陳廣鵬

近年來，女性在就業(yè)過程中受到的與男性不平等的待遇和錄用條件引發(fā)了社會各層的廣泛關(guān)注。《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)明確了勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視，加強(qiáng)對女性求職和在工作中的權(quán)利保護(hù)也愈發(fā)被提倡。然而，我國對女性求職者的權(quán)益保護(hù)力度仍低于美國等發(fā)達(dá)國家。在當(dāng)下實際就業(yè)環(huán)境中，用人單位經(jīng)常對女性規(guī)定了某些苛刻的就業(yè)條件。(1)參見孫艷平，“論就業(yè)中的反性別歧視”，載《桂海論叢》2004年第1期，第63頁。究其原因，很大程度上是這些平等法律在司法實踐中出現(xiàn)了很多問題。因此，如何完善在司法實踐中具體落實對當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)成為了制約用人單位實行歧視和保障女性平等就業(yè)的關(guān)鍵。2016年最高人民法院出臺的快遞公司拒絕女性加入快遞員行業(yè)的指導(dǎo)性案例讓我國對就業(yè)性別歧視案的司法審查上升到了新的高度，其中《人民法院報》評論稱這是對企圖實施就業(yè)性別歧視的單位予以震懾，讓平等就業(yè)法律落實到實處。(2)參見李德明：“最高人民法院關(guān)于弘揚(yáng)社會主義核心價值觀典型案例”，載《人民法院報》2016年8月23日。這也預(yù)示了我國將進(jìn)一步注重就業(yè)性別歧視的司法審查。同時，人力資源社會保障部等九個部門于2019年2月印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招聘行為促進(jìn)婦女就業(yè)的通知》也強(qiáng)調(diào)了對招聘中的性別歧視的規(guī)制以及完善針對招聘階段遭受歧視的相關(guān)救濟(jì)體制，充分體現(xiàn)了我國對進(jìn)一步保障婦女就業(yè)權(quán)益、促進(jìn)女性就業(yè)的目標(biāo)。本文將從中國和美國的就業(yè)性別歧視判例出發(fā)對兩國司法實踐進(jìn)行對比，為我國今后在反就業(yè)性別歧視領(lǐng)域的進(jìn)步提供指引。

一、中美反就業(yè)性別歧視的立法背景比較

(一) 美國反歧視立法的背景簡析

二戰(zhàn)結(jié)束后，女性的社會地位被大多數(shù)領(lǐng)域認(rèn)可。立法打破傳統(tǒng)的男性統(tǒng)治社會的現(xiàn)象。20世紀(jì)60年代，肯尼迪宣布簽署了《同工同酬法案》(Equal Pay Act)，該法案要求無論女性從事何種職業(yè)和職務(wù)，所拿到的工資應(yīng)當(dāng)與同等地位的男性完全相同。相反，從司法實踐的角度看，該法案的執(zhí)行效果似乎并不樂觀。反就業(yè)歧視本質(zhì)是防止因性別等因素的主觀認(rèn)識阻礙就業(yè)的平等，其中包括了福利平等、地位平等和謀取職業(yè)發(fā)展的平等。然而該法案僅限于男女同工同酬，(3)參見江海勇，“同工同酬原則法律問題分析研究”，浙江大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第25頁。而未提及升職等其他職場中重要的因素。因此，該法案僅是片面的反對工作中的區(qū)別待遇，而對于用人、退休的解釋空缺也給了用人單位較多歧視的空子可鉆。

基于《同工同酬法案》不能有效保證職場中非財產(chǎn)方面的權(quán)利，大規(guī)模的游行示威活動不斷發(fā)生。保障婦女和其他種族平等人權(quán)的問題也被當(dāng)作考量政府的重要因素。由此，肯尼迪政府宣布一項有效的法案以放在優(yōu)先開展的議題上。1963年，肯尼迪政府與相關(guān)司法人員向國會提出了制定民權(quán)法案的大綱，并于1964年獲得實施。該法案第七條規(guī)定了禁止雇主因為宗教、膚色、性別或國別等原因拒絕雇傭、解聘或在待遇、工作補(bǔ)償方面對任何人實施歧視。值得注意的是，《民權(quán)法案》的這一立法對性別歧視進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，由之前的工資不平等到將性別歧視認(rèn)定貫穿于整個職場環(huán)節(jié)，甚至將中途辭退、錄取條件等納入到歧視的考量中。從更嚴(yán)格的層面上避免因雇傭者的主觀傾向而造成的不平等待遇。另一方面，該法案在聯(lián)邦憲法的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了法律義務(wù)主體。從最初禁止實施歧視的主體只涵蓋聯(lián)邦和地方政府增加到私人雇主、職業(yè)介紹處等傳統(tǒng)民法意義上的主體，從而最大范圍的保障不同工作性質(zhì)下的勞動者利益。一般認(rèn)為，該立法完善了反就業(yè)歧視的法律體系，象征著美國反就業(yè)歧視立法的成熟。該法案的推出考慮了各類職業(yè)背景中勞動者地位的差異可能導(dǎo)致的歧視，將“付出智力或體力”的一切行為作為保護(hù)的對象。自該法案推出后，性別歧視案件數(shù)量明顯增加。這意味著該法案對平等就業(yè)的保護(hù)促進(jìn)了勞動者維護(hù)自身平等就業(yè)權(quán)與人身權(quán)的意識提升，這與日益多樣化的勞動市場結(jié)構(gòu)的趨勢相符合。

另外，《民權(quán)法案》中的一些規(guī)定，如就業(yè)歧視的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、法律救濟(jì)途徑都對后來反就業(yè)性別歧視立法和實踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。1964年《民權(quán)法案》也在第七章中明確了補(bǔ)償性賠償原則，即勞動者在遭受實際不平等待遇后起訴雇主勝訴就可獲得恢復(fù)原職、受損的工資及其它損失(包括原告的保險、律師費)等各種救濟(jì)。直到1991年《民權(quán)法案》完善了賠償規(guī)定，將懲罰性賠償納入到判決結(jié)果中，在符合民權(quán)法案整體框架的基礎(chǔ)上增加了公權(quán)力干預(yù)職場差別待遇現(xiàn)象的積極性，進(jìn)而更有效地保障勞動者免受雇傭者的不平等措施以及在遭受歧視時能有效消除影響，獲得與實際工作階段相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)和地位賠償。

不能否認(rèn)的是，作為普通法國家，各州的反就業(yè)歧視案例也給各法院對保護(hù)被害人做出合理擴(kuò)大解釋以及例外認(rèn)定提供了理論依據(jù)?！睹駲?quán)法案》中雖然對就業(yè)性別歧視明確禁止，但對于“跨性別者”是否受到法案保護(hù)卻沒有較清晰的說法。因此雇主常以此為理由拒絕相當(dāng)部分的其他性別群體的就業(yè)請求。在史密斯訴塞勒姆市案中，聯(lián)邦巡回法院確立了“無論造成性別排斥的原因是什么，依然構(gòu)成性別歧視”的原則，(4)Smith v City of Salem, 378 F 3d 566,575(6th Cir.2004).也就是說在實踐中不考慮被害人是否有變性的行為，只要是源于雇主對特定性別群體的看法而產(chǎn)生的不相同對待，均符合性別歧視的構(gòu)成要件。這便在實質(zhì)上確立了對被歧視者的根本性保護(hù)，也為就業(yè)歧視與主觀印象之間的聯(lián)系建立了推斷依據(jù)。

(二)我國反歧視立法背景及內(nèi)容分析

我國憲法在制定初期出于保護(hù)婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會生活等各方面權(quán)利的目的，在第48條規(guī)定了實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。(5)《中華人民共和國憲法》第48條：中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部。然而，針對《憲法》對女性平等權(quán)的保護(hù)僅停留在總的綱領(lǐng)層面，導(dǎo)致實際司法保護(hù)的缺失。我國《勞動法》第13條規(guī)定了“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)?！?6)《中華人民共和國勞動法》第13條：婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定將性別平等作為一般錄取的前提條件，促進(jìn)了憲法中男女平等在職場領(lǐng)域中的落實。然而我國《勞動法》尚未明確何種崗位不適合女性以及判斷不適合女性工作的依據(jù)。這就容易產(chǎn)生用人單位以保護(hù)女性身心健康為理由排斥女性，從而使不少工作被特定性別的勞動者壟斷，與公平競爭的原則相違背。其次，我國《勞動法》對勞動者的范圍規(guī)范仍不夠全面，其定義為“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。(7)《中華人民共和國勞動法》第2條：在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！蓖ǔ砜矗瑢τ谄胀ǖ穆毠た梢赃m用該條款，但面對公務(wù)員崗位的就業(yè)歧視則不在該定義的適用范圍內(nèi)。隨著公務(wù)員崗位的增加，大部分崗位都適合任何性別的工作者，無法適用《勞動法》上述條款顯然不利于公權(quán)力崗位的合理分配。從另一個層面看，也會打擊就業(yè)者依自己特長競聘特定職位的積極性，長期以來就會造成就業(yè)率下降，女性勞動者頻繁遭受平等就業(yè)權(quán)侵害而無法找到確定的法條保障自身權(quán)益的結(jié)果。

