看，我國臺灣地區(qū)“民法”中信用權(quán)非財產(chǎn)之損害所獲得的撫慰金與侵害所生財產(chǎn)上損害之賠償請求權(quán)，一樣居于同等的保護地位。除此之外，經(jīng)濟價值主要體現(xiàn)為資產(chǎn)流動性，較信用權(quán)而言，商譽具有更強的流動性。雖然商譽與信用都具有可評估性（商譽的評估在企業(yè)并購時由會計師進行，信用的評估由銀行等征信機構(gòu)進行），但是商譽除可評估外，還可自由轉(zhuǎn)讓。例如，作為商譽代表的商標，專用權(quán)人可以有償許可他人使用、質(zhì)押或轉(zhuǎn)讓;企業(yè)并購時，商譽可作為無形資產(chǎn)計入總價值中一并轉(zhuǎn)讓等。相比而言，雖然信用可以評估，可以為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，卻不能轉(zhuǎn)讓。因此，在彰顯對經(jīng)營者經(jīng)濟利益保護的功能主義視角下，商譽概念顯然更合時宜。

最后，路徑依賴下的概念使用與規(guī)范表述，鞏固了商譽或商譽權(quán)的現(xiàn)實地位。在我國有關(guān)規(guī)制商業(yè)詆毀的法律條文中，雖然未直接使用“商譽”“商譽權(quán)”概念，卻以“商業(yè)信譽、商品聲譽”進行表述。例如，《反不正當競爭法》第11條中的“不得損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”，《刑法》第221條中的“損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽”等?？梢姡套u在我國法律層面得到了有效確認。正如一些學(xué)者所言，“實際上，商譽與信用最初都是經(jīng)濟學(xué)術(shù)語，現(xiàn)在也仍然屬于經(jīng)濟學(xué)術(shù)語。相比較而言，在歐洲大陸國家的法律術(shù)語中，信用得到了立法上的確認;在我國的法律術(shù)語中倒是商譽更多地被使用。”[22]有鑒于此，即便大陸法系現(xiàn)有規(guī)范中的信用權(quán)概念與我國業(yè)已確定的商業(yè)信譽、商品聲譽并無二致，也實無概念變動之必要。在不發(fā)生錯誤指示的情況下，概念的使用應(yīng)當遵循一定范圍內(nèi)約定俗成之習(xí)慣，即“名無固宜，約之以命，約定俗成謂之宜”。更何況，就商業(yè)詆毀本身而言，商譽概念的表述較信用權(quán)始終更為精確。因此，從我國法律實踐層面而言，商譽概念的使用更是路徑依賴下的選擇。

（三）利益權(quán)利化的升級保護：從商譽走向商譽權(quán)的理由

將商譽作為法益對待，存在一定的共識性基礎(chǔ)。在理論層面，學(xué)者們幾乎都不反對將商譽予以利益層面的保護;在規(guī)范層面，從我國與瑞典簽訂的《關(guān)于互相保護投資的協(xié)定》，到財政部發(fā)布的《企業(yè)會計準則》《企業(yè)財務(wù)通則》等規(guī)范性文件，再到《反不正當競爭法》中的商業(yè)詆毀條款，都直接肯定了商譽的法益保護。但是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商譽的作用和價值日益凸顯，甚至超過了產(chǎn)品和服務(wù)本身，從商譽保護的角度看，商譽權(quán)利化有利于提高商譽的保護強度

