薛楠楠

（燕山大學(xué) 文法學(xué)院，河北 秦皇島 066000）

一、問題提出

2018 年發(fā)生的“昆山反殺案”引起了廣泛的社會(huì)關(guān)注，成為當(dāng)前最具熱度的案件之一。 其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于海明的“反殺”行為是否超過了必要限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。 換言之，在本案中應(yīng)當(dāng)考量的是對(duì)劉海龍等人的打罵威脅等先前過錯(cuò)行為的認(rèn)定，以及于海明的防衛(wèi)行為與劉海龍等人先前過錯(cuò)行為是否具有不相當(dāng)性的問題。當(dāng)兩者行為具有相當(dāng)性時(shí)，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)；當(dāng)兩者行為具有不相當(dāng)性時(shí)，該如何量刑？ 對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行的深入闡釋，不僅有利于厘清正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)哪：J(rèn)識(shí)，還有利于把握實(shí)踐中的具體量刑問題，兼顧保護(hù)法益和保障人權(quán)。 一般而言，被害人過錯(cuò)是指被害人出于故意或者過失，從而誘發(fā)犯罪人的犯罪意識(shí)而使自己遭受犯罪行為的侵害，并且能夠影響到行為人刑事責(zé)任程度的行為。[1]死刑案件中，由于被害人存在刑法意義上的過錯(cuò)行為，從理性人的角度來看，則認(rèn)為其行為具有不正當(dāng)性，那么值得保護(hù)的被害人權(quán)益相對(duì)降低。 由于刑法并不能對(duì)被害人進(jìn)行處罰，從期待可能性上看，犯罪人的主觀惡性、社會(huì)危害性隨之降低，因此，對(duì)犯罪人采取更輕的處罰以期達(dá)到罪刑相適應(yīng)。

在司法實(shí)踐中， 被害人過錯(cuò)情節(jié)成為了法院在刑罰裁量時(shí)的重要考量因素。 在所選定的幾十份典型案例中，被害人存在過錯(cuò)情節(jié)的，主要集中于故意殺人罪、故意傷害罪兩大罪名中，在綜合考量其他法定量刑情節(jié)及酌定量刑情節(jié)后， 絕大部分沒有適用死刑立即執(zhí)行，而是處以死刑緩期執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑。相對(duì)于其他酌定量刑情節(jié)，被害人過錯(cuò)情節(jié)在死刑案件中的適用比例不斷增長(zhǎng)， 對(duì)死刑裁判結(jié)果影響較大，在死刑案件中占有重要地位。 因此，研究如何通過酌定量刑情節(jié)嚴(yán)格限制死刑的適用，對(duì)切實(shí)推進(jìn)我國(guó)死刑適用由限制死刑走向廢止死刑有重大意義。

二、被害人過錯(cuò)情節(jié)在死刑適用中的實(shí)踐考察

（一）實(shí)踐具體應(yīng)用

本文以無訟網(wǎng)為案例庫， 收集了高院審理的159 例可能存在被害人過錯(cuò)的、 可能判處死刑的案件為樣本進(jìn)行分析， 對(duì)于這些案件涉及的被害人過錯(cuò)情節(jié)、采納與否及理由、具體案件類型、量刑及其綜合考量因素予以記錄、統(tǒng)計(jì)。將其處理結(jié)果歸結(jié)為三種：第一，法院認(rèn)定為被害人過錯(cuò)的有75 例，占比47%。第二，法院未認(rèn)定為刑法意義上的被害人過錯(cuò)并明確予以理由的有50 例。第三，法院未認(rèn)定為刑法意義上的被害人過錯(cuò)但在量刑時(shí)予以酌定考量的有10 例。 由此可見，在司法實(shí)踐中，被害人過錯(cuò)情節(jié)是量刑的重要考量因素，法官在量刑時(shí)已經(jīng)不是簡(jiǎn)單地只考察犯罪行為或者犯罪人的特征，而越來越多的關(guān)注行為人與被害人的關(guān)系，衡量被害人與犯罪人在犯罪中分別所起的作用，來綜合判斷犯罪人的主觀惡性、 社會(huì)危害性及人身危險(xiǎn)性等，真正達(dá)到罪刑相適應(yīng)。 以上述案例為基礎(chǔ)，歸納出幾點(diǎn)問題：