基于《勞動法》的規(guī)定難以有效發(fā)揮保障就業(yè)的作用，我國出臺了《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》(以下簡稱《就業(yè)促進(jìn)法》)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)營造公平的就業(yè)環(huán)境。該法在開頭明確了勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利(8)《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》2007年第3條：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。”，同時第25條也規(guī)定“各級人民政府創(chuàng)造公平就業(yè)的環(huán)境，消除就業(yè)歧視?！辈浑y看出，我國將男女平等基本國策上升為法律，(9)參見白桂梅：《人權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第208頁。將平等就業(yè)作為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、保證社會穩(wěn)定的前提進(jìn)行落實。這就促進(jìn)了國家機(jī)關(guān)加強(qiáng)對各單位的培訓(xùn)與管理，為減少就業(yè)歧視發(fā)生的可能性提供了一道重要防線。另一方面，《就業(yè)促進(jìn)法》第62條規(guī)定“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！边@就完善了對就業(yè)歧視的事后救濟(jì)途徑，使當(dāng)事人能通過法律手段維護(hù)自身的平等就業(yè)權(quán)，為平等權(quán)的司法保護(hù)提供了立法保障。

然而，我國《就業(yè)促進(jìn)法》的立法目的在于平衡經(jīng)濟(jì)提升與完善就業(yè)，而非專門的反就業(yè)歧視法律。在反就業(yè)歧視方面也只是籠統(tǒng)地規(guī)定預(yù)防的措施和解決辦法，仍缺乏針對性、獨立性和系統(tǒng)性的規(guī)定。可以說，《就業(yè)促進(jìn)法》是《勞動法》在促進(jìn)就業(yè)方面規(guī)定的延伸，雖然對于保障勞動者權(quán)利有更細(xì)化的義務(wù)主體與維權(quán)方式說明，但仍停留在宏觀指導(dǎo)層面?？v觀我國司法實踐，大多從名譽(yù)權(quán)和平等權(quán)的概念進(jìn)行判斷是否構(gòu)成歧視。這就意味著，在實踐中勞動者無法認(rèn)清自己是否受到了歧視待遇，法院也缺乏相關(guān)法律解釋和充足的指導(dǎo)性案例明確相關(guān)用人政策是否在歧視的范疇內(nèi)。因此從上述兩部主要保障勞動者權(quán)益的法律分析不難看出，我國的反就業(yè)性別歧視體系還不完善，無論從救濟(jì)途徑和權(quán)益保護(hù)看都較為片面，不利于在實踐中根據(jù)案情具體裁量，做出利于當(dāng)事人的判決。

二、中美就業(yè)性別歧視的判例研究

(一) 中國性別歧視的實踐分析

我國雖然法律禁止招聘中的性別歧視，但直到2013年就業(yè)性別歧視案件才進(jìn)入司法程序。然而，各地法院對于相同訴訟請求以及相似案情的歧視性案件所確認(rèn)的案由互不相同，甚至許多法院無故或者以“無依據(jù)”為由不予立案。這也就直接導(dǎo)致了當(dāng)事人對司法系統(tǒng)的權(quán)威的質(zhì)疑。麥克斯日前發(fā)布了針對女大學(xué)生就業(yè)調(diào)查顯示，超九成的女大學(xué)生認(rèn)為存在就業(yè)歧視并有58.1%的人表示自己受到過不公的待遇且無法容忍。(10)參見王山：“超9成女碩士認(rèn)為存在就業(yè)性別歧視！平等就業(yè)為什么這么難？”，https://www.sohu.com/a/128209538_265457, 最后訪問時間：2019年4月1日。而筆者通過整理2000年至2016年52例職場歧視案件，根據(jù)訴訟性質(zhì)和案由的差異將其分類為“人格權(quán)侵權(quán)”“勞動爭議糾紛”“平等就業(yè)糾紛”與“侵權(quán)責(zé)任”?？梢园l(fā)現(xiàn)，其中勞動爭議所占比例最大，占據(jù)91%，而平等就業(yè)糾紛、侵權(quán)類案件、人格權(quán)侵害案件僅分別占1.5%、1.5%與5%(見表一：職場中性別歧視案件類型匯總)。(11)參見黃周正：“職場性別歧視案的實證分析”，載《反歧視評論》2017年第四輯，第159頁。由此可見，歧視案件訴訟類別的數(shù)據(jù)分析結(jié)果體現(xiàn)了我國將絕大多數(shù)性別歧視案件歸納為勞動爭議參與訴訟，反應(yīng)了我國性別歧視案件特定訴訟理由的缺失。筆者將在下文中通過表格統(tǒng)計及典型案例的分析進(jìn)行說明。

表一 職場中性別歧視案件類型匯總

案例一：C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心案

在該案中，C先生的實際性別為女性，然而其自在生理上與男性完全一致。在自己認(rèn)為完全勝任單位工作時遭到辭退，主要原因在于其穿著和行為舉止過于男性化會影響單位的地位及形象。(12)參見貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院2016年所作出的C先生訴貴陽慈銘健康體檢中心有限公司案判決書，第9段。在2016年3月，貴陽市勞動仲裁委員會以勞動爭議糾紛受理了該案。C先生始終認(rèn)為被告是因為“穿著和行為舉止男性化會影響公司形象”的原因不予繼續(xù)錄用，從而要求該體檢中心返還工資并賠償相關(guān)精神損失。然而仲裁委員會僅支持了其工資的主張而對于其他侵權(quán)則不予認(rèn)定。C先生上訴后，貴陽市云巖區(qū)人民法院仍認(rèn)為僅支付C先生的違約勞動合同金及工資而未認(rèn)定是性別歧視的案件。

直至2017年4月，該案第一次以侵害一般人格權(quán)為案由開庭，C先生出于對自身人身權(quán)的維護(hù)，仍要求被告公開賠禮道歉并承擔(dān)撫慰金。但法院的界定較模糊，并沒明確用人單位的解聘行為構(gòu)成性別歧視。

案例二：鄧亞娟訴北京手挽手勞務(wù)派遣責(zé)任有限公司案

2014年9月，鄧亞娟在網(wǎng)上看到手挽手公司發(fā)布關(guān)于郵政招募快遞員的相關(guān)信息。由于對該職業(yè)有較深的興趣，便及時投出了簡歷，當(dāng)天就接到了手挽手公司通知面試的短信。然而在面試的過程中被告知該公司快遞員只能由男性擔(dān)任。(13)參見鄧亞娟等與北京手挽手勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司一般人格權(quán)糾紛二審民事判決書，(2016)京03民終195號。在鄧亞娟的極力爭取下，該公司營投部主任要求其試用幾天并要求鄧亞娟進(jìn)行入職體檢。最后該公司以主任生病等借口拖延簽訂勞動合同。在鄧亞娟最終詢問后得知正是因其是女性的原因未被錄用。

在審理中，一審法院只支持被告支付鄧亞娟自己花費的體檢費、鑒定費，對于書面賠禮道歉和部分精神撫慰金的主張則因證據(jù)不足不予支持，另外鄧亞娟需負(fù)擔(dān)本案全部受理費。隨后鄧亞娟上訴，然而二審和再審的判決結(jié)果都與一審一致。