較早提出商譽權(quán)的權(quán)威學(xué)者是荷蘭的科恩·葉荷拉姆（Cohen Jehoram）先生，他在1963年完成的以“商譽權(quán)”（Goodwillrecht）為題的博士論文中，對荷蘭民法典提案中未明確承認“商譽權(quán)”的做法以及荷蘭最高法院一些不承認企業(yè)商譽權(quán)的判例進行了猛烈抨擊，并系統(tǒng)闡述了有關(guān)商譽權(quán)的觀點：企業(yè)有自己的商譽，這種商譽可能是由公司使用的商標、商號部分或整體地予以象征。從競爭對手靠廣告產(chǎn)生的商譽中牟取利益，不論是否導(dǎo)致公眾的混淆，都是非法的。因此，法律應(yīng)該像對待版權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)一樣，承認對商譽的主觀權(quán)利。（參見：程合紅.商事人格權(quán)論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：79-80.），凸顯商譽的經(jīng)濟利益，從而使其獲得更高的制度認可。筆者認為，從商譽利益走向商譽權(quán)至少存在以下幾個方面的正當性：

第一，設(shè)置商譽權(quán)所產(chǎn)生的價值高于權(quán)利創(chuàng)設(shè)的成本。從法律實踐的角度看，商譽權(quán)的創(chuàng)設(shè)成本至少包括：（1）非經(jīng)營者實施商業(yè)詆毀行為時，法院不能簡單依據(jù)“權(quán)利優(yōu)于利益保護”原則適用法人名譽權(quán)條款，而須根據(jù)具體案情進行選擇，由此增加了“選擇成本”;（2）商譽權(quán)利化帶來的示范效應(yīng)會促使其他法益尋求更高階的權(quán)利保護，解釋機關(guān)須提供可資信服的權(quán)利設(shè)置理由和標準，由此產(chǎn)生了“解釋成本”;（3）商譽權(quán)的設(shè)立，須置于特定的法律規(guī)范體系之中，故在體例安排上，又增加了“尋覓成本”。設(shè)置商譽權(quán)產(chǎn)生的價值包括：（1）經(jīng)濟價值。雖然名譽權(quán)、榮譽權(quán)也能為權(quán)利享有者帶來經(jīng)濟利益，如在良好的社會評價基礎(chǔ)上獲得就業(yè)機會，在獲得榮譽時得到相應(yīng)物質(zhì)獎勵等，卻遠不及商譽產(chǎn)生的經(jīng)濟價值。例如，可口可樂公司的企業(yè)名稱、商標、字號的價值動輒上億美元，這并非在于其標識設(shè)計得多精美、文字創(chuàng)作得多優(yōu)雅，而是在于其長期積累的良好商業(yè)信譽與商品聲譽。因此，相較專注精神利益保護的名譽權(quán)、榮譽權(quán)而言，能創(chuàng)造巨大經(jīng)濟價值的商譽也應(yīng)具有獲致權(quán)利保護之可能。（2）效率價值。雖然法院不能簡單依據(jù)“權(quán)利優(yōu)于利益保護”原則進行裁判，但是權(quán)利類型化必然促成案例類型化，若將先期案例進行類型化整理，則可提高司法效率。（3）社會價值。商業(yè)詆毀并非一般名譽侵權(quán)，其作為一種不正當競爭行為，嚴重破壞了市場自由競爭秩序、經(jīng)營者公平競爭機會以及消費者知情權(quán)等權(quán)益，商譽權(quán)的設(shè)立更有利于實現(xiàn)對商業(yè)詆毀的專項規(guī)制，以維護市場中秩序、自由、公平等社會價值。從這些角度來看，創(chuàng)設(shè)商譽權(quán)的選擇成本、解釋成本、尋覓成本與其帶來的經(jīng)濟價值、效率價值和社會價值相比，顯得微不足道。