第一，案件類型較為集中。被害人過錯(cuò)情節(jié)在限制死刑中的適用主要集中于故意殺人、 故意傷害案件中。案件多系民間矛盾糾紛引發(fā)，具體表現(xiàn)為系婚姻家庭糾紛引發(fā)、戀愛關(guān)系引發(fā)糾紛、鄰里沖突、因債務(wù)糾紛引發(fā)、因瑣事引發(fā)糾紛。 如在一些案件中，被害人作為債務(wù)人因?yàn)椴荒芗皶r(shí)償還債務(wù)， 其存在過錯(cuò)行為，具有不正當(dāng)性，但刑法不能對(duì)被害人進(jìn)行處罰，因此會(huì)對(duì)犯罪人從輕處罰。

第二， 在量刑時(shí)一般都會(huì)綜合考量其他量刑情節(jié)。 在案件中不難發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)在裁量時(shí)，多會(huì)結(jié)合自首、立功、坦白等法定從輕情節(jié)，以及民事賠償情節(jié)、積極賠償被害方的經(jīng)濟(jì)損失、獲得被害人或被害人家屬諒解、 悔罪態(tài)度等酌定從輕情節(jié)。 當(dāng)然，在部分案件中，也會(huì)同時(shí)存在從重情節(jié)與從輕情節(jié)，如累犯、初犯、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性等。

第三，被害人與犯罪人之間存在一定利害關(guān)系。（1）被害人與犯罪人之間是同事、朋友或鄰里關(guān)系。在這種場(chǎng)合,被害人同犯罪人不僅相識(shí),而且十分熟悉和了解，常有經(jīng)濟(jì)、人際往來，有較高的信任程度。（2）被害人同犯罪人是親屬關(guān)系。如由家庭暴力引發(fā)的受虐婦女“以暴制暴”的行為,在這種情況下，犯罪人往往以前是受害人，由于其長(zhǎng)期受到虐待、凌辱，最終忍無可忍，引發(fā)了犯罪行為。

第四，被害人過錯(cuò)程度對(duì)于量刑的影響。被害人過錯(cuò)依過錯(cuò)程度分為三種：被害人存在重大過錯(cuò)、被害人存在一般過錯(cuò)、被害人存在輕微過錯(cuò)。 （1）當(dāng)被害人存在重大過錯(cuò)時(shí)， 一般會(huì)涉及犯罪人的刑事責(zé)任問題。 當(dāng)被害人過錯(cuò)程度已經(jīng)達(dá)到在法定刑以下量刑時(shí)，必須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。由于核準(zhǔn)程序是十分復(fù)雜的，審判人員為了節(jié)約訴訟效率，只在法定刑中選擇較低刑罰進(jìn)行處罰。[2]（2）當(dāng)被害人存在一般過錯(cuò)行為時(shí)， 已經(jīng)成為一種酌定量刑情節(jié)進(jìn)行考慮，審判人員會(huì)根據(jù)案件整體情況進(jìn)行認(rèn)定。 （3）被害人存在輕微過錯(cuò)時(shí)， 一般法院不認(rèn)定為刑法意義上的被害人過錯(cuò)不予考慮。

（二）被害人過錯(cuò)認(rèn)定的失范及原因分析

1.法律依據(jù)位階低

沒有明確的法律依據(jù)， 僅在個(gè)別司法解釋性文件中提到了被害人過錯(cuò)責(zé)任， 法律位階較低且不成系統(tǒng)， 適用上的強(qiáng)制力較弱。 因此導(dǎo)致在司法實(shí)踐中， 法官對(duì)被害人過錯(cuò)情節(jié)的適用與否存在嚴(yán)重的隨意性。

2.認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊

我國(guó)將被害人過錯(cuò)規(guī)定在酌定量刑條款中，對(duì)于被害人過錯(cuò)的概念、特征和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等，都無明確規(guī)定。 這種非法定化的量刑條款，使得被害人是否存在過錯(cuò)完全依賴于法官的自由裁量。因此在實(shí)踐中，會(huì)因?yàn)榉ü俚恼J(rèn)知差異、專業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)倫理、或受本地傳統(tǒng)司法觀念和地域影響、被害人本人或其家屬的對(duì)抗情緒、社會(huì)輿論壓力而過度追求社會(huì)效果等， 對(duì)被害人過錯(cuò)的認(rèn)定存在諸多差異，認(rèn)定被害人過錯(cuò)的比例較低。 對(duì)于同樣的情形，導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定的差異和裁量結(jié)果差距過大，嚴(yán)重破壞了刑事審判的量刑均衡原則和公平公正性，甚至可能導(dǎo)致徇私枉法。