如上所述，從表一性別歧視案由所占比重與上述兩個案件的訴訟過程及結(jié)果可以推出，我國缺乏相關(guān)判決先例以及法規(guī)的引導(dǎo)，很難確定單位的具體用人行為是否存在性別認(rèn)同差異的問題。在面對就業(yè)性別歧視的“灰色地帶”(即在條款外的范疇且尚沒有明確規(guī)定)時，法院處于較困惑的狀態(tài)，一般只能從最終的表現(xiàn)結(jié)果出發(fā)進(jìn)行評估。如一般的案件就是表現(xiàn)為單方面解除勞動合同，便以合同糾紛處理法律關(guān)系。若造成了一定的社會影響則會從一般民事問題審查。這樣一來，雖然法院的判決較客觀的反應(yīng)了案情，但卻沒真正從實質(zhì)上解決被害人受損的權(quán)利。另外，法院的判決過于保守化。從理論上講對于侵害人格權(quán)如名譽(yù)權(quán)、平等就業(yè)權(quán)等案件應(yīng)當(dāng)判令被告立即停止侵害并消除一切對未來可能對當(dāng)事人不利的影響。然而我國法院大多僅要求被告補(bǔ)足應(yīng)當(dāng)支付的報酬，對于書面道歉等不予支持。這就喪失了訴訟的實際意義，雖然在經(jīng)濟(jì)方面使被歧視者得到了同等待遇，卻在地位、職務(wù)等就業(yè)核心層面無法保障就業(yè)者公平競爭與未來發(fā)展的需求。

(二)美國就業(yè)性別歧視的案例探索

美國作為倡導(dǎo)平等和權(quán)益保障的國家，仍有著男性主導(dǎo)職場環(huán)境的傳統(tǒng)。然而在實踐中，大部分就業(yè)性別歧視的問題都能得以解決。一般來看，美國女性的維權(quán)意識較高，在面對人格權(quán)侵權(quán)還是會及時索要賠償或起訴，同時美國的判例以及法案也更傾向與保護(hù)相關(guān)弱勢群體的利益，這就給一般單位以震懾的效果，使之不敢輕易以主觀印象為依據(jù)區(qū)別對待不同性別群體。據(jù)2016年至2017年美國勞工統(tǒng)計局發(fā)布的就業(yè)報告顯示，57%的女性在職場中遭受不公正的待遇，38%的女性提出過訴訟賠償請求。(14)參見李穎：“美國自由平等？特定群體正遭受歧視和人身侵犯”，https://www.sohu.com/a/234229852_407825，最后訪問時間：2019年4月27日。而在這些訴訟請求中，美國各地方法院打破常規(guī)的字面解釋，將具體行為放在特定的工作環(huán)境中進(jìn)行定義從而明確具體工作是否適合不同性別的人，同時依照單位的差別對待的行為與不同性別就業(yè)者就業(yè)率的差異的實際聯(lián)系判定是否實施了歧視行為。這樣更全面靈活地保護(hù)就業(yè)者在求職所涉及的實際權(quán)利，也同時大大增加了制約用人單位采用歧視政策的可能性，筆者將在下文進(jìn)行分析。

案例一：霍普金斯訴普華公司案(1989年)

在該案中，原告霍普金斯為女性員工，出于工作需要經(jīng)常穿著過于正式化的服裝。其公司認(rèn)為霍普金斯不具備女性應(yīng)有的氣質(zhì)，打扮等過于男性化，不符合社會對女性的傳統(tǒng)印象而在申請公司合伙人時遭到拒絕?；羝战鹚拐J(rèn)為該公司侵犯了她的平等權(quán)，主張賠償工資損失、律師費以及給予合伙人的地位。(15)Price Waterhouse v Hopkins, 490 U.S 228(1989).在具體案情里，該公司僅因為霍普金斯的舉止與原本的性別表現(xiàn)形式不相符而并未直接基于某一特定性別而拒絕。也就是說，從嚴(yán)格意義上講，沒有直接體現(xiàn)為《民權(quán)法案》規(guī)定的“禁止性別的歧視”。然而，聯(lián)邦法院將性別歧視進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為其根本不在于是否以性別的不同為判斷依據(jù)，而是對當(dāng)事人是否存在客觀的權(quán)利侵害。因此，法院將“性別歧視”的定義擴(kuò)大到包括以“對特定性別群體的刻板印象”為基礎(chǔ)的區(qū)別對待，認(rèn)定普華公司存在性別歧視的行為，支持了霍普金斯的主張。

案例二：施羅爾訴比靈頓案(2008年)

一般認(rèn)為，對于性別歧視僅在兩個明顯的不同性別間的同等條件下的就業(yè)的不同對待才會產(chǎn)生。而對于所謂的“跨性別者”(即后天經(jīng)過個人的改變而使其與出生時的性別表現(xiàn)不一致)則沒有明確的規(guī)定，因此不少單位出于自身考慮拒絕錄取變性者，這就造成變性者自身的人格權(quán)難以維護(hù)。在施羅爾訴比靈頓案中，施羅爾在出生時為男性，后變?yōu)榕?。在申請成為反恐專家時雇傭單位擔(dān)心其為女性而可能造成不安定的結(jié)果。(16)Schroer v. Billington, 577 F. Supp. 2d 293,308(D.D.C.2008).最終法院對于性別歧視一詞進(jìn)一步做擴(kuò)大解釋以適應(yīng)該案情，不再以“雇主的刻板印象”為由認(rèn)定歧視，而將“性別轉(zhuǎn)換者”視為一個新的整體，因此認(rèn)定對該群體實施不合理的區(qū)別對待滿足《民權(quán)法案》規(guī)定的“性別歧視”的要件，判定施羅爾勝訴。

縱觀上述兩個案件，美國法院在審理就業(yè)性別歧視類的案件中普遍關(guān)注的是單位本身的用人標(biāo)準(zhǔn)，即用人單位是否存在主觀的用人導(dǎo)向進(jìn)而對不同性別的人采用不同的錄取辦法。在該流程里，以何種事由拒絕當(dāng)事人的請求不是案件的焦點，相反，大部分法官都著眼于他們是否經(jīng)歷了不平等的職業(yè)環(huán)境且與單位不合理的選拔標(biāo)準(zhǔn)是否存在必然關(guān)聯(lián)，并對基礎(chǔ)性的反對性別歧視的法條做利于受害人的解釋。從該層面分析，法院充分利用了反歧視立法的抽象性特點，不斷在司法實踐中將概念進(jìn)行延伸，在救濟(jì)解決被害人受損的權(quán)利的基礎(chǔ)上客觀的反應(yīng)了案情。同時，先前法院的保護(hù)被害人的判例通常對后面的判決提供思路。在施羅爾案勝訴后，《民權(quán)法案》第七章的反就業(yè)歧視內(nèi)容被很多法院適用于保護(hù)跨性別者的性別怪異現(xiàn)象。(17)Chaves v Credit Nation Auto Sales, 2016 WL 158820 at * 1 (11th Cir.2016).這就進(jìn)一步完善了禁止歧視的適用條件并擴(kuò)大了就業(yè)者的救濟(jì)途徑與依據(jù)，由《民權(quán)法案》第七章的內(nèi)容進(jìn)一步涵蓋因性別表現(xiàn)、變性等引發(fā)的不公待遇，使得所有就業(yè)中的性別問題都有合理的解決分類。(18)參見高文謙：“涉及LGBT的反就業(yè)歧視法比較”，載《反歧視評論》2015年第2輯，第142頁。這對于保障就業(yè)中弱勢群體的實體權(quán)利以及緩和社會矛盾都有重要作用。

三、中美就業(yè)性別歧視在司法實踐上的對比分析

(一) 中美判決差異的學(xué)理分析

從中美在反就業(yè)性別歧視領(lǐng)域的司法實踐看，我國對反歧視條款的落實仍停留在最初的階段，很難全面顧及到各類因性別引發(fā)的職場待遇差異問題。從本質(zhì)上看，性別歧視行為所侵害的應(yīng)當(dāng)為相對人的人格權(quán)等權(quán)利以及就業(yè)環(huán)境中整體的平等原則。這就意味著該行為在勞動力市場中違反上述兩類情形的即滿足性別歧視的實質(zhì)條件并應(yīng)當(dāng)被規(guī)制。然而我國在司法審查階段通常并未對用人單位的歧視行為所造成的后果全面評估，這就使得我國的反就業(yè)性別歧視僅停留在對法條的字面解釋，難以在實踐中分辨真正構(gòu)成歧視的行為，很難將法律條款的設(shè)立目的貫徹于審判階段。相反，美國的司法實踐則注重對當(dāng)事人本身的實質(zhì)審查。一旦雇傭者實施了促使被雇傭者在就業(yè)群體中受到不公平地位時則會認(rèn)定是因主觀歧視而造成的對該人權(quán)的侵害。這就會產(chǎn)生類似于兜底條款的作用而避免了因用人標(biāo)準(zhǔn)的差異造成認(rèn)定難的問題?？梢哉J(rèn)為，當(dāng)就業(yè)機(jī)構(gòu)的某些雇傭方法表面上完全中立公平但實質(zhì)上會對某性別群體進(jìn)行特殊保護(hù)時就會滿足《民權(quán)法案》禁止的歧視的成立要件，最終將該類案件區(qū)別于一般的勞動或合同糾紛，進(jìn)而歸結(jié)到侵害當(dāng)事人的平等權(quán)與就業(yè)權(quán)，做出利于當(dāng)事人的判決。因此，美國受理和勝訴的性別歧視案件遠(yuǎn)超于中國，對保障就業(yè)者的權(quán)利以及維護(hù)勞動力市場的公平有較明顯的促進(jìn)效果。