第二，商譽利益與名譽權(quán)、榮譽權(quán)一樣擁有可類型化、可權(quán)利化的確定邊界。從商譽的存在方式來看，商譽完全是一個可類型化的概念。國外學(xué)者及法官曾對商譽作過分類研究，如在“Smith案”中，法院區(qū)分了“個人商譽”（personal goodwill）與“企業(yè)商譽”（business goodwill）;著名商標法學(xué)者羅伯特·G·博恩（Robert G. Bone）提出的商譽分層理論，將商譽分為品牌商譽（brand goodwill）、企業(yè)商譽（firm goodwill）和固有商譽（inherent goodwill）[23]。我國學(xué)者也認為商譽存在以下三種表現(xiàn)形態(tài)：（1）內(nèi)在表現(xiàn)形態(tài)，即經(jīng)營者的經(jīng)營方式和管理水平;（2）外在表現(xiàn)形態(tài)，如商業(yè)道德、商業(yè)質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量、資信、價格等;（3）與商品生產(chǎn)流通有直接聯(lián)系的表現(xiàn)形態(tài)，如廣告宣傳等[13]。商譽表達的覆蓋范圍包括：商標、商號;銷售網(wǎng)絡(luò)和顧客名單;知名商品特有名稱、原產(chǎn)地名稱及其他識別性商業(yè)標記;域名等[24]。根據(jù)以上分類，筆者認為，商譽主要以兩種方式呈現(xiàn)：一類以商業(yè)標識、企業(yè)名稱、字號、商品包裝裝潢等為載體;另一類以生產(chǎn)效率、經(jīng)營模式、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)態(tài)度、宣傳廣告等為依托。對應(yīng)地，商譽侵害也同樣以兩種方式展開：一類表現(xiàn)為混淆或淡化商業(yè)名稱及標識，商標法中的注冊商標混淆、馳名商標淡化，反不正當競爭法中的市場混淆等;另一類則是詆毀或誤導(dǎo)消費者的商業(yè)言論，反不正當競爭法中的商業(yè)詆毀、虛假宣傳等。這兩類商譽形式使得商譽本身成為一個自成體系的范疇，擁有可權(quán)利化的確定邊界。

第三，權(quán)利的設(shè)置存在一個相對的、宏觀的時代標準，商譽利益在可預(yù)見的時間內(nèi)符合該時代標準，即具有轉(zhuǎn)換為權(quán)利之可能。任何權(quán)利設(shè)置均無法劃定一個完全絕對的量化標準，而須依賴于該權(quán)利設(shè)置在觀念上能為當下時代所接受之程度。換言之，當某一利益在特定時代擁有了較廣的適用范圍、較高的使用頻率、較大的社會價值時，即可通過發(fā)揮主觀能動作用，以立法方式將其轉(zhuǎn)化為權(quán)利。在這個意義上看，利益權(quán)利化本質(zhì)上就是依據(jù)上述客觀事實進行主觀判斷的結(jié)果。例如，從農(nóng)業(yè)時代到工業(yè)時代再到信息時代，每一次變革都直接導(dǎo)致了新的權(quán)利被考量，如工業(yè)時代增加了專利權(quán)保護，信息時代強調(diào)隱私權(quán)、軟件著作權(quán)的保障等，都是利益在特定時代背景下得到普遍認可后以設(shè)置權(quán)利的方式予以保護的典型。概言之，知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)立，既符合當下時代標準的需要，又契合了未來相當長時空范圍內(nèi)“不被淘汰”的預(yù)期。同理，商譽利益的無形性、經(jīng)濟價值性、人格依附性、可評估性、可轉(zhuǎn)讓性、可類型性等特征，以及在市場經(jīng)濟中適用范圍廣、使用頻率高、商業(yè)價值大等實際情況，在司法實踐中裁判理由混亂、受害人難獲救濟等法律困境，既符合了當下權(quán)利設(shè)置的時代標準需求，而且在未來相當長的市場競爭時空內(nèi)，會同知識產(chǎn)權(quán)一樣，愈發(fā)成為重要的無形資產(chǎn)。這些時代標準，均足以使商譽利益獲得權(quán)利高度的制度安排。