三、被害人過錯(cuò)情節(jié)限制死刑適用的理論依據(jù)

被害人學(xué)的創(chuàng)始人漢斯·馮·享蒂首次提出“互動(dòng)關(guān)系說”，并用被害要因解釋犯罪。 他指出，“被害人影響和塑造了他的罪犯， 貧窮而無知的移民造就了騙子，僅僅談?wù)撌橙鈩?dòng)物的習(xí)性，而不談?wù)撍麄冑囈陨娴谋徊妒痴?，是不正確不全面的”。[3]換言之，犯罪人與被害人之間的關(guān)系是一種動(dòng)態(tài)過程， 在犯罪過程中被害人不僅作為一個(gè)消極的受體， 容忍犯罪行為的發(fā)生， 在很多案件中亦是積極導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生、發(fā)展的參加者和積極因素，對(duì)案件發(fā)生起到了關(guān)鍵作用?；诨?dòng)關(guān)系理論，國(guó)內(nèi)外學(xué)者提出了幾種學(xué)說。

（一）責(zé)任分擔(dān)說

德國(guó)學(xué)者霍勒認(rèn)為：“一些犯罪行為發(fā)生之前犯罪人與被害人的相互作用排除了將不法行為完全歸咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行為部分應(yīng)歸責(zé)于被害人”。[4]換言之，從客觀危害的角度出發(fā)，由于犯罪行為部分是由被害人過錯(cuò)引起， 因此將一部分的犯罪結(jié)果歸責(zé)于被害人， 從而減輕犯罪人的刑事責(zé)任，即為責(zé)任分擔(dān)理念，強(qiáng)調(diào)譴責(zé)被害人過錯(cuò)這種引發(fā)、推動(dòng)行為。

（二）應(yīng)受譴責(zé)性理論

英國(guó)學(xué)者馬丁·瓦?？苏J(rèn)為“被害人的過錯(cuò)行為是引起犯罪人犯意的原因之一，那么犯罪人的主觀惡性相對(duì)減小， 犯罪行為的社會(huì)危害性也相應(yīng)減小，受譴責(zé)性降低，因而就減輕了犯罪人的刑事責(zé)任。 ”[5]這種觀點(diǎn)從主觀歸責(zé)的角度，強(qiáng)調(diào)犯罪是在人的主觀意識(shí)支配下的行為，由于被害人過錯(cuò)是引起犯罪行為人犯罪決意的原因之一，如疏忽、引誘、挑釁、刺激和推動(dòng)等態(tài)度和行為，從而對(duì)自身的被害負(fù)有一定的倫理或法律責(zé)任，并應(yīng)受到一定的譴責(zé)。[6]犯罪人可能在無意識(shí)中忽視了刑罰禁止規(guī)范，從而對(duì)犯罪人應(yīng)給予更為寬緩的非難譴責(zé)，相應(yīng)減輕其刑事責(zé)任。

（三）期待可能性降低說

期待可能性所蘊(yùn)含的原則是 “法律不強(qiáng)人所難”，即結(jié)合具體的情況，是否可以期待行為人做出合法的行為。在被害人有過錯(cuò)的案件中，由于被害人的過激言行導(dǎo)致行為人情緒激動(dòng)， 在其意志受影響或意志不自由的情況下致使犯罪行為的發(fā)生， 故其為合法行為的期待可能性就降低。

四、被害人過錯(cuò)情節(jié)限制死刑適用的規(guī)范建議

（一）通過司法解釋將被害人過錯(cuò)情節(jié)司法化

由于當(dāng)前對(duì)其適用還很不規(guī)范， 而刑法立法難以實(shí)施，通過司法解釋將被害人過錯(cuò)情節(jié)司法化，在實(shí)踐中更具可行性。因其制定程序較為寬松、更具靈活性和及時(shí)性； 且司法解釋的效力僅次于刑法和刑法立法解釋，比判例司法化更具可執(zhí)行性和權(quán)威性。首先， 明確規(guī)定被害人過錯(cuò)的定義、 性質(zhì)和成立要件；其次，統(tǒng)一被害人過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 如俄羅斯對(duì)被害人過錯(cuò)不正當(dāng)性的規(guī)定；再次，明確被害人過錯(cuò)的表現(xiàn)形式，如暴力、嚴(yán)重侮辱等；最后，還應(yīng)明確具體從輕的幅度。