一般認(rèn)為，中美在該類案件的判決中存在差異主要源于其法系的差異。美國為典型的判例法國家，各州以及聯(lián)邦法院的判決可作為今后同種性質(zhì)案件的判決證據(jù)。而面對已有的法律條文，聯(lián)邦法院及各州法院有權(quán)根據(jù)具體案情衡量是否使用相關(guān)條文，這就使得在舉證、裁判等司法程序中存在一定的適用浮動空間，使得法院能在雙方的角度尋求平衡點，結(jié)合雙方證據(jù)判斷是否在特定職業(yè)環(huán)境下單位存在不客觀錄用的行為。而非像我國依照客觀構(gòu)成要件認(rèn)定是否明確滿足條文所涉及到的權(quán)利侵害。基于不同法系的法律適用靈活性差異與擴(kuò)大解釋的限制，美國法院更能較為具體的反映勞動者權(quán)益受損的情況并對當(dāng)下證據(jù)進(jìn)行審查?？傮w來看，若性別問題是不合理的拒絕條件且與最終的損害結(jié)果有直接聯(lián)系，則會判令被告根據(jù)勞動者各項損害的實際情況進(jìn)行賠償并強(qiáng)制要求用人單位在短時間內(nèi)消除對被歧視者的影響，同時會根據(jù)在具體工作的歧視程度采取懲罰性賠償進(jìn)而保證有效救濟(jì)勞動者權(quán)利并規(guī)制雇傭者。如在Meritor Savings Bank v. Vinson案中，原告直屬上司以工作為由要求與原告單獨約會，原告出于害怕而長期請假，后該銀行以原告請假過長辭退。聯(lián)邦法院認(rèn)為，雖然侵害人不是雇主本人，但該單位的行為表現(xiàn)已嚴(yán)重超出女性的可承受范圍并認(rèn)為無論是否出于職業(yè)需要都構(gòu)成對異性的侮辱，也不以雇主是否知情為承擔(dān)責(zé)任的前提。最終判令賠償原告2萬美元同時罰款5萬美元并公開道歉。(19)參見盧杰鋒：“美國職場性騷擾雇主責(zé)任的判例法分析”，載《婦女研究論叢》2016年第2期，第72頁。可以發(fā)現(xiàn)，美國在反就業(yè)性別歧視領(lǐng)域內(nèi)對這一群體的保護(hù)更直接全面，進(jìn)一步將維護(hù)當(dāng)事人的人身權(quán)利體現(xiàn)于判決。

同時，從勞動法律立法的角度看，美國聯(lián)邦勞工部可以直接執(zhí)法，進(jìn)行勞動監(jiān)察以及行政查處。這種立法主動給予國家干預(yù)就業(yè)市場的機(jī)制也一定程度上使得法院能更為全面的掌握當(dāng)事人在職場中的表現(xiàn)情況以及綜合與某一職業(yè)相匹配的程度，從而根據(jù)其專業(yè)能力、先天特征做出的合理認(rèn)定。另一方面，對于違反《勞動法》以及《民權(quán)法案》平等就業(yè)規(guī)定的用人單位也可及時了解有偏見性的用人政策以及其給當(dāng)事人和就業(yè)環(huán)境帶來的實際損害，綜合考量做出有利于當(dāng)事人的賠償判決，以達(dá)到最大限度救濟(jì)當(dāng)事人權(quán)利的法律目的。除此之外，美國的勞動雇傭法更多的是強(qiáng)調(diào)人權(quán)問題，著重于限定雇傭者的主觀招錄行為以完善就業(yè)市場平等化。其中最明顯的是在《勞動雇傭法》以及《權(quán)利法案》中設(shè)定懲罰性賠償以及明確列出雇傭者實施歧視的具體表現(xiàn)形式。這就意味著美國承認(rèn)了就業(yè)中的區(qū)別對待是一項獨立的訴訟案件。在這方面，我國的《勞動法》則缺乏清晰對雇傭者在用人時的行為規(guī)制，相反僅從促進(jìn)就業(yè)，積極引導(dǎo)這一過于宏觀的層面加以要求。由于特定的法律適用要求，法院通常在審查時很難尋求與侵權(quán)違法相適應(yīng)的直接法律事實。這就造成了法院在缺乏判決指引和明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)時多以將其容雜到勞動爭議等案件中，無法按不同的證據(jù)與侵害的后果準(zhǔn)確規(guī)定賠償?shù)臄?shù)額與方式。如2014年西湖區(qū)法院裁判了首個基于性別歧視的案件，根據(jù)實際侵害后果和主觀惡意程度判令被告杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校賠償郭晶2000元撫慰金。此類“萬能”的判決方式雖然可將大量的就業(yè)性別歧視案件進(jìn)行統(tǒng)一判決，但也給了用人單位普遍較能承受的法律規(guī)制，明顯不足以震懾實施歧視的雇傭者和潛在的實施歧視的雇傭者。另外對于在勞動力市場中后果較重的歧視行為則較難發(fā)揮保護(hù)公民利益和滿足當(dāng)事人的正常訴訟需求的作用。在上述鄧亞娟案件里，法院仍判決用人單位賠償原告2000元撫慰金，并宣稱該賠償與鄧亞娟所受的損失相符。然而這對于當(dāng)事人則不夠訴訟費，更不用講因此需要的誤工費等其他實際損失?？梢哉J(rèn)為，我國當(dāng)前的勞動立法尚未闡明對單位的懲罰，也未直接說明政府在維護(hù)平等就業(yè)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。因此造成了在實踐中出現(xiàn)取證困難以及較難有效規(guī)制歧視者的情形。使得仍將反就業(yè)性別歧視停留在白紙黑字的判決中，其判決結(jié)果并沒有在根本上維護(hù)原告被損害的利益。

在中美歧視案件的判決結(jié)果差異中，是否存在合理定義“歧視”的評判機(jī)制也是非常關(guān)鍵的區(qū)別性因素。由于美國反性別歧視的司法實踐起步較早，其評價勞動者是否受到不公平待遇的體系也較為完善客觀。通常法院在受理就業(yè)歧視案件后，都會嚴(yán)格貫徹“真實職業(yè)資格”的審理模式，也就是說性別與職業(yè)資格之間是否存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系。(20)參見盧杰鋒：“美國職場性騷擾雇主責(zé)任的判例法分析”，載《婦女研究論叢》2016年第2期，第72頁。在該模式下，法院的審判不再受到抽象條款的限制，而將依據(jù)轉(zhuǎn)為特定的職業(yè)環(huán)境。一般認(rèn)為，只有在雇主有明確證據(jù)證明另一性別的勞動者無法安全工作時才滿足性別與工作存在直接關(guān)聯(lián)。由此看來，要想證明特定性別的人從事相關(guān)職業(yè)是不適合的在舉證上是十分困難的，該做法加強(qiáng)了對用人單位的性別歧視的抗辯事由限制。這就在實踐中限定了歧視的標(biāo)準(zhǔn)，同時將成立要件與個人身體情況和客觀的工作特征相結(jié)合，給法院在特定案情中的審查提供了事實基礎(chǔ)。