第四，刑法為商譽利益提供了最強保護，同時也為私法中商譽權(quán)的創(chuàng)設(shè)提供了重要性層面的論證理據(jù)。眾所周知，刑罰是最為嚴厲的制裁手段，為重要的權(quán)利提供終極保護。對于詆毀商譽的行為，我國《刑法》第3章“破壞市場經(jīng)濟秩序罪”第221條確定了“侵犯商業(yè)信譽、商品聲譽罪”。刑法設(shè)立專項罪名保護經(jīng)營者商譽，體現(xiàn)了對商譽利益的高度重視。商譽的重要性及價值性，如前文所言，是“商譽利益”走向“商譽權(quán)”的基本要求和重要前提。因此，刑法對商譽的保護，恰恰說明了商譽的重要性在多個法律部門領(lǐng)域得到了承認，從而構(gòu)成了法益權(quán)利化的基礎(chǔ)。另外，值得一提的是，我國《刑法》并未將“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”規(guī)定在第4章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，以“侮辱罪”“誹謗罪”等論處，也充分說明了在刑法學(xué)領(lǐng)域，商譽本質(zhì)上區(qū)別于名譽權(quán)等概念，具有獨立存在的意義和單獨保護的價值。

三、外部視角：商譽權(quán)在“經(jīng)濟人格權(quán)”理論框架中的生存空間

前述有關(guān)商譽“獨立性”和“權(quán)利化”的探討，僅完成了“商譽權(quán)”作為商業(yè)詆毀侵害客體“內(nèi)在正當性”的思考。接下來，我們須進一步討論該命題的“外在可能性”，亦即，商譽權(quán)作為一項具體權(quán)利，其在理論上應(yīng)當歸屬于何種框架權(quán)（人格權(quán)）體系之中？對此，本文在民事人格權(quán)、商事人格權(quán)和經(jīng)濟人格權(quán)相互區(qū)隔的基礎(chǔ)上提出了“人格權(quán)分層保護”理論，以期從外部視角為“商譽權(quán)作為商業(yè)詆毀侵害客體”的命題予以補強。

人格一詞主要有兩層含義：一是心理與社會意義上的人格，指一個自然人具有的獨特之處和適當特征，這些獨特之處和適當特征使該自然人區(qū)分和獨立于其他自然人，并因此使他們在家庭關(guān)系和社會關(guān)系中立足;二是法學(xué)意義上的人格，自然人在憲法、人權(quán)法、民法等法律中的地位[25]。雖然人格權(quán)的基本內(nèi)涵可追溯至羅馬法，但現(xiàn)代意義上的人格權(quán)最早為資本主義國家立法及司法判例所確認，并通常特指民事人格權(quán)。民事人格權(quán)是以人格利益為內(nèi)容的、作為一個獨立的法律人格必須享有且與其主體人身不可分離的框架性權(quán)利，既包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)等具體化權(quán)利，又包括人身自由、人格尊嚴等抽象化權(quán)利，并且主要體現(xiàn)和表達為個體的精神利益。20世紀以降，隨著經(jīng)濟社會不斷發(fā)展，自然人人格要素的商業(yè)化利用日益普遍，此時以保障精神利益為主的傳統(tǒng)民事人格權(quán)理論往往難以對內(nèi)含于人格要素中的經(jīng)濟利益損失提供有效救濟，因此，民法學(xué)者紛紛提出“商品化權(quán)”的概念，試圖彌補傳統(tǒng)民事人格權(quán)理論的缺陷。在我國，學(xué)者們嘗試構(gòu)建一種“商事人格權(quán)”的概念譜系，以應(yīng)對人格要素商業(yè)化利用所產(chǎn)生的理論危機。例如，我國學(xué)界最早系統(tǒng)研究商事人格權(quán)概念的程合紅博士提出，商事人格權(quán)是指公民、法人為維護其人格在商事活動中體現(xiàn)的包含金錢價值在內(nèi)的特定人格利益而享有的一種民（商）事權(quán)利，它是人格權(quán)的商事化[26]。其將商事人格權(quán)分為兩大類：一類是自然人對自身人格要素商業(yè)化利用所享有的權(quán)利;一類是經(jīng)營者對自身商標、商號、商業(yè)秘密等具有人格依附性的無形財產(chǎn)所享有的權(quán)利。