（二）被害人過錯(cuò)程度的認(rèn)定方法——定量分析因素模式

定量分析因素的模式，即根據(jù)行為危險(xiǎn)性、利益關(guān)聯(lián)性、時(shí)間關(guān)聯(lián)性、行為不相當(dāng)性這四方面影響因素分層級(jí)劃分，據(jù)此得出被害人過錯(cuò)程度。具體層級(jí)劃分如下：

1.行為危險(xiǎn)性

被害人過錯(cuò)行為危險(xiǎn)性的考察， 主要結(jié)合行為人客觀侵害法益、 是否已達(dá)到犯罪程度以及其主觀心態(tài)來進(jìn)行綜合判斷， 將被害人過錯(cuò)危險(xiǎn)性層級(jí)從低到高劃分為1 級(jí)至5 級(jí)。等級(jí)越高，被害人的過錯(cuò)行為危險(xiǎn)性越高。 如表1 所示：

2.利益關(guān)聯(lián)性

表1 行為危險(xiǎn)性與被害人過錯(cuò)

本文主要通過被害人與被告人的關(guān)系來判斷，將利益關(guān)聯(lián)性層級(jí)從低到高劃分為1 級(jí)至2 級(jí)，通常來說，關(guān)系密切程度越高，利益關(guān)聯(lián)性越大，被害人過錯(cuò)程度相應(yīng)降低。 如表2 所示：

表2 利益關(guān)聯(lián)性與被害人過錯(cuò)

3.時(shí)間關(guān)聯(lián)性

依據(jù)被害人行為與犯罪行為時(shí)間間隔的長(zhǎng)短來判斷。[7]對(duì)時(shí)間關(guān)聯(lián)性層級(jí)從低到高劃分為1 級(jí)至2級(jí)，時(shí)間間隔越短，時(shí)間關(guān)聯(lián)越緊密，被害人所應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任就大，則被告人的主觀惡性就越小。 如表3所示：

表3 時(shí)間關(guān)聯(lián)性與被害人過錯(cuò)

4.行為不相當(dāng)性

通過比較兩者行為的違法程度區(qū)分。 對(duì)行為不相當(dāng)性層級(jí)從低到高劃分為1 級(jí)至4 級(jí)， 行為不相當(dāng)性層級(jí)越高， 被害人的過錯(cuò)行為就越不足以分擔(dān)被告人的刑事責(zé)任。 如表4 所示：

表4 行為不相當(dāng)性與被害人過錯(cuò)

具體計(jì)算方法為：被害人過錯(cuò)絕對(duì)程度=被害人行為的危險(xiǎn)性級(jí)別+關(guān)聯(lián)性級(jí)別（時(shí)間、利益）-行為不相當(dāng)性級(jí)別所。 根據(jù)上述方法計(jì)算出被害人過錯(cuò)絕對(duì)程度，所得值為1 級(jí)至5 級(jí)，則為一般過錯(cuò)；值為6 級(jí)至9 級(jí)，則為明顯過錯(cuò)。[7]

（三）明確具體從輕的幅度

在確定了被害人過錯(cuò)程度后， 需要明確對(duì)被告人刑罰從輕的具體幅度。對(duì)此，可參考最高人民法院制定的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》第11 條的規(guī)定，將被害人過錯(cuò)分為一般過錯(cuò)和嚴(yán)重過錯(cuò)。（1）被害人有嚴(yán)重過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任的， 可減少基準(zhǔn)刑的20%～30%；（2）被害人有一般過錯(cuò)，可減少基準(zhǔn)刑的20%以下。

五、結(jié)語

重視酌定量刑情節(jié)在限制死刑中的作用， 是司法中限制死刑一條切實(shí)可行的道路。[8]被害人過錯(cuò)情節(jié)作為一種酌定量刑情節(jié)， 是切實(shí)推進(jìn)我國(guó)死刑適用由限制死刑走向廢止死刑的重要途徑； 這無疑會(huì)推動(dòng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策， 使得保障人權(quán)不再成為口號(hào)， 在保護(hù)被害人法益的同時(shí)兼顧保障被告人人權(quán)；對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法公正、提高我國(guó)司法公信力也是一項(xiàng)重要舉措。