(二)從美國反性別歧視訴訟的成功經(jīng)驗看我國立法和司法的不足

縱觀上述美國的歧視案件，如施羅爾案，可以發(fā)現(xiàn)美國存在變通認(rèn)定的現(xiàn)象。這主要得益于美國對就業(yè)性別歧視實施司法保護(hù)的起步較早，已在實踐中形成了較雄厚的認(rèn)定依據(jù)。其對相關(guān)條款的解釋與運用較為徹底，在實施時更注重對當(dāng)事人根本利益的維護(hù)。即以是否不合理地影響了原告的正常工作為參考，無論是直接歧視還是間接歧視，只要客觀侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)利就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，此判斷依據(jù)體現(xiàn)了客觀公平的司法原則。然而相比于美國，我國僅在立法以及出臺相關(guān)法規(guī)政策中對性別歧視做了初步的規(guī)定，例如一般情況下禁止對女性有額外規(guī)定等。雖然這可一定程度為就業(yè)性別歧視的裁判結(jié)果提供條件，但在訴訟與審判領(lǐng)域仍然對就業(yè)性別歧視的認(rèn)定過窄，僅按當(dāng)下法律條款中“是否對不同性別的人實施了區(qū)別對待”的定義進(jìn)行對應(yīng)，缺乏例外規(guī)定。這就容易導(dǎo)致用人單位采用更為隱蔽的用人要求將某些特定的性別群體排除在外，使相關(guān)司法救濟(jì)無法作用到個人。

另外，我國并未對性別歧視有準(zhǔn)確的定義。一般認(rèn)為，我國加入的《消除對婦女一切形式歧視公約》的對歧視的概念包含“基于性別不同而做的任何區(qū)別、排斥或限制，足以影響婦女在男女平等基礎(chǔ)上的認(rèn)識?！?21)劉明珂：“就業(yè)中的性別認(rèn)同歧視域外案例研究及啟示”，載《反歧視評論》2017年第4輯，第126頁。也就是說我國在對異性間的區(qū)別要求有較一致的認(rèn)識。然而對于日漸發(fā)展的跨性別者和其他性別問題如同性戀則缺少足夠的說明和實踐經(jīng)驗。通常面對此類糾紛多以不符合不同性別的排斥為由駁回當(dāng)事人的訴訟主張，使得跨性別者和面對不同性取向的雇傭者無法有效維護(hù)自己的平等就業(yè)權(quán)。如上述C先生案中，實質(zhì)是原告的性表現(xiàn)與被告的主觀認(rèn)知存在差異。法院因?qū)Ρ桓娴膭訖C(jī)存在模糊判斷而認(rèn)定不涉及對人格權(quán)的侵犯。這就是說，我國司法在法律的空缺地帶界定模糊，沒有以根本性權(quán)利為基礎(chǔ)進(jìn)行判定，相反僅依表面主體間的關(guān)系籠統(tǒng)的歸為勞動爭議。這顯然不能滿足當(dāng)事人消除妨害和恢復(fù)聲譽(yù)的需要。

再次，我國出于證據(jù)確實充分原則的考慮，將大多就業(yè)性別歧視案件作為勞動合同糾紛進(jìn)行救濟(jì)。這與美國歸納的就業(yè)歧視侵權(quán)性質(zhì)的案件有實質(zhì)性區(qū)別。首先，侵犯的客體不同，勞動合同糾紛侵害的是合同的約定并產(chǎn)生對相對人不利的后果，而侵權(quán)主要是侵害相對人的人身或財產(chǎn)權(quán)利。我國法院大多用勞動合同糾紛處理該類案件就會出現(xiàn)治標(biāo)不治本的現(xiàn)象。從當(dāng)事人起訴的目的進(jìn)行分析，不只是得到經(jīng)濟(jì)上的賠償或補(bǔ)償，更大程度是希望法院通過判決重新回到平等的就業(yè)或升職起跑線。將其納入到一般勞動合同違約無疑是讓判決的結(jié)果無法滿足被害人起訴的實質(zhì)性理由和動機(jī)從而出現(xiàn)撫慰金不能達(dá)到撫慰遭受性別歧視的當(dāng)事人的現(xiàn)象。長期如此就會使勞動者對我國司法實踐不信任，并會采取忍氣吞聲或更為極端的手段維權(quán)，顯然會對法律威信以及法治化人權(quán)保障進(jìn)程造成不利的影響。

更值得斟酌的是，受案件定性的影響，我國仍采用財產(chǎn)案件的模式分配該性質(zhì)案件的訴訟成本，從根本上看并未體現(xiàn)出對人格權(quán)的真正救濟(jì)，而僅是對被害人受損的物質(zhì)權(quán)利的補(bǔ)償。例如在馬戶案中，法院按照財產(chǎn)糾紛的模式分配訴訟費，其中原告負(fù)擔(dān)1004元而北京郵政只承擔(dān)50元。二審法院判決馬戶負(fù)擔(dān)1025元，北京郵政負(fù)擔(dān)50元。可以看出，馬戶案在分配以及承擔(dān)訴訟費的階段上都不符合人格權(quán)案件的標(biāo)準(zhǔn)。依照《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定：“侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)以及其他人格權(quán)的案件，每件交納100元至500元。涉及損害賠償，賠償金額不超過五萬元，不另行繳納；超過五萬元至十萬元的部分，按1%繳納；超過十萬元的部分，按0.5%繳納。”(22)黃溢智：“拓寬公民平等權(quán)保障性別就業(yè)歧視案件的司法救濟(jì)——從廣州惠食佳別就業(yè)歧視案談起”，載《反歧視評論》2017年第4輯，第154頁。在該案中，馬戶的繳費要求為51120元，兩個法院的判決明顯超出了上述對人格權(quán)侵害案件的費用要求。這就意味著我國仍未明確侵犯人格權(quán)和歧視案件的性質(zhì)，形成有效的維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的機(jī)制，致使當(dāng)前的賠償結(jié)果遠(yuǎn)不足訴訟活動的開支，更別說補(bǔ)償受損的精神權(quán)利和震懾雇傭者的效果。因此，我國在重點關(guān)注弱勢群體的基礎(chǔ)上又亟需完善對該特殊性質(zhì)案件的審理和分配模式，真正對挽救當(dāng)下?lián)p害結(jié)果以及要求雇傭者合理承擔(dān)過錯責(zé)任起到積極作用。

此外，我國在就業(yè)性別歧視案中仍遵循“誰主張誰舉證”的責(zé)任分配機(jī)制。然而從主體雙方在職場中的地位分析上看，該責(zé)任分配有失公平。其一，在職場中當(dāng)事人處于較弱地位，也就是說在不平等的實力環(huán)境中，原告的舉證能力較被動。一般來看，若以侵犯其人格權(quán)為由進(jìn)行起訴，則要從用人單位調(diào)取相關(guān)證據(jù)，而大多用人單位的做法較為隱蔽同時有嚴(yán)格的流程。這就給勞動者的知情情況帶來很大阻礙。假如僅憑應(yīng)聘者的身份調(diào)查，大多不可能接觸基于領(lǐng)導(dǎo)主觀印象做出的行為的實際證據(jù)，而只能憑單位錄取結(jié)果的一面之詞猜測。這往往使得案件證據(jù)不充分以及達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)不了了之，對于打擊雇傭者的歧視錄取政策和保護(hù)被侵害人合法利益都是較被動的。其二，該機(jī)制提高了法律保障的門檻，就業(yè)歧視案件的起訴需要被侵害人明確與被告的直接利害關(guān)系。例如著名的曹菊案，在立案階段受阻主要因法院質(zhì)疑原告與該案的聯(lián)系，并對學(xué)歷的其他條件是否符合工作標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審核，以此消除其他拒絕和歧視理由。這就要求當(dāng)事人必須提供各種證明材料以及單位的招聘要求。無疑加重了被侵害人的舉證負(fù)擔(dān)，不利于很好的履行訴訟權(quán)利。不少被歧視者基于訴訟的準(zhǔn)備條件過高而寧可避免選擇司法途徑。這種過于嚴(yán)苛的舉證和適格證明要求也是導(dǎo)致該類案件數(shù)量過少的重要原因，同時也縱容了招聘材料和錄用的歧視性導(dǎo)向。而美國在該領(lǐng)域的實踐則比較完善且值得借鑒，在法庭上由當(dāng)事者初步證明并要求雇主提供沒有歧視的證據(jù)。也就是在就業(yè)者提出自己在特定的職業(yè)環(huán)境受到不公平待遇后再要求雇主將具體的人事標(biāo)準(zhǔn)以及崗位的工作需求和性質(zhì)提交給法院，說明此類招聘要求存在實際必要性，以及區(qū)別對待當(dāng)事人的根本原因并說明若不實行差別對待會對當(dāng)事人自身或該用人單位造成何種程度的損害。在這里，業(yè)內(nèi)專家的鑒定和評估可作為單位歧視豁免的證據(jù)。例如上述霍普金斯案中，在霍普金斯提起訴訟后法院要求普華公司遞交了成為合伙人的標(biāo)準(zhǔn)以及日常職能。在排除本身能力與可能給當(dāng)事人和單位造成的實質(zhì)侵害后認(rèn)定其行為構(gòu)成歧視。這種合理進(jìn)行舉證責(zé)任倒置的方法讓法院對工作有全面的了解，由當(dāng)事人明確基本案情并由單位提交工作的具體性質(zhì)，法院將個人實際情況與招聘的崗位條件進(jìn)行對比分析，增加了裁判結(jié)果的準(zhǔn)確性。從職位特性確定是否是出于無依據(jù)的主觀評判做出的不平等對待，既減少了當(dāng)事人的訴訟壓力也同時保證了救濟(jì)的及時準(zhǔn)確性。由此可見，該分配方式有利于降低受理的要求，使得司法保障平等就業(yè)權(quán)、名譽(yù)權(quán)等效率更高。這也符合當(dāng)前法治化發(fā)展“完善司法改革、對做出利于被害人權(quán)益的判決思路形成事實約束力”的宗旨。