雖然商事人格權(quán)概念源自人格要素商業(yè)化利用的社會背景，但其一經(jīng)提出，即被商法學(xué)者作為論證商法學(xué)科獨立性的理論武器。例如，有學(xué)者從商法角度出發(fā)，將商主體專有的人格權(quán)統(tǒng)稱為商事人格權(quán)，只為商主體所享有，而人格要素商業(yè)化利用產(chǎn)生的商品化權(quán)，則因其主體是純粹自然人屬性，不能歸入商事人格權(quán)的范疇[27]。這種“商事人格權(quán)”從商法的獨立性出發(fā)，通過模仿民事人格權(quán)體系，構(gòu)建出屬于商法自身的人格權(quán)類型體系，由商主體的商號權(quán)、商譽權(quán)、榮譽權(quán)、商業(yè)形象權(quán)等商事具體人格權(quán)以及人格平等、人格獨立等商事一般人格權(quán)組成。

除商事人格權(quán)外，國外學(xué)者還提出一種“經(jīng)濟人格權(quán)”（Wirtschaftliches Persnlichkeitsrech）的概念，對包括人格標志商業(yè)化利用在內(nèi)的諸多情形予以保護?！敖?jīng)濟人格權(quán)”概念由德國著名經(jīng)濟法學(xué)者沃爾夫?qū)べM肯杰（Wolfgang Fikentscher）教授提出，他認為，德國聯(lián)邦法院和學(xué)說主張一般人格權(quán)提供的是非經(jīng)濟意義上廣泛的人格保護，主要限于個人的私人領(lǐng)域，不包括對人格的經(jīng)濟保護，而能夠提供人格經(jīng)濟保護的“已設(shè)立且運作的營業(yè)權(quán)”僅適用于企業(yè)主。因此，對于企業(yè)主之外的人（如顧客）就存在人格經(jīng)濟保護的法律漏洞。為了填補這個漏洞，應(yīng)當承認一個針對人的經(jīng)濟領(lǐng)域的人格權(quán)，即“經(jīng)濟人格權(quán)”[28]。費肯杰首先對《德國民法典》第823條進行解讀，認為“在第823條第1款作為第二框架權(quán)利人的經(jīng)濟性范圍的人格權(quán)，系對經(jīng)濟人格權(quán)的承認，這里沒有考慮提供侵權(quán)法上的保護，是否對企業(yè)性或非企業(yè)性的經(jīng)濟——例如在商店購物的顧客也有效?！盵28]130相比商事人格權(quán)，經(jīng)濟人格權(quán)的保護范圍更廣，既保障人格要素商業(yè)化利用產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，又保護經(jīng)營者的營業(yè)權(quán)益以及顧客的經(jīng)濟權(quán)利。正如費氏所言，“經(jīng)濟人格權(quán)不外乎是，將營業(yè)權(quán)擴展到對市場對立方的保護，以避免市場中的一方之無法律依據(jù)優(yōu)勢。”[28]156我國民商法及經(jīng)濟法學(xué)界較少對“經(jīng)濟人格權(quán)”概念展開專門研究，僅就德國學(xué)者關(guān)于“經(jīng)濟人格權(quán)”的討論來看，其作為貫穿私法與經(jīng)濟法領(lǐng)域的“大框架權(quán)”，對我們思考人格權(quán)體系具有一定的借鑒意義。