四、 我國反就業(yè)歧視司法實踐的完善對策

根據(jù)《勞動法》第13條規(guī)定“在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”。但我國仍未說明何種類型的工作不適合女性工作。根據(jù)一般解釋分析，通常指工作時間長、會對女性身體造成不可逆轉(zhuǎn)的傷害等情形。但筆者認(rèn)為該說法過于抽象，僅對拒絕的情形加以模糊規(guī)定，而并未具體說明拒絕其他性別的勞動者是否構(gòu)成歧視，其他的差別待遇如何定義歧視等。在實際的適用中對用人單位行為的評判很大程度依賴于審判庭的判定，都帶有較大的主觀傾向，這就會因法院認(rèn)定的出發(fā)點差異而導(dǎo)致裁判結(jié)果與實際侵害后果或主觀錯誤不相匹配，從而使判決無法挽回當(dāng)事人的實際損害并達(dá)到規(guī)制的效果。再者，過于繁瑣的司法程序也一定程度讓就業(yè)者難以獨立維權(quán)。因此，完善反就業(yè)性別歧視的實際司法實踐則十分必要，筆者將在下文從當(dāng)下與長期兩個角度對改善相關(guān)對策進(jìn)行剖析。

首先，我國法律目前未對性別歧視做進(jìn)一步解釋，這就給往后擴(kuò)大解釋性別歧視提供了基礎(chǔ)。根據(jù)之前討論過的“馬戶案”以及較有影響力的“高曉案”——即以女性為由拒絕應(yīng)聘廚師，可以發(fā)現(xiàn)，大多都是以對某一性別的特定印象做出的決定。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)目前性別取向多元化的趨勢突破過去的依自然性別與心理性別等要件進(jìn)行判斷的法律依據(jù)。一般認(rèn)為，只要不平等的兩個主體間存在固定的有別于其他群體特點的印象就有可能產(chǎn)生歧視。所以今后的司法解釋應(yīng)把對一個群體的負(fù)面印象，即只要在不公平的招募等用人活動中發(fā)揮能動性作用的舉措納入到救濟(jì)范疇中。這樣就為法院審理提供了可把握的導(dǎo)向，至少可以依照其職業(yè)性質(zhì)與招聘條件進(jìn)行比較，找出用人單位做出的不利于原告的無根據(jù)錄用準(zhǔn)則。也就是說，將原則性的定義延伸,以此增強(qiáng)法律的實際可操作性。從而在實踐中減少對平等就業(yè)權(quán)的限制。這樣則對性別歧視的主觀惡意與出現(xiàn)的關(guān)聯(lián)性傷害有較清晰的界定，更科學(xué)地銜接法律條款與各異的用人不平等行為。同時，《憲法》規(guī)定了平等權(quán)、就業(yè)權(quán)等問題，對保障平等就業(yè)權(quán)的法律解釋首先應(yīng)當(dāng)確保其解釋與該法的訂立目的相一致。因此從目的解釋的層面分析，各類基于性別做出的行為都應(yīng)認(rèn)定為歧視，包括對于性取向以及變性者的區(qū)別對待也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。這樣就增加了法院判決及當(dāng)事人起訴的主動性，有利于明顯增加案件的訴訟可能性并進(jìn)一步限制用人單位采取偏向性的錄用和升職政策，對加強(qiáng)就業(yè)環(huán)境的管理與落實《就業(yè)促進(jìn)法》“實施積極的就業(yè)政策，堅持市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府促進(jìn)就業(yè)的方針，多渠道擴(kuò)大就業(yè)”的立法規(guī)定提供了司法解釋基礎(chǔ)。

其次，我國最高法院頒布了反就業(yè)性別歧視多項指導(dǎo)性案例，其主要意義在于促進(jìn)法律對社會平等的推廣并一定程度上約束法院的判決方式。然而，我國的就業(yè)性別歧視卻未得到明顯抑制反而有上升趨勢，2017年13%的公務(wù)員招考要求指明 “限男性”“男性優(yōu)先”或“適合男性”，2018年，這一數(shù)字為 19%。(23)參見吳鵬：“中國大科技公司性別歧視被質(zhì)疑，騰訊阿里作出回應(yīng)”，http://www.qdaily.com/articles/52496.html，最后訪問時間：2019年4月18日。同時私企也愈發(fā)規(guī)定應(yīng)聘者必須是“男性”并且“有較強(qiáng)的抗壓能力，能夠承受夜班、倒班”等工作。而指導(dǎo)性案例的地位卻沒有較明確的體現(xiàn)。目前該類案件很大比重仍按照原來的勞動爭議案件模式進(jìn)行審理，絕大多數(shù)呈現(xiàn)不受理或敗訴結(jié)果。根據(jù)2016年我國就業(yè)性別歧視案件的判決顯示，約六成案件判定駁回訴訟請求或缺乏事實依據(jù)不予受理。例如2016年夏某應(yīng)聘山東福騁汽車貿(mào)易有限公司招聘財務(wù)經(jīng)理一職時要求“男士優(yōu)先”，在向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾岢銎鹪V是被認(rèn)定并駁回起訴后向人社局提請調(diào)查未果，最終以行政訴訟為由受理該案。(24)參見鳳凰網(wǎng)：“女生舉報性別歧視招聘 不滿處理結(jié)果起訴人社局”，http://sd.ifeng.com/a/20170622/5764720_0.shtml，最后訪問時間：2019年4月18日。將其流程與結(jié)果和指導(dǎo)性案例進(jìn)行對比不難發(fā)現(xiàn)，指導(dǎo)性案例的判決思路及對人權(quán)道德的保障沒有很好的貫徹。在審判階段中未按“職業(yè)適合各類性別群體”為前提救濟(jì)當(dāng)事人的人格權(quán)并有效對原告進(jìn)行補(bǔ)償。因此筆者認(rèn)為相關(guān)指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)被廣泛運用，也就是說法院在受理該類案件時應(yīng)當(dāng)依照指導(dǎo)性案例的判決和裁判原則進(jìn)行裁量，(25)參見四川省高級人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：“中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善”，載《中國法學(xué)》2013年第3期，第43頁。加強(qiáng)對社會道德的監(jiān)管控制進(jìn)而對做出更利于受害人的裁判實施引導(dǎo)。就定義歧視而言，大眾化的崗位錄用出現(xiàn)比例不均衡或偏向于某一群體都在背后有刻板印象的導(dǎo)向，由此構(gòu)成歧視侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)較相對特殊的職業(yè)更低。如最高院指導(dǎo)案例的“曹菊案”和“高曉案”，都以“無論哪個群體從事該職業(yè)都沒有實質(zhì)差異”為依據(jù)對普遍性工作做出了歧視的判決。這種判斷方法顯然將法條靈活適用于個案，提高了認(rèn)定的科學(xué)性。雖然筆者也承認(rèn)根據(jù)指導(dǎo)性案例的判決思路難以擺脫審判的主觀傾向，但卻是在實質(zhì)工作的基礎(chǔ)上對單位的用人信息和當(dāng)事人提交的侵權(quán)證據(jù)進(jìn)行了解的最佳途徑，有利于客觀保障公民的平等權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)在今后司法中樹立對最高院指導(dǎo)性案例的地位定義并加強(qiáng)執(zhí)行，對改善社會相關(guān)法律觀念起到積極作用，符合保障自然人權(quán)利并打擊職場差別待遇的根本目的。

然而，對于公務(wù)員行列的用人行為，我國尚缺乏法律法規(guī)的調(diào)整和相關(guān)的司法指導(dǎo)性案例?；凇豆珓?wù)員法》對公務(wù)員的錄用主體要求為省級公務(wù)員主管部門或中央公務(wù)員主管部門直接組織，筆者認(rèn)為保障公務(wù)員平等就業(yè)權(quán)利在司法實踐中具有一定的特殊性，應(yīng)當(dāng)將普遍運用于企業(yè)、事業(yè)單位的反就業(yè)歧視措施進(jìn)行區(qū)分，建立較為專業(yè)的針對公務(wù)員就業(yè)歧視的司法救濟(jì)體系。而由于公務(wù)員為國家機(jī)關(guān)工作人員，其用人標(biāo)準(zhǔn)對社會有一定的引導(dǎo)示范作用。這就要求在事前預(yù)防方面限制招聘中的性別限定，以達(dá)到最大限度將考試、體檢結(jié)果作為招聘錄用的僅有依據(jù)的效果。因此，我國可以在今后補(bǔ)充對《公務(wù)員法》關(guān)于第23條的司法解釋，細(xì)化公務(wù)員的錄用標(biāo)準(zhǔn)僅限于國家公務(wù)員考核成績。任何出于對先天性因素的決定均是對該條解釋的違背。該解釋明確條款中“嚴(yán)格考察、平等競爭”的規(guī)定具有排他性，這樣便能增加公務(wù)員招錄過程的社會性別敏感性，促進(jìn)招錄單位和實施主體在用人前更全面地評判在招錄與崗位執(zhí)行所遇到的性別問題，并妥善解決崗位用人需求與競聘者間的性別矛盾問題，而非簡單地根據(jù)單位的主觀判斷在招用前采取公告僅限某一性別的一刀切方式，使得公務(wù)員招錄不斷往性別結(jié)構(gòu)平衡化的方向發(fā)展。

在完善公務(wù)員錄用法規(guī)的基礎(chǔ)上，設(shè)立獨立于國家機(jī)關(guān)和法院的公職人員法律援助機(jī)構(gòu)也至關(guān)重要。當(dāng)下，公務(wù)員就業(yè)歧視所涉及的法律關(guān)系為當(dāng)事人，所在國家單位以及法院的三角形結(jié)構(gòu)。在這一框架下，公務(wù)員自身處于較為弱勢的法律地位，通過自身的舉證、起訴的可能性較小。這就需要一個類似于評估的專門集中性機(jī)構(gòu)建立每個公務(wù)員的招錄、升職、待遇等方面的記錄系統(tǒng)，以便在個體提出平等就業(yè)權(quán)受到侵害時有實際所獲得的對待與應(yīng)有的招錄待遇對比，以此提供客觀的證據(jù)參照。同時，該機(jī)構(gòu)也可起到代表具體公務(wù)員進(jìn)行訴訟的作用，防止因法律地位的差異進(jìn)而造成對當(dāng)事人不利的判決。

再次，我國法院對用人單位的主觀要素評判仍處于較低水平，僅根據(jù)原告的舉證材料判斷是否存在歧視。這就會造成兩方面的問題，一是會在原告舉證困難的情況下無法對具體就業(yè)崗位進(jìn)行全面審查，難以做出對當(dāng)事人有利的判決；二是不通過對單位做出該行為的原因深入分析而易錯誤估計工作帶來的客觀損害，反倒是對用人單位出于善意保護(hù)的妨礙。由此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒美國的“真實職業(yè)資格”的方式，根據(jù)其職業(yè)特征對單位的用人行為進(jìn)行實質(zhì)審查以便明確歧視在具體案件中的界限。這就意味著無論具備相關(guān)條件和資質(zhì)的女性想從事何種合法工作，最初都不應(yīng)該因為其性別而被歧視，只能根據(jù)客觀工作能力決定是否錄用。而在進(jìn)一步認(rèn)定該職業(yè)特性時可遵循此前提到的依照“常識以及相關(guān)領(lǐng)域的專家證言”，由專家對從業(yè)中可能遭遇的風(fēng)險進(jìn)行預(yù)測，以此提出崗位要求的建議。然而這種建議并不具有強(qiáng)制性和原則性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)就業(yè)者的個體差異衡量該建議是否應(yīng)當(dāng)在該個例中實行。這種由專業(yè)第三方進(jìn)行評估的方法大大減小了因主觀偏好以及當(dāng)前利益干擾用人政策的可能性，同時在另一層面也為就業(yè)者及時比較自身條件與崗位要求是否在實質(zhì)上相符提供了客觀依據(jù)，更明確地判斷單位在具體用人環(huán)節(jié)是否對原本除性別等先天因素外一致的主體實施了區(qū)別對待。相反，如果僅憑個例或主觀臆想拒絕某一特定性別則應(yīng)認(rèn)定為不合理的錄用條件。例如之前的團(tuán)隊中只有一到兩名員工出現(xiàn)過異常情形。雖然可以認(rèn)為該職業(yè)對特定的性別群體存在一定的風(fēng)險，但畢竟其比例只占少數(shù)，無法代表整體的狀態(tài)，理應(yīng)從該性別的大多數(shù)身體等各方面條件出發(fā)考量其適合程度，以此確保最大限度地縮小性別因素導(dǎo)致的不合理錄用情形。值得注意的是，法院對用人單位政策的審理不應(yīng)僅局限于其外在的要求，更要注重用人標(biāo)準(zhǔn)所針對的客觀對象。這就意味著在司法實踐中需著眼于單位所強(qiáng)調(diào)的差異本質(zhì)，明確勞動者的社會與自然屬性。例如其年齡、性別等則是自然屬性，而文憑、專業(yè)則屬社會屬性。通常來看，社會屬相是單位出于工作質(zhì)量的要求，屬正常條件。而僅因自然屬性引起的不平等待遇則是由非智力或身體因素導(dǎo)致的差異，滿足歧視的核心本質(zhì)要件，并不受具體外在表現(xiàn)的影響其行為性質(zhì)。這樣的審查方式促進(jìn)了過錯與責(zé)任相適應(yīng)原則在具體案件里的運用，為審判的權(quán)威性奠定了客觀事實參照，從而達(dá)到明確訴訟標(biāo)準(zhǔn)、緩解當(dāng)事人訴訟壓力的法律效果。

此外，我國在反就業(yè)性別歧視的立法領(lǐng)域仍有較大的進(jìn)步空間。目前，我國對保護(hù)婦女權(quán)益的規(guī)定較為死板。由于身體機(jī)能因人而異，對于特定性別群體中身體較好的自然人而言，過于固定的保護(hù)性規(guī)定反倒從另一方面限制了其改善生活的途徑。這就應(yīng)當(dāng)在未來立法中注重對相關(guān)法律條款進(jìn)行靈活性設(shè)定。也就是說，在立法中需強(qiáng)調(diào)用人單位對學(xué)歷等符合職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的勞動者實施平等的身心考量。例如某工作要求應(yīng)聘者為男性，因工作環(huán)境會對女性健康造成極大危害。然而實際為某應(yīng)聘者雖然為女性，但經(jīng)過體檢證明對工作環(huán)境中可能遭受的侵害因素有抵抗力。在該情況下應(yīng)當(dāng)規(guī)定有條件的錄取該應(yīng)聘者，并進(jìn)行定期檢查。這種立法規(guī)定將工作的實質(zhì)要求和個體現(xiàn)況相關(guān)聯(lián)，建立了透明的用人考評依據(jù)，使用人單位實施隱性歧視政策的可能性降至到最低。另外，依賴科學(xué)的檢查促進(jìn)了判決的權(quán)威性，即使最后結(jié)果顯示認(rèn)定具體工作不適宜勞動者，也可增加判決對原告心理上的說服力，讓就業(yè)者明確有利于自己身心的職業(yè)方向。從這個層面看則是將引導(dǎo)和保護(hù)弱勢性別群體生命健康權(quán)貫穿于實踐。對此，筆者建議在今后的立法應(yīng)當(dāng)明確將對性別的限定轉(zhuǎn)為要求勞動者提供工相關(guān)的體檢證明。如對于體力要求較大或較強(qiáng)的工作崗位，在錄用前不應(yīng)僅依照性別做出整體性區(qū)分，相反應(yīng)當(dāng)要求所有應(yīng)聘者提供健康證明等，對于符合所有條件的勞動者予以錄用。這種立法規(guī)定放寬了就業(yè)條件，使得就業(yè)者突破因先天原因受到的統(tǒng)一限制，真正保障當(dāng)事人自主擇業(yè)權(quán)與平等就業(yè)權(quán)。從另一個角度分析，該立法規(guī)定在實踐中給了單位客觀比較每個勞動者的空間，將不適格的招聘者排除在外，確保了各類性別群體的自然人依照職業(yè)的實際需要平等追求財富的權(quán)利。同時也很大程度減少勞動力市場統(tǒng)計性歧視現(xiàn)象，即降低把人的特征類型化概率并減少個人就業(yè)的激勵。這就意味著此種立法改善了之前勞動力市場對特定性別群體特征的成見，打破了“個體差異越大，就業(yè)歧視越嚴(yán)重”的惡性循環(huán)，為規(guī)范勞動力市場的平等用人制度奠定了公權(quán)力保障的依據(jù)。