解決商譽權(quán)的權(quán)利體系歸屬問題，須以明確三大人格權(quán)體系的界限為前提。但是，從前文有關(guān)描述來看，民事人格權(quán)、商事人格權(quán)以及經(jīng)濟人格權(quán)三者之間存有部分交叉與重疊。鑒于此，筆者認為可以將有關(guān)人格權(quán)保護問題進行“分層”處理，并以此為基礎(chǔ)重構(gòu)三大人格權(quán)體系的保護范圍。具體而言，國內(nèi)外學(xué)者對人格權(quán)保護問題的討論大體可分為以下三個層面：第一層次是對傳統(tǒng)自然人人格權(quán)（如生命健康權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等）的范圍、種類、來源以及權(quán)能行使等問題進行的思考，是傳統(tǒng)意義上的“民事人格權(quán)”。這一層面的“人格”是最純樸、最能直接反映“人之所以為人”的本真概念，也最為貼近“人格”一詞的原本含義。故在這個層次上的人格保護，主要體現(xiàn)為對自然人精神利益的保護。第二層次是對自然人人格要素商業(yè)化利用（如利用名人的肖像、姓名等）如何進行法律保護的思考，這里的保護依然針對自然人，卻更側(cè)重于自然人的經(jīng)濟利益

例如，在“Marlene-Dietrich案”的判決中，德國法院指出：“肖像、姓名以及人格的其他標志，如聲音，都可能具有巨大的經(jīng)濟價值，其大小一般取決于個人在公眾中的知名度和聲望。這種知名度和聲望的取得，往往是基于個人在某一領(lǐng)域的成就，常見的是在體育和藝術(shù)方面的成就。知名人士可以收取報酬而允許他人將自己的肖像、姓名或者具有識別功能的其他人格標志用于商品和服務(wù)的廣告，從而將公眾對他的關(guān)注以及與此相聯(lián)系的、他在人們心目中的形象進行商業(yè)化。未經(jīng)本人允許而對其人格標志進行商業(yè)化利用的常見形式就是廣告，在這種情況下，對精神利益的損害往往并不顯著，且與此相比較，更多損害表現(xiàn)為當事人商業(yè)上的利益。這時，當事人所感受到的名譽和聲望受到的傷害，要比經(jīng)濟上的損失小得多。”（參見：馬克西米利安·?？怂?侵權(quán)行為法[M].齊曉琨，譯.北京：法律出版社，2006：56.）。第三層次則是對法人或者非法人組織以類似“人格”方式享有的以物質(zhì)利益為主的權(quán)利（如商譽、商號等）如何進行法律保護的思考，這種思考同樣側(cè)重于保護經(jīng)營者的物質(zhì)利益。

對于上述三個層次的人格權(quán)問題，可以分別思考與其相對應(yīng)的人格權(quán)：（1）民事人格權(quán)保護第一層次的人格權(quán)利是確定無疑的。（2）商事人格權(quán)應(yīng)當致力于第二層次的人格權(quán)保護。理由是，從起源和創(chuàng)設(shè)目的來看，商事人格權(quán)概念最早是用來解決人格要素商業(yè)化利用的問題，是在傳統(tǒng)民事人格權(quán)體系外重新建構(gòu)的一個獨立的專門用以保護經(jīng)濟利益的人格權(quán)體系，本質(zhì)上是一種商品化權(quán)。換言之，商事人格權(quán)與商事主體并無實質(zhì)關(guān)聯(lián)，只是在商事主體未經(jīng)自然人允許而使用其人格要素牟利后，對進入市場領(lǐng)域的自然人人格要素的保護，又或者說其主要目的是保護自然人人格所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益。因此，從這個角度來講，我們應(yīng)該回歸商事人格權(quán)概念的創(chuàng)設(shè)初衷，對第二層次的人格權(quán)提供專門保護。（3）經(jīng)濟人格權(quán)應(yīng)當致力于第三層次的人格權(quán)保護。費肯杰的經(jīng)濟人格權(quán)概念，不僅是前述二、三層次的集合體，而且還擴展至經(jīng)營者的營業(yè)權(quán)益以及顧客的經(jīng)濟權(quán)利，如同一個無所不包的“大框架權(quán)”。筆者認為，這種做法忽略了既有人格權(quán)理論體系的涵攝范圍，尤其是在我國現(xiàn)有的人格權(quán)理論中，最廣義的“經(jīng)濟人格權(quán)”概念的引入勢必會對民事人格權(quán)和商事人格權(quán)理論造成學(xué)術(shù)研究上的混亂。因此，我們有必要對“經(jīng)濟人格權(quán)”的范圍做目的性限縮，即應(yīng)以經(jīng)營者享有的能為其帶來經(jīng)濟利益的“類似人格”為限，承擔民事人格權(quán)、商事人格權(quán)管轄領(lǐng)域以外的“人格創(chuàng)造之經(jīng)濟利益”的保護任務(wù)。例如，商譽、商號、企業(yè)名稱等作為自然人（如個體工商戶）、法人或非法人組織在商業(yè)活動和市場交易中享有的一種“經(jīng)濟人格”，能夠為經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟利益，屬于第三層次中經(jīng)濟人格權(quán)的保護范圍。由此可見，在前述人格權(quán)的分層理論下，商譽權(quán)歸屬于經(jīng)濟人格權(quán)體系中，具有一定的合理性。

四、結(jié) 語

我國《反不正當競爭法》第11條是現(xiàn)行法律文本對商業(yè)詆毀侵害之商譽的描述。其中，該條將商譽表述為“商業(yè)信譽、商品聲譽”是否恰當，是一個值得思考的問題。筆者認為，由于“商業(yè)信譽是一個經(jīng)營者的綜合印象，而商品聲譽是經(jīng)營者某項商品的個別印象”[29]，因此，從概念來看，二者雖有區(qū)別，卻是整體與部分的關(guān)系，即商品聲譽作為商業(yè)信譽的組成部分而存在。從立法意圖來看，法條將“商業(yè)信譽”“商品聲譽”并列，存在兩種可能性：意在表述兩個完全不同的概念或法益;實質(zhì)表述或概括同一法益，列舉只在于強調(diào)聯(lián)系而非差異。根據(jù)本文對商譽的認識，顯然第二種理解更為貼切，即商業(yè)信譽與商品聲譽都是對商譽權(quán)的闡述，無實質(zhì)區(qū)分之必要。在司法實踐中，二者也不能完全分離，任何詆毀商譽的行為，通常既侵害商業(yè)信譽又影響商品聲譽。是故，在對待是否應(yīng)繼續(xù)保持“商業(yè)信譽、商品聲譽”相關(guān)表述的問題上，應(yīng)當分情況對待：就現(xiàn)階段而言，“商業(yè)信譽、商品聲譽”的存在能夠充分解讀和詳細說明商譽權(quán)的具體內(nèi)涵，可以明確商業(yè)詆毀條款中的商業(yè)信譽、商品聲譽在外觀形態(tài)上并不同于一般的法人名譽，對規(guī)制商業(yè)詆毀行為時排他地適用該條款具有一定的積極作用。此外，我國《刑法》第221條規(guī)定的“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”是一個選擇性罪名，即“損害商業(yè)信譽”和“損害商品聲譽”均可單獨成罪，因此，短期內(nèi)繼續(xù)使用該概念，基于習(xí)慣考慮也是可行的[30]。但從長遠來看，由于法人名譽權(quán)概念的廣泛使用正在不斷侵蝕作為法益層級的經(jīng)營者商譽，故提高商業(yè)詆毀條款維護的商譽利益的層級，賦予其與法人名譽權(quán)同等的權(quán)利化地位，仍是避免法人名譽權(quán)侵蝕商譽利益的最佳方案。因此，嘗試將“商業(yè)信譽、商品聲譽”合二為一，并在反不正當競爭法中承認經(jīng)營者的商譽權(quán)利，能更好地保護經(jīng)營者的經(jīng)濟利益以及市場公平競爭秩序。其不僅有利于進一步宣示反不正當競爭法對商業(yè)詆毀的規(guī)制“主權(quán)”，還有利于法院在司法裁判中的準確理解和統(tǒng)一適用。

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