在完善法律規(guī)定的前提下，我國更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)轉(zhuǎn)變就業(yè)歧視的司法救濟(jì)機(jī)制，以便補(bǔ)充法律原則性過強(qiáng)的缺陷。在2019年2月出臺的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招聘行為促進(jìn)婦女就業(yè)的通知》改變了常規(guī)的訴訟前提，規(guī)定了在招聘階段受到歧視的求職者可以“在應(yīng)聘中受到不公正待遇”為由直接起訴用人單位。這樣便新增了“平等就業(yè)權(quán)糾紛”的案由，改善了此前僅籠統(tǒng)歸納為人格權(quán)或勞動合同糾紛而導(dǎo)致保障力度不盡人意的情況。將保護(hù)勞動者的就業(yè)平等權(quán)利落實到求職的所有流程中，防止因違法責(zé)任不清，缺乏錄取證明、勞動合同等原因規(guī)避訴訟賠償。給予了對性別歧視的內(nèi)涵的明確界定，對于有效打擊就業(yè)招聘中的歧視行為提供了行為導(dǎo)向。例如郭晶案正是在投簡歷的過程中遭到不平等對待，通過增設(shè)平等就業(yè)權(quán)糾紛案由能在今后加強(qiáng)對勞動者在正式進(jìn)入崗位前所受到的侵害的保護(hù)，使得此類案件在解決結(jié)果上更能代表當(dāng)事人的就業(yè)利益并同時及時抑制勞動力市場不良招聘風(fēng)氣的司法目的。因此，不斷出臺并完善新的女性就業(yè)司法救濟(jì)機(jī)制可促使對招聘環(huán)節(jié)中就業(yè)性別歧視的具體表現(xiàn)進(jìn)一步明確化，積極轉(zhuǎn)變遭受就業(yè)性別歧視的女性就業(yè)者的招聘地位并進(jìn)一步促進(jìn)反歧視司法的全面性與系統(tǒng)性，為符合條件的婦女給予法律層面的權(quán)利支持。

最后，我國在今后明確反就業(yè)歧視責(zé)任主體是很有必要的。當(dāng)下，我國婦聯(lián)在鼓勵女性平等參與就業(yè)競爭以及全面提升婦女職業(yè)素質(zhì)、提出對婦女具有保護(hù)意義的法律法規(guī)等工作上發(fā)揮了引導(dǎo)與監(jiān)督的職能。但該組織在實踐中仍扮演著平等就業(yè)推動者與倡導(dǎo)者的角色，對于婦女在招聘等就業(yè)環(huán)境所遭受的不平等待遇仍無法提供有效的救濟(jì)途徑使當(dāng)事人的名譽(yù)與經(jīng)濟(jì)損失降到最低。因此，我國有必要借鑒美國建立一個職能集中，具有權(quán)威性、獨立于當(dāng)下婦聯(lián)的專門反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)。(26)參見劉鑫、徐偉功：“美國反殘疾人就業(yè)歧視法律制度及其借鑒研究”，載《中國人力資源開發(fā)》2015年第5期，第103頁。其主要目的在于為勞動者提供協(xié)調(diào)和快速救濟(jì)的平臺。一般來看，被歧視者大多需要一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和恢復(fù)崗位。在取證困難或立案受理的期限較長時，選擇通過專業(yè)機(jī)構(gòu)以中立第三方的身份進(jìn)行協(xié)調(diào)和解是最節(jié)省訴訟成本的方式，有利于減少被歧視者的實際經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)并從根本上消除特定用人單位對被歧視者的侵害后果，例如協(xié)商給予被歧視者一定的職務(wù)補(bǔ)助同時按約定的方式賠禮道歉等。

可以肯定的是，該專門機(jī)構(gòu)的設(shè)立也可以很大程度發(fā)揮落實相關(guān)法律條款的職能。例如從行政角度防止歧視，在以相關(guān)法律條款為基礎(chǔ)的前提下根據(jù)不同區(qū)域的就業(yè)歧視現(xiàn)狀制定便于執(zhí)行的平等就業(yè)政策，并對有歧視前科或用人標(biāo)準(zhǔn)存在疑問的單位實施監(jiān)控，進(jìn)而維護(hù)各類性別群體在職業(yè)環(huán)境中的人格權(quán)與平等就業(yè)權(quán)。其中，該機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注跨性別者以及受到相關(guān)產(chǎn)業(yè)環(huán)境負(fù)面影響的性別群體。這是因為其自身條件難以適應(yīng)當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)需求，容易被用人單位以性別或其他條件不達(dá)標(biāo)為理由遭到拒絕。這就要求構(gòu)建的反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)主動開展對用人單位不合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行干預(yù)，達(dá)到消除尚存的體制性歧視與特征性歧視。從另一個角度看，設(shè)立該專業(yè)性機(jī)構(gòu)的作用也在于為易受到歧視的弱勢人群提供明確的方向，把同工同薪與平等的就業(yè)政策進(jìn)行平衡，對于當(dāng)前的性別歧視或嚴(yán)重侵害某一特定性別群體的歧視現(xiàn)象提供與實際生活需求相一致的補(bǔ)償與便利條件。(27)參見丁曉華：“論反歧視訴訟對公民平等權(quán)的保障”，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2012年第4期，第13頁。這樣便能銜接好事前引導(dǎo)預(yù)防與事后審查救濟(jì)的相互配合，為維護(hù)平等就業(yè)提供先前保障。從而能彌補(bǔ)婦聯(lián)組織在事后救濟(jì)、宏觀調(diào)整用人單位與被歧視者利益方面的缺陷，達(dá)到積極規(guī)制歧視行為、促進(jìn)勞動力市場有序發(fā)展的作用。

結(jié) 語

綜上所述，雖然我國大力反對就業(yè)性別歧視，以實現(xiàn)在招聘、待遇和晉升上的全面公平公正，但在深層次的維護(hù)就業(yè)平等過程中仍無法與當(dāng)下勞動者的需要相匹配。對此，我們不能將《勞動法》與《就業(yè)促進(jìn)法》的內(nèi)容在實際中過于理想化運用，相反應(yīng)著眼于就業(yè)者的實際利益需求，不斷建立完善相關(guān)救濟(jì)機(jī)制，為當(dāng)事人尋求直接且高效率的維權(quán)途徑，這便為就業(yè)者提供了充分的社會保障。此外，對于完善反就業(yè)歧視的事前預(yù)防也尤為重要。加強(qiáng)在立法層面對用人單位實施歧視性用人政策的規(guī)制，有效發(fā)揮指導(dǎo)性案例在審判環(huán)節(jié)的地位可以使得國家宏觀促進(jìn)就業(yè)平等較為全面的作用于司法過程，這至少能在不同的個案中做出對當(dāng)事人有利的判決，同時進(jìn)一步對用人單位依主觀性偏好進(jìn)行錄用的行為起到震懾效果，引導(dǎo)就業(yè)市場樹立性別平等、以實際工作能力為參考基礎(chǔ)的用人政策。